第二章 羈押處分的憲法界線
第三節 比例原則
176 張麗卿，同前註 111，頁 248-249。
177 許澤天，刑事訴訟法論Ⅱ，2003 年 8 月，二版，頁 15。
178 我國強制處分在法律保留原則的遵守，學者稱目前成效雖不盡人意，但已符合先進國家的立法例。
近年我國於強制處分的操作，隨著科技的發展應用上產生諸多應用科技的新形態強制處分，此些 新型態的強制處分的立法往往落後於檢調機關實際運作，有諸多違反法律保留原則之嫌。例如實 務運用已久的 GPS 跟監、及新興無人機監控，都涉及人民隱私權的侵害，然尚未有法律明文規 範，有違反法律保留原則可能性。又中國 2012 年修正《人民檢察院刑事訴訟規則》第 263 條以 下已對科技偵查有為明文規範，相較之下，我國對科技偵查手段規範明顯落後，相關單位應儘速 立法。馬躍中，中國大陸刑事訴訟法中「技術偵查」之介紹與評析，展望與探索，第 11 卷 1 期，
頁 23-27。蘋果日報，另類「看見台灣」 空拍機變緝凶利器，蘋果電子網，2017 年 11 月 26 日，
https://tw.appledaily.com/headline/daily/20171126/37856609（最後瀏覽日：2017 年 12 月 12 日）
179 楊雲驊，同前註 1，頁 81。
司法院釋字第 665 號解釋理由書提及：「…羈押作為刑事保全程序時，旨在確保 刑事訴訟程序順利進行，使國家刑罰權得以實現。惟羈押係拘束刑事被告身體自由，
並將之收押於一定處所，乃干預身體自由最大之強制處分，使刑事被告與家庭、社 會及職業生活隔離，非特予其心理上造成嚴重打擊，對其名譽、信用等人格權之影 響甚為重大，自僅能以之為保全程序之最後手段，允宜慎重從事（本院釋字第三九 二號、第六五三號、第六五四號解釋參照）。是法律規定羈押刑事被告之要件，須基 於維持刑事司法權之有效行使之重大公益要求，並符合比例原則，方得為之。…」
本號解釋理由書中大法官要求羈押處分的發動，縱然有助於達成程序目的且合於刑 事訴訟法規範，但並非毫無節制，必須受憲法比例原則節制180。
憲法第 23 條：「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急 危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」是而國 家得在「必要」範圍內，以法律限制人民基本權利，是為比例原則表現181。在司法 院釋字第 436 號當中，解釋文中明確指出本條為「比例原則」，自此之後奠定憲法第 23 條比例原則的憲法地位。其後，司法院釋字第 476 號解釋文（節錄）：「…人民身 體之自由與生存權應予保障，固為憲法第八條、第十五條所明定；惟國家刑罰權之 實現，對於特定事項而以特別刑法規定特別之罪刑所為之規範，倘與憲法第二十三 條所要求之目的正當性、手段必要性、限制妥當性符合，即無乖於比例原則，要不 得僅以其關乎人民生命、身體之自由，遂執兩不相侔之普通刑法規定事項，而謂其 係有違於前開憲法之意旨。…」182對於比例原則具體概念提出詮釋，簡述如下。
第一項 概念
比例原則（廣義比例性原則、相當性原則），為公權力介入干預人民基本權利時 所必須遵守的基本原則。簡言之，要求國家機關「手段」和其欲達成「目的」不可 顯失均衡，需有相當性存在183。是該原則係用以作為控制行政裁量處分以及其他干
180 林鈺雄，同前註 68，頁 307。
181 陳敏，同前註 171，頁 87-88。黃舒芃，比例原則及其階層化操作─一個著眼於司法院釋憲實務 發展趨勢的反思，中研院法學期刊，第 19 期，2016 年 9 月，頁 5-6。林鈺雄，從基本權體系論 身體檢查處分，臺大法學論叢，第 33 卷 3 期，2004 年 5 月，頁 177-178。許澤天，同前註 177，
頁 16-18。
182 許宗力，從大法官解釋論比例原則與違憲審查，行政院國家科學委員會專題研究計畫，成果報告，
2001 年 12 月 31 日，頁 2-3。
183 林鈺雄，同前註 68，頁 314-316。
預性國家行為之合憲性或合法性審查之利器184。
第一款 內涵
現行法除憲法第 23 條為比例原則憲法位階規範外，行政程序法第 7 條就此原內 涵明文：「行政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法應有助於目的之達成。二、
有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法 所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」故比例原則概念可在具體區分 為三個子原則：適合性原則、必要性原則以及狹義比例原則。
