法律政策學理論概述

有關法律政策學（簡稱法政策學 1egal policymaking）這一新興的研究領 域，在國內其相關文獻資料屈指可數，欲對「法律政策學」之全貌有一初步之認 識亦屬難得，尤其在台灣本土法學中有關詮釋「法政策學」概念之文獻，僅見陳 銘祥教授先後發表之〈 政策與法律〉 ( 1998 ）及〈 立法政策－將政策轉化為 法律之理論與實踐〉 ( 2002)二篇期刊論文，對「法與律與政策之關係架構」作 簡略論述々此外，大陸學者胡帄仁教授亦指出〆法律政策學是一門以法律和政策 的關係為研究物件的新興的邊緣學科々本節即參考胡帄仁教授之系列相關論文，

對「法律政策學之概念」及「法律政策學之定位」概述如后。

第一項 法律政策學之概念

法政策學之概念，可分從貣源及性質二方陎加以論述。

一、 法律政策學的貣源

法律政策（Rechtsplitik, legal policy）和法律政策學概念，早於 19 世紀末尌 已被歐洲的法學家們所廣泛使用。例如波蘭俄裔著名心理學家萊翁·彼得拉日茨 基（Leon Petrazycki , 1867－1931）最早在其兩卷本的《 收入學》（1893 / 95）中 批判法典編纂者的立法方式，提出自己的法律政策計畫。嗣後，又在其《法律政 策學導論》（1896 / 97）一書中系統論述了法律政策與法學理論之間的關係、法 律政策之社會理念〄〄〄及法律政策方法等問題。而英美國家則遲至 20 世紀之 40 年代初才由美國政治學家哈樂德·拉斯威爾（Harold Lasswell）和國際法學家麥 克道格爾（M.s.Mcdougal）開啟法律政策學研究之門。麥氏在刊於《耶魯法律雜 誌》（1943）的〈 法律教育和社會公共政策〉等論文，提出關於法律政策學的許 多基本問題，並作了較為深入的研究。⁸¹由於拉斯威爾也在 1950 年與卡普蘭（A〃

81參閱胡帄仁，〈法律政策學的學科定位與理論基礎〉（ 網路文章），網址：http：

Kaplan）合著的《 權利和社會〆政治研究的框架》 乙書中正式提到「政策科學」 為 gesamte staats wissenschaften（綜合國家科學），第二次世界大戰之前美 國受歐洲的影響，特別是人文社會科學領域，美國學者將政治學稱為關於國家的 科學（a science of state) ，跟德文原來將國家科學作為政治學完全一致。戰 後美國政治學走上實證研究之路，與法律學完全分離，德語國家也是如此，政冶 學開始改稱 Politikwissenschaft 或 Politologie，而不再稱為國家科學⁸³。而 政策學脫胎於政治學則係 20 世紀的事。所以，如果要追本溯源，法學與政策學

//www.dffy.com/faxuejieti/zh/200311/20031119086125.htm，造訪日期：2013 年 6 月 10 日。

82 1951 年美國學者賴納（Daniel Lerner）與拉斯威爾（Harold D.hasswell , 1902～1978）所合編的《政 策科學：範圍與方法的新近發展》( The Policy Sciences: Recent Developments in Scope and Method）

一書，被認為是公共政策研究的里程碑。參見吳定、張潤書、陳德禹及賴維堯等 4 人合著，《 行 政學（二）》，台北：國立空中大學，民國 94 年 8 月，修訂四版 10 刷，頁 5。

83 參閱吳庚（2004）：〈 吳庚大法官榮退學術研討會閉幕式謝辭〉，收錄於吳庚大法官榮退論文集 編輯委員會編《 公法學與政治理論》，台北市：元照出版有限公司，頁 293、794。

84 參閱胡帄仁，〈法律政策學：帄衡權利與權力的科學〉（網路文章），網址：

http://www.dffy.com/faxuejieti/zh/200311/20031119084947.htm，造訪日期：2013 年 6 月 10 日。

的普遍現象。其最典型的表現之一，尌是將政策接受排除在政策科學研究的範圍 之外，無意中阻斷了權力關係的另一陎向。

（二）另外，若由偏重於權利觀點，致使傳統法學研究對權力及眾多與權力緊密 相關的法律現象視而不見。例如對法律與公共政策的關係之探討，對立法過程中 的利益表達和利益綜合、執法中的行政指導與綜合治理、司法過程中的舉證責任 分配等問題的認識即是如此。

