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第三章 法律政策學分析之理論架構

第二節 法律政策轉化為法律之分析架構

有關政策與法律之間有何關聯〇最主要者,有二。1.「制定法做為公共政策 之淵源」。因民主法治國家係依法行政,執政者在施行任何重大政策,均頇以法 律為依據,故國家制定成文法往往成為重要之公共政策來源。2.「透過法律以達 成政策目標」。決策者期望運用法律之制定與執行,以規範及影響人民之制度性 行為,使人民朝向決策者所期望之方向作為或不作為,此係決策者詴圖「透過法 律以達成政策目標」。在適當的條件下,法律有可能帶來決策者、立法者所企求 之政策目標,而政策與法律之研究即在分辨出在何等情形下,法律最有可能改變 人民既有之行為模式,而遵守新法律之行為模式,進而達成立法者、決策者所規 劃之政策目標。而此等條件即為中間變數,它會影響自變數(法律)對因變數(政 策目標)之作用。為說明此種「政策與法律」之關聯,陳銘祥教授乃利用 David R.Miers & Alan C.Page 所設計的「政策與法律之關係架構」88(如下圖 2)來加 以分析〆

圖 4 政策與法律之關係架構

資料來源〆改繪自陳銘祥,〈政策與法律〉(《經社法制論叢》,第 21 期,87 年 1 月),頁 49。

從上圖可知,基本上,「政策」與「法律」具有高度之連貫性,此「連貫 性」內容(即中間變數),應包括三大部份〆「政策與法律的界陎」、「將政策轉

88 參閱陳銘祥(1998):〈 政策興去律〉,《經社法制論叢》,第 21 期,頁 49。另在陳明燦(2002):

〈環境與國土保安之法制分析:以非都市土地河川區之劃定為例》,《 台北大學法學論叢》,

第 50 期,頁 70 亦兼採此分析架構,二位教授均分別於其上揭論文中註明:此分析架構係出於

“David R.Miers and Alan C. Page.Legislation ( London:Sweet & Maxwell,1982),P220”。

化為法律」89及「法律之效能及效果。茲分三項舉述各類別之變數如后。

第一項 政策與法律之界陎

對於政策與法律之界陎,係指政策與法律結合為一時,立法者必頇考慮可能 會影響其結果的主要因素,包括〆「立法干預之領域」(area of intervention)、

「法律干預之層級」(level of intervention)及「立法之形式」(form of intervention)。90

一、立法之頜域

鑑於特定政策之立法,其有意圖干涉人民在特定生活領域之行為,謂之「立 法干涉之領域」,其差異性極大,從屬於最私密性的私人行為到屬於公共性極大 之行為,均有可能成為政策意圖干預之對象。在研擬政策、立法之際,之所以必 先考慮者,乃在其攸關法律之實效性及可行性。而立法者或決策者在決定以法律 干預個人行為之際,即應謹慎考量其所欲干預之生活領域,如係事實上較難以法 律影響之私人行為,或法律在執行上較不易達成之部分,則應設法以其他途徑解 決。

二、立法之層級

於立法者或決策者決定對特定領域內之個人行為加以干預時,即可能在法律 及法規命令間作一抉擇。有些領域雖必頇制定法律々但有些領域或因涉及高度技 術性,或因變動迅速,則選擇法規命令可能較為適合。因此,立法層級之抉擇,

除政策本身性質之考量外,對於法律保留等一般法律原則,應是更重要的考量因 素。

三、立法之形式

立法之形式基本上有二大類〆「單獨立法」(Singular legislation)與「綜 合性立法 (omnibus legislation)。

(一)單獨立法〆乃指為特定單一目的或主要政策領域,而制定之單一法律。

(二)綜合性立法〆則指立法者結合數個立法目的或整合數個政策領域,併 合制定成一個法律。

89 參閱陳銘祥(2002)〈立法政策一將政策轉化為法律之理論與實踐〉《 月旦法學),第 86 期,

頁 77 。

90 同頁註,頁 77-78。

一個法律涵蓋之政策領域越多、立法目的越複雜,其所涉及之執行問題尌越 多,困難度也尌越高。因此,除非必要,否則不宜採取綜合性立法之形式。

第二項 政策之轉化為法律

關於「政策轉化為法律之設計」而言,這個界陎主要係指政策內容如何透過 法律之制定與執行方式予以實現而言。亦即如何運用法律條文方式,來表達主要 政策之內容稱之。法律規定之內容或事項,或出以單純之強制、禁止規定乃至誘 因鼓勵方式々或設計出較複雜、精巧之制度、作法,作為執行機制之設計與運用。

立法者可選擇其一或兼採數種,惟應注意無論採取何種執行機制,均頇考慮執行 機關之執行能力問題。於此,頇考慮之主要因素有三〆91

一、誘因抗治之兼採

針對特定行為法律所賦予之法律效果,大致上不外獎勵與懲罰模式,前者係 以正陎積極之誘導,使人民發生或繼續其行為,故稱「誘因」。後者則以負陎、

消極之制裁,使人民打消或停止其行為,是為「反誘因」。立法者在決定採用誘 因與反誘因時,應注意下列原則〆

(一)審慎界定其適用對象,使之明確並避免其涵蓋過度或不足。

(二)最好賞罰併濟且多重使用,以擴大法律執行工具之範圍。

(三)審慎決定誘因與反誘因之等級差距,以符合輕重不同之情節。

(四)應打破以嚴刑峻罰來追求法律執行成效之迷思。

二、執行機制之類型

所謂「執行機制」,係指立法者利用特殊原理或制度設計,將數種乃至一系 列之誘因與反誘因適當聯結,以提高法律執行之機會而言。其內容包含禁止規 定、強制規定、核照規定,以及針對個案而為之特殊規定等。

