少年保護處分制度實質效益之法政策分析－以受保護處分少年應考試權之限制為例

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(1)國立高雄大學政治法律學系碩士論文. 少年保護處分制度實質效益之法政策分析－以受保護處分少年應考試權之限制為例 The Practical Benefits of Juvenile Probation System:From the point of view in analysing Legal Policy:taking the limited right in taking examinations of juveniles on probation.. 指導教授：廖義銘博士研究生：李泰吉撰. 中華民國一Ｏ二年六月.

(2) 摘要國家中之「兒童及少年社會福利及權利保障」為現代國家之重要政策，目前也是我國一向重視的課題。雖然此一重要領域在法學尚持續開發中，但近年來國民之基本權利意識的抬頭，相關議題已經升高到憲法位階。由於社會福利及其相關權利內涵過於龐雜，尤其對於少數一時誤入歧途之受保護處分少年之保護，其保護更顯薄弱。又青少年所處的時期正值生理、心理與社會角色地位適應的劇烈變遷期。因此，少年在此時期最需要獲得社會福利方面的提供，例如健全的學校教育、心理諮商、輔導與關懷、生活扶助、保護、安置與休閒活動提供等，均是重要的福利措施。探討受保護處分少年其邊緣化的人生階段，可了解其在人生的洪流中不斷找尋自我與出路。在此階段，青少年面臨許多問題與挑戰，而本論文主要內容係以受保護處分少年報考軍事聯招因其消極資格所遭受之限制為論述。且依現代民主法治國之理念，基於「憲政主義」的精神，認為基本人權不得任意加以限制，限制基本人權的法律，必須符合憲法精神，才具有正當性。在我國，升學考試、軍事聯招、國家考試等考試種類，均受到注意之程度頗深，每年報考人數眾多，而「考試」，除了是國家公權力之外，我國憲法特別規定「應考試」是基本人權，為了保障人民基本權益，「應考試權」的限制，自不能由行政或立法機關任意為之，而應符合憲法精神。本論文首先以法律政策學及憲法相關基本權與行政法之原則來逐一探討該消極應考資格限制之合法性。結果發現，由「比例原則」來檢視，目前「少年保護處分制度實質效益之法政策分析－以受保護處分少年應考試權之限制為例」法規中，有關消極應考資格之規定，有違憲的地方，亟待加以改進。關鍵詞：受保護處分少年、刑事處分、保安處分、應考資格、比例原則. I.

(3) Abstract “Children and youth social welfare and right protection” in a country are important national policies, as well as an important issue in Taiwan. Although this important field is still under development in laws, with the rise of awareness of fundamental rights of citizens in recent years, relevant issues have been elevated to the level of the Constitution. Because the concepts of social welfare and their related rights are excessively complicated, it seems that the protection for probated juveniles who went astray once in their youth is particularly weak. In addition, teenagers are at this transition period where there are dramatic changes in their physiology, psychology and social role and status. Therefore, their demand for social welfare (e.g. sound school education, psychological consultation, counseling and care, life support, protection and provision of placement and leisure activities) provided by the society is the strongest. This study investigated the marginalized life stage of probated juveniles, and found that they keep looking for ego and outlet in the stream of life. At this stage, teenagers face many problems and challenges. This study investigated the disqualification for military joint examination of probated juveniles. Moreover, according to the concepts of modern democratic countries and based on the spirit of “constitutionalism,” the fundamental human rights should be not arbitrarily restricted. The restrictions to fundamental human rights cannot be justified until they meet the spirit of the Constitution. In Taiwan, the qualifications for school entrance examinations, military joint examination and national examinations are strict. Many people participate in such examinations every year. The right to “hold examinations” is a national public authority. In addition, it is particularly stipulated in the Constitution in Taiwan that the right to “participate in examinations” is a fundamental human right. To protect the fundamental rights of people, executive or legislative authorities should not arbitrarily impose restrictions on the “right to participate in examinations” and should comply with the spirit of the Constitution. This study preliminarily investigated the legitimacy to cancel the restrictions on qualifications for examinations according to the principles of legal policies, Constitution-related fundamental rights and administrative laws one by one. According to the research results, this study inspected the existing laws and regulations in the “Legal Policy Analysis on the Substantive Effect of Juvenile Protective Measures and Systems – Taking the Restrictions on the Right to Participate in Examinations of Probated Juveniles for Example” from the perspective of principle of proportionality, and found that the negative provisions concerning the. II.

(4) qualifications for participation in examinations violate the Constitution and should be amended and improved. Keywords: Probated Juveniles, Criminal disposal, Rehabilitative Measures, Qualifications for examinations, Principle of proportionality. III.

(5) 誌. 謝. 有幸再回到母校國立高雄大學政治法律學系修習碩士班課程，再進學校進修，學習新知是理想，將所學理想帶回實務中實現，則理想與現實方能兼顧；年紀漸長後，逐明瞭人生最大的幸福是自己畢生所學與興趣、工作能夠互相配合，才能夠體會為何有人於學習時或者工作中廢寢忘食，現在回頭思考才明白自己是非常幸運的，且有機會在日常工作以外的時間，能在非行少年這個領域貢獻一點點微薄的力量，雖然在研究所進修的日子裡，是蠟燭三頭燒，但覺得日子過得非常充實。而這一路走來，因有高少家法院. 鈞長、同仁及. 朋友與親愛的家人支持，讓我有力量堅持到最後。首先要感謝指導教授廖義銘老師，提供我寬廣的思考空間，並適時的指導研究方向，為我解答疑惑及體諒在職之工作壓力，給予我很大的鼓勵及包容，讓我在論文之壓力下，得以喘息並獲得動力繼續走下去。此外，要感謝陳慈幸老師及陳正根老師，在論文口試時的殷切指導，為我論文指導了許多寶貴意見及修正方向，讓本論文能夠更加完整；另外，亦感謝張裕榮組長，在我剛進入研究所前後於研究領域方面的指引及意見的提供，以及感謝政法系楊鈞池主任及李俊增老師，以及研究所各領域之授課老師，由於您們的傾囊相授，使得我在學識上有所增長，也要感謝熹鋐班代給予課業及相關活動之連繫支援，讓我節省了不少時間，在此一併致上我最誠摯的敬意與謝意。再者，感謝高少家法院王光照院長、陳美燕庭長、李進雄處長及張得水官長與陳貞夙主任的鼓勵與支持；以及在寫論文期間，謝謝研究所同學進德區長、易男校長、詠勝、俊成組長、嘉誠主任、浩然、錦榮、祥麟及文華之意見交流，以及督促彼此間之論文進度；也因為身旁有這麼多長官、朋友的支持及鼓勵，讓論文能順利在這學期完成，衷心的感謝您們，有您們真好。最後，感謝我的家人，感謝母親及太太春香所給予我最大的後盾，及精神上的支持與包容，讓我在工作及學業上無後顧之憂；昀蓉、昀錦兩個女兒的配合與貼心，都是讓我持續完成論文的最大支柱。最後，感謝所有曾鼓勵我、關心我的好夥伴，願將這份甜美的果實與您們分享！泰吉. 謹誌. 一○二年六月.

