第四章 重構銀行法背信罪「違背職務」要件之解釋
第三節 授信行為是否構成違背職務要件之具體判準建立
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為：首先，該實務見解認為不應以後見之明來評價行為人之行為，本文完全贊同 判斷是否違背職務應自「行為時」、而非「行為後」的時間點來判斷。但要獲致 此結論，其實完全無須援引商業判斷法則，而僅需釐清行為要件與結果要件之判 斷時間點即可。
再者，商業判斷之自由權限有助於市場競爭，故賦予金融業相關授信人員商 業判斷之權限確有重大利益，然此利益可能與其他利益衝突，故終究不能將商業 判斷之利益無限上綱、使法院完全不能介入利益衡量。是故，本文認為商業判斷 之自由權限，至多只能作為判斷容許風險時的利益之一。實務見解亦有擔憂商業 判斷法則被無限上綱者，而主張唯有符合限於經營決定、不具個人利害關係且獨 立判斷、盡注意義務、善意且未濫用裁量權之前提下，才能夠適用商業判斷法 則316。只不過物極必反，此設下重重關卡的實務見解雖然避免了商業判斷自由權 限所帶來的利益被無限上綱的問題，但卻可能導致了商業判斷自由權限完全無法 被納入利益衡量。是故，本文主張乾脆完全放棄商業判斷「法則」，正本清源的 將商業判斷的自由權限作為一項利益，加入判斷容許風險之利益衡量中。
第三節 授信行為是否構成違背職務要件之具體判準建 立
於前一節中，本文已釐清了應以容許風險之概念作為解釋違背職務要件之上 位準則，且風險是否逾越容許範圍之判準乃係衡量行為所帶來之一切利益與行為 所產生的銀行呆帳風險，若後者較大，始超越容許風險而構成違背職務之要件。
然而，若要能建立出一個易於操作之具體判準，在技術上仍須先歸納出授信行為 之類型化要素，再依該些要素將上位之判準予以具體化、細緻化，如此方能使司 法者於進行利益衡量時不會因為欠缺授信實務的瞭解，而做出了不全面的利益衡 量。是故，在本節中，本文將以前一節所建立之上位判準為前提，再結合第二章 所探究之授信行為特性、流程、風險類別與相關規範等有助行為類型化分析之要 素，設計出授信行為是否構成違背職務要件之具體判準。
316 臺北地方法院 96 年度重訴字第 115 號刑事判決。
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第一項 具體判準階層概說
本文主張在確認系爭行為為授信行為後，應依序以此四階層的具體判準進行 檢驗，此四階層分別為：
一、行為人是否違背特定形式規範？
二、特定形式規範是否與避免呆帳風險有關？
三、行為是否實際上提高了呆帳風險？
四、所提高之呆帳風險是否已逾越了容許範圍？
檢驗特定階層之答案為「是」，才會進入下一階層的檢驗。而唯有四個階層 的答案皆為「是」，才構成「違背職務」之要件。反之，若有任一階層的答案為
「否」，即不必進入下一階層的檢驗，且終局性的確定不會構成「違背職務」之 要件。
第二項 各階層具體判準之檢討
第一款 行為人是否違背特定形式規範
本階層並不涉及實質判斷，而只是從條文文義出發，恪遵罪刑法定原則，快 速排除掉一些太離譜的、在文義上必然不可能構成違背職務之情形。即便本階層 能實際發揮排除作用之情形有限，但至少能將所違背之形式規範特定住，讓後續 階層之檢驗能夠聚焦。
第一目 形式規範的來源
由於此階層之定位僅係作為快速篩選的門檻，故本文從寬認法律（如銀行 法）、主管機關（如金融監督管理委員會、財政部）所為之令函、銀行決策階層
（如常董會）為內部控制所頒佈之各種授信業務相關規章，只要是對行為人具有 實際上約束力者，均可成為符合本階層判準之形式規範。至於授信業界常使用的 5P 原則，亦因授信準則第 20 條規定「辦理授信業務應本安全性、流動性、公益 性、收益性及成長性等五項基本原則，並依借款戶、資金用途、償還來源、債權 保障及授信展望等五項審核原則核貸之。」已具體化為行為人得以預見所應遵守
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的形式規範，故亦可成為符合本階層判準之形式規範。
第二目 形式規範之相對性與疊合性
因每個行為人在銀行中的職位與權限不同，故對一個人有約束力的形式規 範，對另外一個人不見得也具有約束力。於是，在審查行為人是否違背特定形式 規範時，必須特別注意行為人是否為該特定形式規範所約束之對象。倘若行為人 根本不是該特定形式規範所約束之對象，自難謂其有違背該特定形式規範之任何 可能性。亦即，本階層判準之形式規範具有「相對性」，行為人是否違背特定形 式規範，仍須結合行為人的職位與權限來判斷。