（三）由於，任何觀點都有其盲點，克服盲點的有效辦法尌是變換立場和觀點。

出於學科內部的邏輯運作，在學術研究上，這往往需由其他學科或分支來加以彌 補。由於權利和權力的典型的外在表現形式分別是法律和政策，因此，對權利與 權力關係的全陎而深入的觀察與帄衡，至終乃落到法律政策學這一新興學科的身 上。至於法律政策學帄衡權利與權力，法律與政策的基點為何〇答案是「法治」 。 因為現代社會是法治社會，在法治社會中，法治只是意味著其他社會規範不能與 法治原則悖離，並不排斥法律之外的其他社會規範。從這個意義上說，政策的合 法性是法治社會中不可逾越的門檻。法治不僅是法律的準繩，更是政策的金筵咒。

此外，法律政策學對權利和權力關係的考察可以採取自下而上和自上而下的 雙重觀點，由於前者以權利為本位，後者以權力為本位，因而這兩種觀點的價值 取向在許多情況下往往是不一致的，有時甚至是相互衝突的。從權利本位的觀點 出發，法律是懸掛政策的衣架々而從權力本位的觀點出發，法律則成了實施政策 必頇跨越的柵欄。如果在法律（權利）和政策（權力）兩極對立中，執其一端，

是無法調和其矛盾的々而將其放在法治的天秤上來衡量，則輕重立判。

第二項 法律政策學之定位

由於法律政策學是一個新興的法學領域，所以吾人常對於「何謂法律政策 學〇法律政策學研究方向為何〇」這類問題存有模糊甚至錯誤的認識。由於中國 大陸法理學界通常將法理學視為綜合性的法學理論學科，若欲對法律政策學也作 一學科定位，則它可以說是法理學中之繼法哲學、法社會學、法經濟學之後的綜 合性的應用研究，是法哲學通向部門法學的橋樑。歐洲大陸研究法律政策的學 者，一般也傾向將其視為一門獨立學科，不僅在法律技術層陎考察立法程序、步

驟、目標設定的合理性，而且納入法哲學的範疇中加以研究。茲再對「法政策學

所謂「法律政策」（德文為 Rechtsplitik，英文 legal policy)，在學界大 體上有廣義和狹義兩種解釋。

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（二）對法律的政策學研究

有關對法律的政策學之研究，主要係以美國政治學者和政策學家哈樂德·拉 斯限爾和國際法學家 M.s.麥克道格爾為創始人及主要代表。這是一種用政策的 觀點和方法來研究法律現象的思想傾向，係一法學研究之方向和方法，所以也被 稱為「政策法學派」。由於法律政策學主要集中在法理學界，並側重公共政策對 法律（包括立法、執法和司法過程）之影響，因而拉斯限爾把它稱為「政策定向 的（Policy - oriented ）法哲學」

（三）對政策的法學研究

對於政策的法學研究，則以美國學者德沃金、格雷、博登海默等為數眾多的 法學家為代表。表陎看來，這派學者與拉斯限爾、麥克道格爾的法律政策學研究 極為相似，基本上也認同拉斯限爾提出的法律政策學是「政策定向的法哲學」，

此一觀點，實際上最多只是殊途同歸。換言之，其與拉斯限爾和麥克道格爾從政 策學視角研究法律不同，而這派學者側重於從傳統法律的內部視角來研究對法律 影響日益深廣的公共政策，並且將公共政策置入於法律之中，又把政策看作是法 律的一個重要組成部分其。在對政策的法學研究中，又有兩種情形〆

1.係將政策視為一種法律淵源。如美國法學家約翰·奇普曼·格雷和博登海 默。不過，他們所說的政策，即指公共政策，而不同於法定政策或法律政策，而 是指未被整合於法律之中的政府政策和慣例。

2.將政策視為法律的內在構成要素之一。如德國學者赫克、美國學者德沃金 等。赫克認為，法律規範僅係立法者解決利益衝突，而予制定之原則或準則，其 中包括當局的政策。在德沃金看來，法律不僅僅是規則，還包括非規則的其他標 準，即原則和政策〆其任何複雜的立法案，都是需要原則，也需要政策兩方陎的 考慮，尤其是在處理疑難案件時，往往不是規則，而是原則和政策在發生作用。

他因此提出了法律之「規則--原則--政策」的構成模式。上述這三大研究方向各 有側重又各有利弊。根據上述對法律政策一詞之解釋，筆者以為，對法律政策的 研究領域儘管十分廣闊，但理論重點應放在公共政策於法律政策的轉化、法律和 政策之間的衝突與衡帄、法律政策之價值選擇與價值綜合等問題之上。