(6) 目次第一章. 緒論……………………………………………………………………..1. 第一節研究動機與目的……………………………………………………..1 第一項研究動機…………………………………………………………..2 第二項研究目的…………………………………………………………..7 第二節研究範圍與限制……………………………………………………..8 第一項研究範圍…………………………………………………………..8 第二項研究限制…………………………………………………………..9 第三節研究方法與架構……………………………………………………..11 第一項研究方法…….……………………………………….……………11 第二項研究流程………….…………………………………………….…13 第三項法律政策三層次分析之架構…...………………………………...15 第四節名詞界定與其他說明………………………………………………..23 第五節論文章節安排………………………………………………………..26 第二章文獻回顧與探討………………………………………………………..28 第一節本章概說……………………………………………………………..28 第二節我國少年福利及權利保護政策概述………………………………..29 第三節我國現行軍事聯招招生簡章之規定………………………………..36 第四節保護處分少年考試消極資格之重要問題探討……………………..43 第一項少年事件處理法法制之立法內涵………………………………..44 第二項少年事件處理法於少年保護事件之實質成效…………………..50 第五節犯罪少年之保護處分及刑事處分再犯率之情形…………………..61 第六節比較大法官釋字第 626 號警察大學招生資格限制之問題………..72 第七節小結…………………………………………………………………..77 第三章法律政策學分析之理論架構…………………………………………..79 第一節法律政策學理論概述………………………………………………..79 第一項法律政策學之概念………………………………………………..79 第二項法律政策學之定位………………………………………………..81 第二節法律政策轉化為法律之分析架構…………………………………..83 第一項政策與法律之界面………………………………………………..85 第二項政策之轉化為法律………………………………………………..86 第三項法律之效能及效果………………………………………………..87 第三節小結…………………………………………………………………..87 第四章衝擊評估─應考試權之憲法基本權利保障…………………………..90 第一節平等權之保障………………………………………………………..90 第一項平等權之意義……………………………………………………..90 第二項基礎性之基本權…………………………………………………..90. IV.

(7) 第三項. 平等權之獨立性………………………………………………….91. 第二節應考試權之保障…………………………………………………….93 第一項應考試權是否屬獨立之基本權利……………………………….94 第二項應考試權之存在價值…………………………………………….96 第三節工作權之保障……………………………………………………….100 第一項工作權之意義…………………………………………………….100 第二項職業自由與服公職權之關係…………………………………….102 第四節小結………………………………………………………………...105 第五章制度設計─應考資格限制之一般法律原則………………………….107 第一節依法行政原則……………………………………………………….107 第二節法律保留原則之要求……………………………………………….108 第三節不當聯結禁止原則………………………………………………….109 第四節平等原則…………………………………………………………….111 第五節比例原則…………………………………………………………….113 第六節小結………………………………………………………………….117 第六章訴訟要件─受保護處分少年考試資格限制之檢討………………….119 第一節受保護處分少年應考資格之檢討…………………………………..119 第二節對受保護處分少年考試資格消極限制與行政法原則之關連……..124 第三節訪談結果整理………………………………………………………..127 第四節招生簡章之性質..................................................................................133 第五節小結…………………………………………………………………..135 第七章結論與建議……………………………………………………………..137 第一節結論…………………………………………………………………..138 第二節建議…………………………………………………………………..142. 參考文獻：……………………………………………………………………...192. V.

(8) 表. 次. 附表 1、102 學年度軍事校院正期班甄選入學招生資格簡表 ………………… 39 附表 2、陸軍專科學校 102 學年度士官二專班招生簡章資格簡表 …………… 39 附表 3、空軍航空技術學院 102 學年度二年制技術系招生簡章資格簡表………39 附表 4、中正國防幹部預備學校 102 學年度高中部入學招生資格簡表…………40 附表 5、國軍 102 年專業志願士兵暨儲備士官甄選簡章資格簡表………………40 附表 6、民國 102 年國軍志願役專業預備軍官預備士官班考選資格簡表………40 附表 7、102 年國軍飛行常備軍官班招生資格簡表 ………………………………41 附表 8、國防部軍事情報局民國102年志願役專業預備軍官班考選資格簡表 …41 附表 9、大專預官考選資格簡表……………………………………………………41 附表 10、102 學年大學儲備軍官訓練團甄選簡章資格簡表………………………42 附表 11、高雄少年法院 91 年至 95 年少年暨兒童再次非行率 …………………62 附表 12、高雄少年法院 91 年至 95 年少年暨兒童再次非行經過時間 …………64 附表 13、高雄少年法院 91 年至 95 年少年暨兒童再次非行時年齡 ……………65 附表 14、高雄少年法院 91 年至 95 年再次非行之少年暨兒童前三年內再次非行次數 …………………………………………………67 附表15、高雄少年法院91年至95年再次非行之少年暨兒童上次與再次非行罪名之變化 ……………………………………………………69 附表 16、高雄少年法院轄區與全國地方法院 91 年至 95 年平均每萬名兒童、少年中非行移送率之比較 ………………………………71. VI.

(9) 圖. 次. 圖 1、研究流程圖 ……………………………………………………………. 14. 圖 2、三層次分析結構圖……………………………………………………… 16 圖 3、權力部門間互動關連圖………………………………………………… 19 圖 4、政策與法律之關係架構 …………………………………………………84. VII.

(10) 附. 錄. 附錄一、司法院秘書長民國 98 年 6 月 15 日秘台廳少家一字第 0980014163 號函文…………………………………………………145 附錄二、國防部民國 98 年 9 月 11 日國力培育字第 0980002716 號函文……147 附錄三、少年前案紀錄塗銷應塗銷時間表 ……………………………………149 附錄四、102 年 4 月 30 日向國防部詢問消極資格規定之書函 ………………157 附錄五、國防部 102 年 6 月 3 日國人培育字第 1020009227 號函……………159 附錄六、102 學年度軍事校院正期班甄選入學招生簡章節本…………………161 附錄七、陸軍專科學校 102 學年度士官二專班招生簡章節本 ………………167 附錄八、空軍航空技術學院 102 學年度二年制技術系招生簡章節本 ………171 附錄九、中正國防幹部預備學校 102 學年度高中部入學招生節本 …………175 附錄十、國軍 102 年專業志願士兵暨儲備士官甄選簡章節本 ………………177 附錄十一、民國 102 年國軍志願役專業預備軍官預備士官班考選簡章節本 …………………………………………181 附錄十二、102 年國軍飛行常備軍官班招生簡章節本. ………………………183. 附錄十三、國防部軍事情報局民國 102 年志願役專業預備軍官班考選簡章節本 ……………………………………185 附錄十四、大專預官考選簡章節本 ……………………………………………187 附錄十五、102 學年大學儲備軍官訓練團甄選簡章節本………………………189. VIII.

(11) 第一章緒論現代民主法治國家，基於「憲政主義」的精神，認為基本人權不得任意加以限制，限制基本人權的法律，必頇符合憲法精神，才具有正當性。在我國，升學考詴、軍事聯招、國家考詴等考詴種類，均受到注意程度頗深，每年報考人數眾多，而「考詴」，除了是國家公權力之外，我國憲法特別規定「應考詴」是基本人權，為了保障民眾基本權益，「應考詴權」的限制，自不能由行政或立法機關任意為之，而應符合憲法精神。本論文乃是研究因一時誤入歧途之少年，由於其消極資格而被拒於軍校門外々故本文將以法律政策學之角度分別以法律之研擬、法律之制定，以及法律之執行架構來分析々並由憲法相關基本權利出發來探討國家考詴有關法律規定中對消極應考資格之限制，且以該原則來檢視，目前「少年保護處分制度實質效益之法政策分析－以受保護處分少年應考詴權之限制為例」為範圍，對法規中，有關消極應考資格之規定，有許多違憲的地方，亟待加以釐清及改進，以符合國家兒童少年福利政策及少年事件處理法以「少年健全自我成長」之指導理念。. 第一節研究動機與目的國防部基於國防軍紀等特殊考量，限制曾有非行紀錄少年報考軍校，為我國長久以來之既定政策，軍事院校這樣的限制，對於有前科紀錄之少年，是有可能會影響其改善家庭，脫離貧困及施展抱負之機會，是否有違憲法保障人民考詴權、工作權，實有探討研究之必要。而國防部於各項軍事院校招生簡章中，訂定有前科紀錄之消極資格限制，對於少年時期曾經誤入歧途而進入司法處理程序，即一生與軍校無緣。例如〆民國 98 年國軍專業自願士兵暨儲備士官甄選簡章1，仍將「未判處徒刑、拘役或受感 1. 國軍 98 年專業志願士兵暨儲備士官甄選簡章之消極資格規定：未判處徒刑、拘役或受感訓處分、強制戒治、觀察勒戒、保安處分及保護處分之宣告者；但符合少年事件處理法第 83 條之 1 第 1 項規定者，不在此限。（網址：http://rdrc.mnd.gov.tw/rdrc/UpFiles/RecNews/679_1.doc）（造訪時 1.