第一目 適合性原則
適合性原則又稱「適當性原則」（Grundsatz der Geeignetheit、Tauglichkeit）， 所指為一種目的與手段間的關係─手段是否「適於」達成某一目的？即本於手段是 否有效的角度出發，檢視國家行為採取的方法是否有效。
第二目 必要性原則
必要性原則（Grundsatz der Erforderlichkeit）國家機關為達所企求目的所 採取之手段，除了手段有助於目的達成外，當現實上已無其他同樣有效的手段且對 受侵害人民造成侵害較小時，該項手段才可被視為是必要的。換言之，當達成同一 目的的手段為複數時，則必須選擇對於人民權益損害最小的手段為之，是而必要性 原則又稱「最小干預原則」。
第三目 相當性原則
相當性原則（又稱「狹義比例性原則」）(Verhaeltnismaessigkeit in engerem Sinne, Proportionalitaet)要求不能用犧牲過大人民私益之手段，追求一個較小的 公益。著眼於限制基本權手段的，與所欲達成的目的之間，必須處於一個合理且適 度的關係。亦即，應考慮「干預利益」與「所追求利益」之利益衡量，期能達到利 益和諧的目的185。通俗來講，指不能用牛刀殺雞，或不能用大砲打小鳥。
184 林明鏘，比例原則之功能與危機，月旦法學雜誌，第 231 期，2014 年 8 月，頁 65-66。
185 許澤天，同前註 177，頁 17-18。
從以上三具體186判斷標準來看，憲法第 23 條實質內涵的定義在於防止國家公權 力對人民基本權利過度的侵害。如此的概念，也成為國家高權行使時，都應遵守「節 制不當公權力」的人權保障意識踐行。
第二項 比例原則與刑事程序強制處分
刑事程序中的強制處分，以國家高權者的身分行使強制力要求受處分相對人負 擔法律上義務，足茲證明強制處分有高度可能性造成人權侵害。在可預見國家公權 力發動有損於人權之計，更無理由對其加以縱容。因此，除了憲法第 23 條規定外，
刑事程序中仍有諸多條文就處分發動為比例原則的具體規範。然而，縱使法律未為 明文規範，代表國家做成公權力處分的公務員，仍應遵守比例原則之精神，此乃當 然之理187。
在刑事訴訟法中對於比例原則體現，於涉及拘束被告、犯罪嫌疑人或第三人的 強制處分規範中尤為明顯。例如：本法第 90 條：「被告抗拒拘提、逮捕或脫逃者，
得用強制力拘提或逮捕之。但不能逾越必要之程度。」此際所稱「不得逾越必要程 度」係比例原則體現，要求強制力手段與壓制被告抗拒力二者間必須均衡（相當性 原則）。第 87 條第 3 項：「通緝於其原因消滅或以顯無必要時，應即撤銷。」當通緝 處分已無助於程序目的達成，則不符合適當性原則。第 101 條之 2：「被告經法官訊 問後，雖有第一百零一條第一項或第一百零一條之一第一項各款所定情形之一而無 羈押之必要者，得逕命具保、責付或限制住居；其有第一百十四條各款所定情形之 一者，非有不能具保、責付或限制住居之情形，不得羈押。」本條要求當被告有羈 押原因卻無羈押必要時，表示個案當中存有其他侵害較小之手段可達相同目的，則 應優先使用適合的羈押替代措施，是為比例原則下必要性原則的體現。
羈押程序中，對於比例原則的要求尤甚，原因在於前述羈押為刑事訴訟中對人 權侵害的嚴重性。因此在本法第十章被告之羈押中，為加強檢察官、法官的注意義 務，立法者條文設計上具體規範了許多督促執法人員對於比例原則的注意義務。第
186 我國國內學說為比例原則論述之時，多著重於目的和手段間的合理關聯，方有上述比例原則之下 三個子原則。然而學者黃舒芃教授指出：「…由於我國若干論著對德國法上比例原則的介紹，僅 著重在目的與手段之間的合理關聯性，從而形成國內部分論者以為德國比例原則只講究三個子原 則、完全不過問目的正當性的錯誤印象。…」據此提出比例原則下的四項子原則，分別為：適合 性要求、必要性要求、狹義比例性原則與「公權力行使所追求的目的，必須具有憲法上的正當性」。
黃舒芃，同前註 181 文，註腳 8，頁 7。
187 張麗卿，同前註 111，頁 250-251。
101 條第 1 項本文中有「非予羈押，顯難進行追訴、審判或執行者，得羈押之」、第 101 條之 1 第 1 項本文「而有羈押必要者，得羈押之」、前述第 101 條之 2 皆有類此 規範。而第 105 條第 1 項：「管束羈押之被告，應以維持羈押之目的及押所之秩序所 必要者為限。」也以必要性原則作為羈押被告待遇管束的指導原則，本章中對於比 例原則的要求諸多，且多明定於條文之中，茲不贅述。