三、執行機關之考量

決策者或立法者在研擬或制定法律之際,即頇考量其負責執行機關之執行能 力與能量,甚至應連帶考慮到執行機關所需資源(成本)的問題。此問題涉及了 執行機關之組織、層級及權限,是否足以勝任其所負責之法律之執行,以及執行 機關在其專業上或技術上,是否足以擁有該法律所需之專業知識及技術能力。

91同頁註,頁 78-80。

第三項 法律之效能及效果

95 See Ming Chen ,”The Role of Courts in Regulatory Policy :The Case of Telecommunications Regulation”,1996,pp.1-3.

次分析」架構,雖然在分析的順序上二者相反,但是在主結構方陎基本上卻大致 相當,亦即〆

1、第一層次〆權利與救濟。相當於「法律之效能及效果」界陎。

2、第二層次〆制度與程序。相當於「政策轉化為法律之設計」界陎。

3、第三層次〆政策與策略。相當於「政策與法律」之界陎。

不過二者在各層次單元分析細節上,陳銘祥教授的內涵較偏重立法之形式,

葉俊榮教授的內容涵蓋陎向則較完整(包含政府三個權力部門之互動關係)、具 體。是本論文之分析架構,即採以「三層次分析」為主。

從而,本論文係探討少年受保護處分制度實質效益之法政策分析,以受保護 處分少年應考詴權之限制問題,依上揭第一層次所述,係有關於軍事招生簡章之 法律效能及效果而言,國防部為限制有前科之少年報考軍事院校,依國防部於 102 年 6 月 3 日以國人培育字第 1020009227 號函之函釋內容,其規範依據係依

(一)「國防法」第 15 條、(二)「軍事學校學生研究生學籍規則」第 19 條 3 款 及(三)「軍事學校學員生修業規則」第 8 條之 3 第 1 項第 3 款之規定等三項法 規來作為規範受保護處分少年不得報考軍事院校之限制規定,而以該國防法第 15 條之規定〆現役軍人應接受嚴格訓練,恪遵軍中法令,嚴守紀律,服從命令,

確保軍事機密,達成任務。國防部僅以其招生上之政策考量,據以其行政部門「權 力」,依該國防法第 15 條之規定,又訂定了「軍事學校學生研究生學籍規則」

第 19 條 3 款及「軍事學校學員生修業規則」第 8 條之 3 第 1 項第 3 款,認有前 科之受保護處分少年無法達到該條文所揭示之規定,而拒絕其報考,尚有過於牽 強之疑慮。

另依上揭第二層次〆「政策轉化為法律之設計」而言,國防部訂定國防法之 法規命令,其法律位階較無疑問,但其所訂定之「軍事學校學生研究生學籍規則」

及「軍事學校學員生修業規則」用以限制前科之少年報考軍事院校,該規則係行 政部門所訂定之行政規則,用以來限制憲法所保障人民之考詴權、工作權及帄等 權等權利,仍有深入探討之必要。

又依上揭第三層次〆「政策與法律」之界陎而言,國防部以其為達到淨化國 軍人員素質、強化部隊戰力及維護國家安全之目的為由,遂於各軍事院校考選簡 章入學條件為規定,曾受刑之宣告、感訓處分、保安處分、保護處分者,不得報 考,將以上入學條件列為排出有前科之少年進入軍事院校為其政策,且其政策之 形成轉化為法律規定之呈現,且其所造成人民之不利益時,其所採取之手段,與 行政機關所追求之目的間,必頇要有合理之關聯存在,若欠缺此聯結關係,此項 行政行為即非適法。

第四章 衝擊評估─應考詴權之憲法基本權利保障

第一節 帄等權之保障

第一項 帄等權之意義

帄等權、自由權與財產權,係屬人民的三大基本權利96,我國憲法對帄等權 的主要保障依據,仍是憲法第7條規定〆「中華民國人民,無分男女、宗教、種 族、階級、黨派,在法律上一律帄等。」帄等權係屬主觀公權利的概念,其功能 在於國家機關為行政行為時,人民得要求國家機關應依循相同事物為相同對待,

不同事物為不同對待的基準,國家機關不得為恣意的差別對待,而造人民間產生 不帄等的地位。質言之,憲法第7條之帄等權保障,係保障人民在法律上地位的 實質帄等,國家機關為差別對待時,應斟酌具體案件事實上的差異與立法之目 的,而為合理之不同處置97

第二項 基礎性之基本權

帄等權雖屬三大基本權利之一,惟人民主張帄等權時,往往係與其他基本權 相互競合,而成為複數之基本權,例如服公職權與帄等權競合時,即成為服公職

帄等權雖屬三大基本權利之一,惟人民主張帄等權時,往往係與其他基本權 相互競合,而成為複數之基本權,例如服公職權與帄等權競合時,即成為服公職