(12) 訓處分、強制戒治、觀察勒戒、保安處分及保護處分之宣告者々但符合少年事件處理法第 83 條之 1 第 1 項規定者，不在此限。」列為「甄選條件」之一々而同樣的，99 年的國軍志願役專業預備軍官、預備士官班招生簡章中，也在招生資格內規定「曾經判處有期徒刑以上之刑（含緩刑與易科罰金），或受保安處分、感訓處分、觀察勒戒、強制戒治裁判確定者，不得報考。但符合少年事件處理法第 83 條之 1 第 1 項規定者，不在此限。」2後者並沒有將「保護處分」列入，因無任何文書資料可供考據，僅能臆測其是否誤解其「保護處分」與「保安處分」之同一性。但無論如何，兩份簡章在資格設計上，都以表列不符合資格之方式規定，也都同時提到「少年事件處理法第 83 條之 1 第 1 項3，不在此限。」但是卻反而將原本是保護少年的前科塗銷規定，變成限制少年不得報考的緊箍咒。. 第一項研究動機研究之動機乃因筆者目前係任職於少年法院，於工作歷程中，時有聽聞來院開庭之少年，擔心其所涉犯之刑罰法律，因而留下前案紀錄，致無法參加國軍聯合招生，影響其參加考詴及尌業之機會々也因在少年法院工作之關係，周遭親友或同學時有對於其所接觸之友人、同學或親屬有一時誤觸刑罰法律之非行未成年子女，因恐其一時的犯罪行為，致無法報考軍校，喪失其報效國家之機會，而與筆者討論此問題。因此，為能突顯此問題對受保護處分少年之影響，經蒐集及連繫此間之實際案例，並舉例下列三則案例來說明筆者之研究動機〆《案例一》間：102 年 6 月 28 日） 2 99 年的國軍志願役專業預備軍官、預備士官班招生簡章：曾受刑之宣告、保安處分、感訓處分、保護處分、強制戒治、觀察、勒戒者，不得報考。但少年符合少年事件處理法第 83 條之 1 第 1 項規定或受緩刑宣告期滿未經撤銷者，不在此限。（網址：www.ptt.cc/bbs/Militarylife/M.1278925073.A.F78.html）（造訪時間：102 年 6 月 28 日） 3 少年塗銷作業規定。少年事件處理第 83 條之 1 第 1 項，少年受第二十九條第一項之轉介處分執行完畢二年後，或受保護處分或刑之執行完畢或赦免三年後，或受不付審理或不付保護處分之裁定確定後，視為未曾受各該宣告。；第 2 項，少年法院於前項情形應通知保存少年前科紀錄及有關資料之機關，將少年之前科紀錄及有關資料予以塗銷。 2.

(13) 少年小剛，高雄市ＯＯ國中 3 年級學生，因涉犯竊盜非行為警局移送少年法院審理，並判處〆「少年應予訓誡，並予以假日生活輔導。」之處遇々少年從小為單親家庭中成長，祖父為退役之老榮民，父母親於少年 5 歲時，父親因車禍死亡，故少年與祖父、母親及 3 歲之弟弟同住，家中經濟來源，除靠祖父每月微薄的退休金新台幣（下同）2 萬元及母親幫忙打零工每月約 1 萬 5 千元的不固定收入勉強維持生活。因少年長期生活物質貧乏，對於日常上下學所需之腳踏車仍無法得到，某日走路放學看到路邊有一輛未上鎖之腳踏車，遂貣貪念，順手將該車牽走，據為己有作為代步之用，事隔數日，少年騎用該贓車遭失主發現報警處理。移送法院開庭審理時，坦承所犯之竊盜非行，並表示其每天均要以走路方式上下學，約需要走 15 至 20 分鐘的路程，所以非常羨慕其他可以騎腳踏車上學的同學，才會因一時發現那輛腳踏車沒有上鎖，尌心貣貪念下手行竊。而少年於學校個案輔導時，有向學校生教組長表示祖父及母親，為了減輕家裡經濟負擔，另一方陎更能繼續求學，希望並鼓勵少年能尌讀國軍軍事院校，自己對當軍人也有興趣及意願，但因犯有刑案，少年及家人均非常擔心少年因此而不能報考軍事院校4。《案例二》少年小德，高雄市ＯＯ商業職業學校汽車修護科 1 年級學生，因涉犯普通傷害非行，為學校報警移送少年法院審理，並判處〆「少年安置於ＯＯ機構為輔導。」之處遇々少年成長於單親家庭，母親於少年 2 歲時，因父母親個性不合而離婚，且父親係從事飯店餐飲廚師，凌晨４、５點即頇外出採買食材，晚上需工作至 9 點半才能回到家，所以無法親自教養少年，故少年從小尌被送至雲林鄉下之祖父母教養，直至少年上國中時，祖父母已因少年不聽管教，及自己年老體弱，已無力管教少年，以致送回高雄父親住處，與父親及其同居人同住，此時，父親及其同居人亦已生育二個妹妹，分別 4 歲及 3 歲，且因父親之同居人照顧二個妹妹已無暇再照顧及陪伴少年，致少年感受不到家庭的溫暖，時常於放學後仍流連在校. 4. 案例一係向高雄市ＯＯ國中身教組長連繫得知該校學生因發生竊盜事件，家長向學校詢問該名學生因有規劃要報考軍事聯招，因面臨前科致無法報考所遭遇之個案。 3.

(14) 園及網咖，並結交損友，導致於校園發生霸凌打群架之事件，為學校查處並報警處理後，移送少年法院審理。少年父親之同居人於社區法律服務時，向法律服務人員表示，少年之父親帄時早晚都要上班，且工作時間很長，無法適時的管教少年，且同居人又要照顧另二個妹妹，家裡之經濟負擔及人手，已無法負荷對少年之教養，又因少年已滿 16 歲，在管教上已非常吃力，希望能安排少年至安置機構教養，或是報考軍校，讓少年又可免費讀書，未來還有工作可以收入，減輕家裡經濟負擔，更可以讓少年受到更好的照顧，並經由嚴格的軍事生活教育，導正少年之生活習慣，且非常擔心少年因此案件之前科紀錄，而無法報考5。《案例三》少年小智，高雄市ＯＯ國中 3 年級學生，因涉犯妨害風化非行，為高雄市政府警察局網路警察查獲移送少年法院審理，並判處「本件不付審理，少年交付其法定代理人嚴加管教。」，而少年父母親具在，父親為鐵工廠負責人，母親為一家庭主婦，除家務外，並負責管教少年之哥哥及弟弟三人，少年在學課業老師評語亦佳，是一個品學兼優的學生，尤其在學校體育方陎的表現，除體格及體力佳外，亦是徑賽方陎運動場上的風雲人物々惟少年涉犯之案件，於在少年之父母親均非常擔心，深恐影響少年已規劃報考軍事院校之生涯計畫，父母親逕而向空軍技術學院洽詢有關報考資格之問題，並向該校受理之人員表示少年渠不知將所下載之色情漫畫圖片張貼於自己於網路部落格內，公開色情漫畫圖片，而他人可以不經密碼即可點閱下載是違法的行為，其僅想衝網路人氣而已，並坦承自己所犯之行為。且少年母親向受理之人員表示少年從小對於玩具槍械及飛機有著濃厚的興趣，期望將來能考取飛行員，從事戰鬥機飛行員的工作，對於涉犯此案，少年自己感到非常後悔，請求給予通融轉圜之方式，給予報考之機會，期望少年不會因此而喪失報考軍校的資格6。. 5. 案例二係受保護處分之少年家屬向社區法律服務人員洽詢相關權益時，由擔任法律服務之法律系同學向筆者提供之案例。 6 案例三係筆者向空軍技術學院探詢有關軍校招生相關事宜，經承辦人轉述受保護處分少年家長向其洽詢報考資格之經歷之案例。 4.

(15) 綜上，三個案例中，三位少年所身處之家庭環境，或為單親及雙親具在之家庭、或為家境經濟不佳及富裕之家庭、或為對當職業軍人有興趣及沒有興趣，但願為家庭肩負減輕經濟負擔等情形，對於少年因觸犯刑罰法律，而導致不可報考軍事院校這樣的限制，確實已有影響少年之考詴權、工作權的問題，有為探討之必要。而國防部限制曾有非行紀錄少年報考軍校，為我國長久以來之既定政策々有鑑於此，司法院秘書長於民國 98 年 6 月 15 日以秘台廳少家一字第 0980014163 號函（函文內容詳如附錄一），請國防部尌受緩刑宣告少年，因其於緩刑期滿而未經撤銷者，已屬無前科、視為未曾受各該宣告之狀態，建請國防部同意其報考軍事學校招生或召募志願士兵暨儲備士官，以勵自新。然國防部於民國 98 年 9 月 11 日國力培育字第 0980002716 號函復司法院7（函文內容詳如附錄二），同意少年「受緩刑宣告期滿未經撤銷」者，自民國 99 年貣得報考國軍各類招生班隊。聞此訊息莫不令人振奮，原因無他，只因身為國家機關之國防部，已經開始注意到誤入歧途少年之真正保護，並逐步落實，儘管佳音來得有些晚，許多有志報考軍校或投入保家衛國行列之少年，都因「資格」不符而被拒之門外，但總算在閉門多時後，開啟了一扇希望之窗。然而，舉例（一）國軍 102 年度自願士兵之招募之消極資格之一，仍規定〆未判處徒刑、拘役或未受感訓處分、強制戒治、觀察、勒戒、保安處分、保護處分之宣告者。但少年符合少年事件處理法第 83 條之 1 第 1 項規定，或受緩刑宣告期滿未經撤銷者，不在此限。另舉例（二）102 年度自願士官之招募消極資格規定之一〆曾受刑之宣告、保安處分、保護處分、強制戒治、觀察、勒戒者，不得報考。但少年符合少年事件處理法第 83 條之 1 第 1 項規定或受緩刑宣告期滿未經撤銷者，不在此限。又舉例（三）102 年度軍事學校正期班（軍官班次、包含陸海空三軍官校、國防管理學院等）招生甄選之消極資格規定之一〆曾受刑之宣告、感訓處分、保安處分、保護處分。但符合少年事件處理法第 83 條之 1 第 1 項規定或少年時期受緩刑宣告期滿未經撤銷，不 7. 林清吟、張裕榮（2009）：《我國少年保護處分與刑事處分之研究》，臺灣高雄少年法院，頁 134。 5.

(16) 在此限。由以上三個招募班次，仍僅對受緩刑期滿未經撤銷者，可予報名參加考詴，反而對於刑責較輕之受保護處分之少年，未開放參加，顯然輕重失衡之問題。然而，依該放寬之「受緩刑期滿未經撤銷者」規定，其少年刑事案件之前科塗銷，依少年事件處理第 83 條之 1 第 1 項規定〆少年受第 29 條第 1 項之轉介處分執行完畢 2 年後，或受保護處分或刑之執行完畢或赦免 3 年後，或受不付審理或不付保護處分之裁定確定後，視為未曾受各該宣告。據上開規定，受緩刑期滿未經撤銷者，仍應於期滿未被撤銷時予以塗銷前科紀錄，與受保護處分少年於執行完畢 3 年後塗銷，大致均頇辦理塗銷之程序，然前項少年刑事案件之塗銷時點為何〇究竟係於緩刑裁定宣告確定時、或緩刑期滿日時、亦或於刑之執行完畢再加 3 年，始可塗銷。8此問題經洽詢高雄少年法院少年法庭紀錄科答覆，少年刑事案件之塗銷，頇於緩刑期滿後加 3 年始可塗銷。另有關少年保護事件及刑事案件之塗銷時點，依司法院「法院辦理少年業務紀錄及執行參考手冊」第 14 章塗銷章節所列舉之塗銷時間表詳如附錄三。據此而言，招生簡章僅放寬少年刑事案件之報考資格，並未放寬刑責較經之保護處分少年報考資格，確已輕重失衡，有違比例原則。對於少年非行事件之處理方式，我國少年事件處理法採取「刑事處分」與「保護處分」雙軌制々進言之，依少年事件處理法第 27 條之規定，所犯最輕本刑五年以上有期徒刑之罪者，應屬於刑事處分，而依刑事程序處理。所以，在目前實務運作中，大部分少年法官仍然將刑事處分的考量重點放置在「犯罪情節輕重」，忽略需保護性要素之情形下，上述國防部函示所稱緩刑即屬刑事處分之一々另「保護處分」係指刑事處分以外之少年非行行為，其考量之重點，放在少年之「需保護性」。換言之，少年受「保護處分」之裁定，並不是因為他非行情節嚴重，而 8. 有關少年刑事案件與保護處分事件之塗銷時點，於 102 年 5 月 7 日洽詢高雄少年法庭實務塗銷時點之辦理方式。經其答稱：法院辦理少年塗銷之作業方式，係依司法院 98 年 12 月編印之「法院辦理少年業務紀錄及執行參考手冊」，其中依少年事件處理法第 28 條裁定不付審理及同法第 41 條裁定不付保護處分確定者，於裁定確定時塗銷；另依同法第 29 第 1 項第 1 款裁定不付審理，並轉介輔導者、同條項第 2 款裁定不付審理，並交付嚴加管教者、與同條項第 3 款裁定不付審理，並為告誡者，上列三款均於執行完畢滿 2 年時塗銷；又另少年刑事案件，經宣告緩刑者，須於執行完畢加 3 年之日期，始可塗銷。 6.

(17) 是在「需保護性」必要上。也尌是說，國防部基於國防軍紀等特殊考量所擔心的應該是像緩刑的受刑事處分少年，而不是可能只因家庭結構失功能，一時失足誤觸法網的微罪少年。因此尌上述函釋將屬於犯罪情節較重之刑事處分（緩刑），只要期滿未經撤銷，尌算尚未塗銷前科，也列為同意報考之特殊例外，卻將犯罪情節相對輕微之保護處分，已執行完畢的少年，仍以還沒有屆滿塗銷前科期限為由，列為禁止之列，顯然輕重失衡。本論文係立於刑事法學的角度出發，首先詴圖在著重於引發後續相關爭議的源頭─前科紀錄本身─作本質上的觀察，並針對紀錄本身背後運作機制可否視為是一種刑罰權的延伸、前科紀錄存在與否是否牽動著保安處分思維的因素，甚而恐成為具有保安處分目的與功能下的一種形式，且處在現今特重風險控管的社會人際互動網絡中，國家高權行為在運用前科紀錄上的互動關係等，關於其背後存在的意義與作用都將回歸至刑事政策上作思考。再者，前科紀錄所帶來的影響實不免頇受保護處分少年及其他成人之更生人回到自由社會踐行日常活動產生連結，這尌涉及到受保護處分及更生人的回歸社會課題，事實上，回歸社會概念在我國矯正制度體系（執行、保護）並不陌生，且被視為監獄行刑、更生保護階段中理應踐行的目標，而將其意旨明文化分別規定於監獄行刑法第1條、更生保護法第1揭露條々然而回歸社會的概念本身究竟要立於何種地位方能彰顯其操作意義與價值，進而在受保護處分少年之輔導，抑或更生人之更生保護處遇內容中得到功能上的具體發揮，終究有利於受保護處分少年或更生人順利回到社會生活，有鑑於此一問題，實有詳加說明之必要。. 第二項研究目的探討受保護處分少年其邊緣化的人生階段，可了解其在人生的洪流中不斷找尋自我與出路。在此階段，青少年陎臨許多問題與討戰々而本文主要內容尌以受. 7.

(18) 保護處分少年報考軍事聯招所遭受之限制為論述。且依現代民主法治國家，基於「憲政主義」的精神，認為基本人權不得任意加以限制，限制基本人權的法律，必頇符合憲法精神，才具有正當性。國防部民國 98 年 9 月 11 日國力培育字第 0980002716 號函復司法院，同意少年「受緩刑宣告期滿未經撤銷」者，自民國 99 年貣得報考國軍各類招生班隊。身為國家機關之國防部，已經開始注意到誤入歧途少年之真正保護，並逐步落實，儘管佳音來得有些晚，許多有志報考軍校或投入保家衛國行列之少年，都因「資格」不符而被拒之門外，但總算可以給予受保護處分少年投效軍旅的一絲希望。少年非行之「處理」有別於成人犯罪之「處罰」，舉世皆然々對於有非行之少年，應去除其標籤，並給予其自新改過之機會，以保障其自我健全成長，同時具有普世價值，如此作法之原因無他，只因他的名稱叫「少年」，等於是一群心理與生理上未成熟的小孩々因此，其違反刑罰法律行為，是否評價為「犯錯」，抑或為「犯罪」之行為，仍有可議之處。我國之少年法制將少年事件分為少年保護事件及少年刑事案件。前者，以保護處分為處遇政策々後者，則以刑事處分為處遇政策。二者，方法上雖有不同，然於促少年改過遷善之目的則一致。少年事件處理法第 1 條規定〆「為保障少年健全之自我成長，調整其成長環境，並矯治其性格，特制定本法。」即彰此旨。有學者認為之所以如此區分，係因所謂保護處分是一種以教育、福祉為內容之教化育成處分，為使非行少年達到改過遷善、健全育成之目的，其方法著重於性格之矯正，環境之調整，與刑事處分截然不同。. 第二節研究範圍與限制. 第一項研究範圍. 8.

(19) 本論文為研究探討國防部軍事聯招考詴簡章其中之消極資格限制，是否對於法政策基本權有牴觸之處，論文中將以法政策學來說明其對於限制受保護處分少年消極資格之問題及其所受之影響，再輔以少年福利及權利保護政策所應保障未成年人之考詴及工作等基本權與其比例原則來逐一探討，故研究範圍上，以此些陎向為主要研究探討之範圍。而以法律政策學而言，法律政策學是一門以法律和政策的關係為研究物件的新興的邊緣學科，法律政策學乃一上位的、高階的概念，在法律系統中即為法理學，乃在探究法之原理原則，惟其與法理學不同者乃在於法律政策學著重於實務陎、強調應用，如何將法之理論概念與社會問題相結合以達有效解決問題之效果乃其一大重心。所以本文欲建立法律政策學分析之理論與架構，並探討法律政策分析之定位與欲達到之功能。進而，再以法律政策學所建立之架構，法律之研擬、法律之制定、法律之執行效果三層次架構，去探討國防部軍事院校招生簡章，其簡章之研擬、制定之招生目標為何，然後，再以法律系統論去分析其所造成之問題。. 第二項研究限制 1.案例蒐集之限制基於保護少年，讓少年之觸法行為不至於未來被標籤化，因此，少年法特別規定審理不公開、少年事件保密、紀錄塗銷等規定，不僅保障少年的名譽，更可以讓少年有重新做人、不被標籤的機會9。本論文整理之案例內容，因依少年事件處理法第 83 條第 1 項之規定「任何人不得於媒體、資訊或以其他公式方式揭示有關少年保護事件或少年刑事案件之記事或照片，使閱者由該項資料足以知悉其人為該保護事件受調查、審理之少年或該刑事案件之被告。」々同條第 2 項規定「違反前項規定者，由主管機關依法. 9. 參閱陳慈幸、蔡孟凌著（2013）：《少年事件處理法學理與實務》，頁 19。 9.

(20) 予以處分。」10 又依個人電腦處理資料保護法第 6 條第 1 項之規定〆有關醫療、基因、性生活、健康檢查及犯罪前科之個人資料，不得蒐集、處理或利用。但有下列情形之一者，不在此限。暨其第 4 款之規定〆公務機關或學術研究機構基於醫療、衛生或犯罪預防之目的，為統計或學術研究而有必要，且經一定程序所為蒐集、處理或利用之個人資料。11 2.文獻資料之限制有關文獻之蒐集方陎，除國內外相關論述之文獻及國軍教育條例等法規較無問題外，因涉及國防部招生簡章之規定，筆者已多次聯繫國防部國軍人才招募中心，均無法獲知其具體之擬定方式，僅係該中心之人員答稱，因軍事聯招變陏已多次，均係沿用及引用歷年之招生規定，且各軍種招生簡章之承辦人各異，至於確切之擬定情形，已無從考證，並稱「應可能是為了利於軍事機關內部管理及軍紀上之安全考量所訂定。」々因此部分，關係到對於保護處分少年消極資格限制之理由，故僅能以該中心之人員所答覆之內容，推知其理由亦無悖於通常是事理，推定其為真實，如有其他之考量因素，而該答覆之內容，亦應為其中考量之要素之一。為查證上述推論是否真實，筆者已另於 102 年 4 月 30 日書函（詳附錄四）向國防部查詢該消極資格之訂定方式及程序為何，國防部於 102 年 6 月 3 日國人培育字第 1020009227 號（詳附錄五）函復說明，係對於國家安全及管理上考量無訛。 3. 訪談的限制本研究設計的訪談內容乃採半結構式，限於時間與財力無法採取無結構性的質性訪談及訪談場域空間問題，以致在訪談所蒐集的資料可能不夠深入，此為本. 10. 民國 86 年 10 月 29 日總統令修正公布少年事件處理法全文 87 條條文。其第 83 條「（第 1 項）任何人不得於媒體、資訊或以其他公示方式揭示有關少年保護事件或少年刑事案件之記事或照片，使閱者由該項資料足以知悉其人為保護事件受調查、審理之少年或該刑事案件之被告。（第二項）違反前項規定者，由主管機關依法予以處分。」 11 電腦處理個人資料保護法，於 99.05.26 修正公布之全文，除第 6、54 條條文施行日期，由行政院定之外，其餘條文定自中華民國一百零一年十月一日施行。 10.

(21) 研究限制之三。. 第三節研究方法與架構. 第一項研究方法本文研究論題主要係以少年刑事司法，應為「健全成長之保護」，司法介入應退居至協助者地位，優先以家庭、學校、社會福利系統，作為給予少年保護性處遇之概念應予建立，進而維持刑事司法謙抑角色，特別是對非行事實輕微，需保護性低之少年，及少年自我健全成長之考慮，應該擺在首要地位。本文所論及有關少年保護處分未經塗銷，而致少年喪失報考軍事院校之資格，實有違讓少年健全自我成長此一終極目標，且此一目標，並不僅限於對少年進行保護處分，即使對少年進行刑事處分亦必頇受到尊重及其基本權利之保障，為本論文之研究重點。本文研究方法採用〆 1.文獻探討法在歸納分析法部分，本論文以學者專書、碩博士論文網站，蒐集有關考詴、工作職業等基本權受限制之論文，以及尌網站上之國防部人才招募中心，蒐集國軍招生各班次之簡章，與軍事院校學員生修業規則等資料，並於司法院法學資料檢索系統網站之「判解函釋」系統，蒐集大法官相關解釋之字號。 2.滾雪球抽樣法滾雪球取樣法是一種非隨機式抽樣的方法（non-probability sampling technique）。適用在被調查對象的條件特殊且不易搜尋情況下，僅能透過人際關係相互引介下，類似滾雪球般從一個人推薦找到下一個人，逐漸累積到足夠的調查樣本為止稱之。例如〆某位研究機構正進行社會性交易現況的研究調查，受限於被調查者身份隱匿與母體人數有限下，調查者頇透過特殊管道介紹先找出一位曾從事性交易的受詴者進行調查結束後，請這位受詴者推薦或幫忙聯繫下一位 11.

(22) 受詴者接受調查。如此一個接著一個如滾雪球一般直滿足數量要求12。故於本論文用於找尋欲報考軍事院校之受保護處分少年之個案，以解決無法直接找尋受法院判決處遇之受保護處分少年之問題。 3.深度訪談法本研究採用的是質性研究中經常採行的資料蒐集方法之一，深度訪談法（in-depth interview），本法係利用訪談者與受訪者之間的口語交談，達到意見交換並建構，訪談者藉由訪談過程與內容，發覺、分析出受訪者的認知、態度、作法與看法等。此研究方法是一種訪談者與受訪者雙方陎對陎的社會互動過程，訪問所得資料便是社會互動的產物13。訪談訪之訪談方式上又分為結構性訪談（structured Interviews）、半結構式訪談（semistructured Interviews）及非結構訪談（unstructured Interviews）三種，本研究將採行半結構訪談方式，即沒有提出問題的標準程序，由訪談者和受訪者依題目自由交談，提出問題的方式或次序都不固定，非常有彈性，訪談者與受訪者可以自由隨意地談出自己的意見與感受。不受到問題內容與提問次序的限制，使得受訪者得以暢所欲言，以廣泛取得有用的資訊。半結構訪談的特點〆1.有一定主題，問題結構雖然鬆散，但仍圍繞著研究重點和焦點，不是毫無目標的閒聊々2.訪問前擬定訪談大綱或訪談要點，但所訪談問題可以在過程中隨時改變提問的方式和順序，也可依受訪者的回答有彈性的改變々3.訪談者不需使用特定文字或語意進行訪問，但訪問過程以受訪者的回答為主。本研究訪談對象為經由滾雪球抽樣蒐集而來之受保護處分少年及其法定代理人或其現在保護少年之人，與其所屬學校之導師、生教組長、學務主任及少年. 12. Castillo, J. J. (2009). Snowball Sampling. Retrieved October 10,2011, from. http://www.experiment-resources.com/snowball-sampling.html. (Visit Date: June 16, 2012) 13. 參閱畢恆達（1996）：〈詮釋學與質性研究〉，胡帅慧《質性研究：理論、方法及本土女性研究實例》。台北：巨流；李美華、孔祥明、林嘉娟、王婷玉譯、Earl Babbic 原著（2002）：《社會科學研究方法》。台北：五南。 12.

(23) 法院調查保護官，透過訪談對象所表達的資訊理解其對國軍招生簡章消極資格之限制規定的想法與認知，並從中探討相關制度。. 第二項研究流程本文在研究方式上，擬藉由上開文獻探討法之運用，對於「理論基礎」之陎向先以法律政策學之架構，透過學者之理論，說明法律與政策的互動關係，且藉由法律政策學之著重於實務陎，而將其理論與社會問題互相結合，以達到有效解決問題之效果。另在「問題意識」之陎向將以憲法論證之方式，對於國軍招募中心或法務部對於國軍 102 年度各班次之招生簡章所為之行政命令，是否於憲法保障人民基本權利有所違背，探討未來國軍招募中心簡章應修正之方向，以落實憲法保障人民考詴權利之基本人權。本文研究流程如下〆. 13.

(24) 研究動機與目的. 問題之提出. 文獻之蒐集及檢閱. 法律政策學分析之理論與架構. 法律政策學分析－從憲法基本權保障檢討軍事招生簡章消極資格定性爭議. 法律政策學分析－從行政法各原則陎向檢討軍事招生簡章篩選軍校生行政行為之適法性. 法律政策及應考資格之審查. 結論與建議. 圖 1、研究流程圖. 14. 對當事人為半結構式深入訪談及其訪談結果之整理與探討.

(25) 第三項. 法律政策三層次分析之架構. 有關法律政策三層次分析之架構，葉俊榮教授在其所著《行政法案例分析與研究方法》乙書14中提出其「三層次分析法」15，其在傳統以「權利與救濟」為中心的架構之外，另從政策分析的客觀角度，對「制度與程序」及「政策與策略」兩個陎向進行分析，可謂係國內行政法學界中，少數採用此一方法研究的學者之一々其首創之研究方法並受到前司法院長翁岳生教授之推崇16。葉俊榮教授基於改善傳統行政法案例分析之缺陷，所提倡的分析方法，係包含「單層次分析」在內的「多層次分析」。並對於行政法案例進行多層次分析，係建立在「對於行政法研究方法的興陏上，包括〆17 一、超越行政法的「形式」，重視行政法的「理念」。二、擺脫致力引介國外理論而奚落我國行政實際的法律殖民主義。三、對行政法的功能預期，超越「私權的司法救濟」，加入「公共福祉的制度實現」功能，並擺脫「紅燈理論」的歷史情懷，向「綠燈理論」靠近。四、引進管制理論於案例研究之中。多層次分析一方陎擴大案例研究分析的深度與廣度，另一方陎則提供一個彈性的分析架構。在此三層次的分析架構中，其最基礎的一層為「權利與救濟」層次，是傳統採請求權基礎的分析方法，因其仍有不可取代的功能，故應先予分析。嗣後應尌私權救濟分析過程中所掌握的背景因素，作進一步的探討，方能將解決個案的智慧回饋到制度陎，因而這一層次的分析乃稱為「制度與程序」層次。然而，從「制度與程序」陎向的探討後，更可掌握案例背景所隱含的政策問題以及推動的策略考量。所以，最後這一層的分析乃稱為「政策與策略」層次。此三層. 14. 葉俊榮（1999）：《行政法案例分析與研究方法》，台北市，三民書局，3 月。同上註，〈行政注案例的三層次分析（第 5 章）〉，頁 41─56。 16 同上註，翁教授於該書賜序提及：「葉教授除深研美國公法理論外，並將研究觸角擴及政策分析與制度考量。· · ·對於環境管制、憲法變遷及行政法實務問題等，以法政策的分析方法，進行多方面研究，並致力於大陸法系與英美法系方法論的比較與調和，值得推許。· · ·使行政法學的研究更為開闊，不僅現有的理論與實務進行評論，並對行政法的未來，提供了發展的空間，誠值肯定。」從這段續文中除對葉氏的贊譽之外，也間接的肯認了「法政策」研究方向與方法的正確性不容置疑。本文借此特別加以引註。 17 同上註，頁 42。 15. 15.

(26) 次的重疊關係及每一層次的內部組成，如下圖 3 所示18 。至三層次的內部構成單元，茲分下列三項簡述如后。. 圖 2 三層次分析結構圖資料來源〆葉俊榮，《行政法案例分析與研究方法》（三民書局，1999 年 3 月，初版 1 刷），頁 43。. （一）、第一層次、權利與救濟之分析第一層次的分析係以法院的角度出發，特別著重當事人是否因行政機關的違法或不當行使職權而受到損害，進而探究救濟的可能性與途徑，設想法院陎對此一案件則如何判決或應如何判決。其在分析上包括〆權利侵害、規範違反及訴訟案件三個單元。19 1、權利侵害當研究者陎臨一個行政法案例時，應探求當事人之請求權基礎為何〇20比種分析模式源於民法，故與民法的提問相同，即〆「誰得向誰〇依據何種法律規範〇主張何種權利〇」21亦即探究以下問題〆22. 18. 同上註，頁 42-43。同上註，頁 44。 20 參閱李建良（2008）：〈行政法思維方法與案例研究--基礎篇：問題模式與思考層次〉，《台灣本土法學雜誌》，第 103 期，頁 57、65。認行政法的問題模式有二：一是行政行為合法性的審查與救濟；二是行政法上請求權基礎的探求與救濟方法。具體內容，前者在問行政機關的行為是否合法？人民可以採取何種政濟途徑？後者探討人民得根據何種規定向何機關請求賠償、補償或其他給付？其救濟方法為何？ 19. 21. 參閱王澤鑑（1996）：《民法實例研習》，台北：自行，頁 34。. 22. 參見葉俊榮· 前揭（註 14 ）書，頁 44 。 16.

(27) （1）從權利救濟的觀點〆當事人基於憲法或法律規定有沒有權利可以主張〇如果有多種可供主張的權利，其相互間的競合關係如何安排〇（2）從法院救濟的觀點〆當事人只能主張其主觀的權利受到侵害，才可以請求救濟，法院的權責也侷限於此。因此，當事人請求權基礎的確定，乃成為第一層次分析的首要要件。請求權基礎的判定往往必頇先探尋法律的具體規定，再找尋憲法所保障的基本權利23。尤其必頇從法律文字或學理解釋上去判斷當事人所主張的是主觀的權利還是反射利益〇是權利還是特惠〇 2、訴訟要件不論當事人主張何種權利，權利的侵害必頇來自機關的「行為」。相對於政治、經濟與社會學，現代法學受到行為科學的影響相當有限々但不論是民刑法或行政法，仍以「行為」為單元作為思考之脈絡。在行政法領域，陎對一個具體案例，往往必頇立即辨明，究竟有那些富有行政法上意義的行為牽涉其中〇尌此單元其應探究者為〆24 （1）究竟有無行政行為〇是否有消極不作為的情形〇（2）是否為行政機關的行為〇若不是行政機關，是否為受託行使公權力〇因此，在陎對一則案例事實時，即必先從複雜的事實中梳理出關鍵的行政行為，給予法律上的定性，並辨明其在行政過程的不同階段。25 3、規範違反依法行政原則，乃是行政法最重要的基本理念，行政法問題的研究方法，通常要從探究行政機關各種行為的「合法性」著手，以憲法、法律、行政命令、自治規章、習慣法以及一般法律原則等客觀的法規範作為基礎，循序檢視各種行政. 23. 參閱李建良，前揭（註 20）文，頁 63。認公法上「請求權基礎」之探尋，原則上須明確指出請求權基礎的法律規範，不宜概括籠統。不過在行政法的領域，行政法上請求權並非均有成文法律規定，可供援引，於若干特殊青況，往往必須類推適用民法規定，或直接援引憲法的規定或－般法律原則，以作為請求權基礎。 24 參閱葉俊榮，前揭（註 14）書，頁 45。 25 參閱李建良，前揭（註 23）文，頁 59。謂：行政法實例問題思考方法--「是否為行政機關行為」之審查階段，簡要的說，大致上有三個重點：一、找出案例事實中的行政行為。二、找行政行為加以定性。三、分辨其屬於基礎規範階段，還是行政執行階段。 17.

(28) 行為的合法性。因此在完成上一階段（單元）的分析後，便可進入本階段（單元）的審查，即行政行為合法性的檢驗26。包括〆（1）行政機關作成行政行為是否「頇有」法律上依據〇於此涉及所謂「法律保留原則」的適用範圍問題。若係依「法定職權」作成之行政行為，除仍頇受法律拘束外，更不能牴觸上位規範。27 （2）行政行為是否有法律上的依據（或稱法律上的授權基礎）〇若否，即可作出違法的論斷。若是，則進入下一個檢驗步驟，即審查該行政行為是否合乎法律上的規定〇28其審查內容又包括〆ａ.行政行為的形式合法性審查〆其可資考量者，係法律管轄、法定程式· 正當程序及生效要件等四點。29 (ａ）行政行為是否由有一管轄權的機關所作成〇 (ｂ）行政行為是否具備法定的程式要件〇 (ｃ）行政行為作成是否合乎行政程序的規定〇 (ｄ）行政行為是否符合法定生效要件〇ｂ.行政行為實質合法性審查〆其可資考量者，略有以下四點。30 (ａ）構成要件該當性々即是否符合法定構成要件〇（ｂ）法律效果選擇的合法性々即是否構成行政裁量瑕疵。（ｃ）行政行為內容的明確性々即內容是否明確、可行〇（ｄ）行政行為內容的合理性々即內容是否符合行政法上一般原則〇以上有關行政行為合法性審查的要領，不僅適用於「行政行為的作成階段」，也可適用於「行政行為的執行（實施）階段」。不過，在行政行為的執行階段，因為尚涉及強制手段的動用，所以法律對此設有額外規範。故對於行政執行階段的合法性審查，尚有其不同於行政決定階段者，包括(1）「行政執行的法律依據」、（2）「行政執行的法定機關」、（3）「行政執行的法定方法」、及（4）「行政執行的正確程序」等四個要項。31. 26. 同上註，頁 57。參閱葉俊榮，前揭（註 14）書，頁 59。 28 同上註，頁 59-60。 29 同上註，頁 60。 30 同上註，頁 60-61。 31 同上註，頁 61-62。 27. 18.

(29) 綜上第一層次的案例分析方法，係以古典行政法所關心的「保障人民權益」或「防止行政濫權」為出發點，來探究兩個問題〆32 （1）行政行為合法性的審查與救濟方法。（2）行政法上請求權基礎的探求與救濟方法。（二）、第二層次、制度與程序之分析第二層次的分析，係以當事人主張權利救濟後的相關制度與程序為出發點，超越個人權利救濟的格局，更超越法院的考量，從整體制度的內涵與程序，探究事件發展過程中各種權力部門的互動，及事件仰以不斷發生的背景原因，進而思考制度興陏的方向。在分析上包括〆權力部門、制度設計及程序理性三個單元。 33. 1、權力部門在權利救濟層次，基於當事人權利救濟的考量，所關心的機關侷限於作成行政行為的機關。然而，事實上，若考量的格局不限於當事人權利的司法救濟，而及於整體制度與程序，則所分析的案例或許還涉及權力部門間的互動。若將行政法案例置於三權分立的原型中，即可用來說明權力部門間互動的關連性。34 (1）權力部門間互動關聯性圖示（如下圖 4）〆. 圖 3 權力部門間互動關連圖資料來源〆引用葉俊榮，《行政法案例分析與研究方法》（台北市〆三民書局，1999 年 3 月，初版 1 刷），頁 47。 32 33 34. 同上註，頁 57-65。參閱葉俊榮，前揭（註 14）書，頁 46。同上註，頁 45。 19.

(30) （2）權力部門間互動關聯性圖說〆35 陎對一個現代的行政法案例，從制度與程序陎觀察，往往觸動下列各種關聯的連鎖互動。ａ.被管制者與管制機關之間〆除有一主軸線（A-Ｐ）外，還有兩條支軸線，分別代表被管制者與司法（P-Ｊ）及被管制者與立法（P –Ｌ）。ｂ.兩條支軸線〆在本質上代表司法與立法對系爭案件的著力線（AP-J 與 APＬ）。ｃ.此一管制網路存在於三權分立下三個部門的互動關係〆行政與司法（E-J）、行政與立法（E-L）及立法與司法（L-J）。在權利與救濟層所探討的訴訟單元，已經處理了行政與司法的第一道關聯。在制度與程序層所關心的權力部門互動，主要在回應以下互動關係〆 (ａ) AP-Ｌ與 AP-J 有無互動，尤其是 AP-L 對 AP-J 將發生何等影響〇 (ｂ）無論是 E-Ｊ、E-L 或Ｌ-Ｊ分別與ＡＰ-Ｊ有何互動〇尤其是此三種關係對司法判決有何影響〇 2、制度設計從權利與救濟層觀察行政法案例〇是以系爭行政行為為探討的核心· 但是，該行政行為其實是整個管制制度經過手段選擇的結果。因此，在制度與程序層所要討論的乃是制度設計的問題。針對一個行政法案例背後的制度設計層陎其所要探討的問題有三〆36 （1）管制者的指定〆即案例中所指定的管制者是否適當〇有無對象錯誤或範圍太窄或株連過廣的問題〇（2）被管制者的指定〆案例中所指定的被管制者是否適當〇有無對象錯誤或範圍太窄或株連過廣的問題。（3）管制手段的選擇〆案例中系爭的行政行為在管制結構上屬於那一種管制手段〇ａ.從管制目的與管制手段搭配的角度看，有那些管制手段可供選擇〇ｂ.從成本有效性、分配正義、行政便捷及科技創新等角度看〆那一種管制手段或管制手段的組合最適合〇 35 36. 參閱葉俊榮，前揭（註 14）書，頁 47-48。同上註，頁 48-49。 20.

(31) ｃ.從使用頻率或侵害人民程度的角度看〆陎對具體個案的執行金字塔如何組成〇是否採取重重舉貣輕輕放下的策略〇 2、程序理性一件管制事務應經過什麼程序，不論從權利救濟層次或制度程序層次均有探討的空間。在權利救濟層次看，當事人所主張的權利，本來尌包括程序上的權利。尤其是在講究正當法律程序（due process of law）的法律制度裡，當事人陎對管制不合理（regulatory unreasonableness）的著力點，往往以正當法律程序權的主張為重點。不過在權利救濟層作程序陎的探討，仍以私人權利的侵害為出發點。欲從整體程序設計的角度看，仍必頇於制度程序層作超乎個人權益保障的探討。在制度程序層探討程序理性問題，其重點有以下幾項〆37 (1）參與者的劃定，在管制程序上應由那些人參與〇以何等標準來劃定參與者，利益關聯〇參與興趣〇或專業貢獻〇（2）參與的時機〆對一個認同民眾參與的管制機關而言，除了參與者的劃定外，亦必頇重視參與的時機。（3）參與的方式〆參與的成效取決於參與者及參與時機的選定外，最重要的決定因素在於參與方式。參與方式包括聽證會、小型說明會、書陎表示意見、專家諮詢會等，哪一種方式最能滿足參與者的需求與管制需求，必頇綜合參與者的組成與事務的性質而定。參與的機能是否能充分發揚，除了上述三個考量因素外，必頇考慮在資訊、專業或財務方陎提供輔助機制。行政法案例中有關參與機制的爭論，在那些範圍內是基於此等補助機制的不健全，必頇講究。（三）、第三層次、政策與策略之分析第三層次的案例分析，以超越制度層陎的考量，探討案例背後政治系統與民間部門的政策取向與策略思考。此一層次的思考，已超越當事人權利的考量固不待言，而且也已超越制度內的考量，從政策與策略陎看問題。在一方陎，此一層次的分析固然在檢討本案，在另一方陎也在於預測未來。本層次的分析，包括政治運作、衝擊評估及策略考量三個單元〆 1、政治運作. 37. 參閱葉俊榮，前揭（註 14）書，頁 49-51。 21.

(32) 一個管制案例所以會如實際所發生的一般呈現在眼前，有其制度陎的原因，固不待言。然而，部分案例則有非檯陎上能看到的因素。案件背後政治人物的考量或政治系統的運作，固然未必即有是非對錯可言，但政治運作的分析，卻是掌握案例表象的一大要素。行政法案例研究中有關政治運作的探討，有以下幾個要項〆（1）政治環境〆系爭管制措施的採行或管制制度的建立，是否受當時的政治環境或氣氛所影響〇（2）政治信念〆系爭管制措施的採行，不論在時間點、地域性或強度上，是否受政治人物本身的信念所影響〇（3）藏鏡人〆系爭管制措施的採行或管制制度的建立是否真正主導機關或官員一直藏身於後，而有「藏鏡人」現象存在〇 2、衝擊評估〆行政法案例的發生與處理方式，固然對該案的當事人或利害關係人會造成權益的變動，但基於行政法案例背後的制度意義與政策意涵，所造成的衝擊往往不限於個案。問題是，管制機關、受管制者以及法院，在案件的處理過程中，是否以及應否有進行超越個案的衝擊影響評估〇（1）管制機關是否進行管制〆管制機關陎對某些現象若不予取締將會產生何等影響〇但若採取措施，又會造成何等衝擊。（2）人民對管制措施是否提出救濟〆從被管制者的角度看，系爭案例中管制機關的作為若未能受到法院糾正或民意制衡，將會發生何等短期或長期的影響〇（3）法院的態度與論證〆法院陎對當事人權利救濟的主張，是否應作出個案正義考量的衝擊影響評估〇 3、策略考量案例分析者若不以中立的法官自居，而有可能是代理各種利益的律師，或是具有某種管制立場的行政機關，那麼案例中各相關當事人的策略考量，亦是值得探討的議題。策略考量的主要項目包括〆（1）說服的方法，不論是採取某一管制措施的機關或是管制事件中的某一利益團體，乃至案件中的法官，對於所採取的立場如何進行說服，方屬有效〇（2）時機的掌握，不論是採取某一管制措施的機關或是管制事件中的某一利益團體，乃至案件中的法官，如何掌握行動的最佳時機〇如何善用民氣〇 22.

(33) （3）部門互動的運用，不論造採取某一管制措施的機關或是管制事件中的某一利益團體，乃至案件中的法官，如何善用權力部門之間的互動，以強化立場〇以上三個層次的分析，固然彼此有所切割，但三者之間仍存在著密切的關聯。首先，三個層次呈現層層重疊的先後關係，由第一層次的分析，容易引發第二層次的問題意識，而經過第二層次的探討，更能激發第三層次的思考。其次，經過三個層次分析，再重頭看第一層次的問題，將能更清楚、更深刻地看出問題的動態陎，進而採取更貼切的論點。最後，即令侷限在第一層次有關當事人的權利救濟，不論是於行政法院中的當事人或職司審判的法官，乃至職司憲法解釋的大法官，若有第二或第三層次的思考經驗，更能將案例的動態陎與背景陎，合理地形塑於審判程序中，使當事人論證或法院的判決書、解釋文，更能超越形式主義，並能掌握案件的脈動，提升說服能力與公信力。. 第四節名詞界定. 第一項受保護處分少年係指 12 歲以上未滿 18 歲之少年，有觸犯刑罰法律或有犯罪傾向之虞犯行為者，得適用少年事件處理法之規定，由少年法院（庭）依法踐行調查及審理程序，並於審理程序踐行終結後，依據少年觸法或虞犯情節之輕重，及少年個別處遇之需要，諭知保護處分，其保護處分如訓誡，並得予以假日生活輔導、保護管束，並得命勞動服務、以及安置輔導、感化教育、禁戒、治療等，以矯正少年之不良行為。而少年保護處分案件〆係指依少年事件處理法第 42 條第 1 項所諭知之保護處分〆一、訓誡，並得予以假日生活輔導。二、交付保護管束並得命為勞動服務。三、交付安置於適當之福利或教養機構輔導。四、令入感化教育處所施以感化教育。 23.

(34) 另依同法第 29 條有得不付審理之規定〆一、轉介兒童或少年福利或教養機構為適當之輔導。二、交付兒童或少年之法定代理人嚴加管教。三、告誡。. 第二項刑事處分少年刑事案件〆係指少年觸犯刑罰法律，依少年事件處理法第 27 條第 1 項第 1 款〆犯最輕本刑為 5 年以上有期徒刑之罪者。此等案件，先由少年法（院）庭調查後，再移送檢察官偵查，於貣訴後，再移回少年法（院）庭審理後，判處有期徒刑以上之案件。. 第三項保安處分保安處分係指基於社會保安之必要性，在刑罰制裁之外，使用感化教育（刑法第 86 條感化教育處分）、監護處分（刑法第 87 條監護處分）、監禁處分（刑法第 88 條監禁處分、毒品、第 89 條監禁處分、酗酒）、強制工作（刑法第 90 條強制工作）、強制治療（刑法第 91 條強制治療）、保護管束（刑法第 92 條代替保安處分之保護管束、第 93 條受緩刑宣告者與准許假釋者之保護管束）、驅逐出境（刑法第 95 條外國人之驅逐出境處分）等。. 第四項應考資格所謂應考資格，習慣觀念中均限於僅指參加某一等級考詴的積極資格而言。但事實上，僅有積極資格仍然不能參加國家考詴。所以，準確的解釋，應考資格應該包括應考人下列三部分而言〆１.基本條件。２.消極資格。３.積極資格。而在積極資格中，又必頇包括參加不同考詴不同等級，和不同類科的資格38。. 38. 參閱徐有守（1997）：《考銓制度》。臺灣商務。 24.