舉例來說，對於實際在第一線從事徵信業務者，銀行內規可能會要求必須到 擔保不動產之現場拍照（規範Ａ）。此形式規範乃是針對第一線的徵信人員所 設，故倘若第一線的徵信人員未前往現場拍照，即違背了此形式規範，但我們不 會因為第二線的授信審核人員未到現場拍照，就認為第二線的授信審核人員違背 了規範Ａ。然而，銀行內規可能會同時要求第二線的審核人員必須檢查徵信人員 是否有到現場拍照（規範Ｂ），故若第二線的審核人員疏未檢查，就會違背規範 Ｂ。由此可知，形式規範雖然具有相對性，但制定規範者為確保目的之達成，會 基於同樣的目的、針對不同的人制定不同的規範，此即形式規範之「疊合性」。 尤其，在銀行實務上，為確保規範之切實執行與避免利益衝突，通常會明確授予 各階層人員之責任與權限，利用疊合規範確保目的之達成，故不能因其他人員受 相同目的之其他規範所拘束，即卸免自身遵守規範的職責。
在實務上常出現被告以自身身分、權限來抗辯其並未違背職務之情形：低層 人員常以其無實質審查權限或無最終決定貸款之權限作為抗辯事由，而高層人員 則會以其非執行實地查核者作為抗辯事由。然而，釐清了形式規範具備相對性與 疊合性後，在以低層人員作為被告時，所檢討者本應係其是否違反了針對低層人 員所設的形式規範，且不能因高層人員受基於相同目的規範之拘束而卸免自身的 職責。是故，其雖無實質審查權限或無最終決定貸款之權限，但這充其量只能推 論到其並未違反針對高層人員所設的形式規範，卻沒辦法推論到其未違反針對低 層人員所設的形式規範。在以高層人員作為被告時，亦是相同的道理。
然而，即便在本階層中認定了被告違背了特定形式規範，但也只是通過第一
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階層的檢驗，是否構成違背職務要件仍須待後續階層的檢驗。是故，本階層的
「特定作用」其實遠大於「篩選作用」許多，只能避免我們拿明朝的劍、斬清朝 的官，但拿對劍以後、該不該斬，仍然有待進一步的檢討。
第二款 特定形式規範是否與減少呆帳風險有關
銀行法背信罪之保護法益為人民對銀行制度的信賴，而呆帳之發生將累積導 致人民對銀行制度喪失信賴，已如前述。自此而論，銀行法背信罪之規範目的為 控制呆帳之風險，倘若行為人所違反之形式規範與控制呆帳風險無關者，自可終 局確定非屬銀行法背信罪所欲規範之行為類型。但反過來說，倘若行為人所違反 之形式規範與控制呆帳風險有關，亦仍無法當然推論出其製造了法所不容許的呆 帳風險之結論。是故，本文主張以「（行為人所違反的）特定形式規範是否避免 呆帳風險有關」作為第二階層的具體判準。即便通過本階層判準之檢驗，也只證 明了行為可能提高了呆帳風險，但其實際上是否提高、所提高的風險是否已逾越 容許範圍，仍有待後續檢驗。
第一目 特定形式規範應涉及外部性事務
普通背信罪中，「違背任務」要件之解釋是否應限縮解釋於涉及外部關係 者，引起許多紛爭。依本文見解，銀行法背信罪與普通背信罪之保護法益不同，
「違背職務」與「違背任務」之解釋自亦不同，故在此爭議上實可與普通背信罪 脫鉤處理。而銀行法背信罪之保護法益為人民對銀行制度的信賴，倘若行為人所 違反的規範僅涉及行為人與銀行間的內部性事務，即便造成財產損害，亦難以累 積導致人民對銀行制度喪失信賴317。即便不追溯至保護法益，而僅就避免呆帳之 中間目標而論，呆帳之形成必與銀行、行為人以外之第三人有關，故與避免呆帳 風險有關之形式規範必同時為涉及外部性事務之形式規範。
第二目 以巴塞爾協定提出的內部評等法則作為判斷標準
一、判斷標準
如本文於第二章第二節所述，巴塞爾協定提出的內部評等法則藉由違約機率
317 相同見解，見：唐士淵，同註 189，頁 77-78。
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（PD）、違約損失率（LGD）、違約暴險金額（EAD）及案件到期期間（M），計 算出風險權數值（RW）並得出預期損失（EL）。於財務金融學理上，一般可寫 作：EL = PD × LGD × EAD。本文主張利用此公式來檢驗特定形式規範是否與呆 帳風險有關，倘若規範之落實有助於與控制違約機率、違約損失率、違約暴險金 額此三項要素有關，即可認定此規範與控制呆帳風險有關。
二、與控制呆帳風險無關者
由於規範之制定者未必是基於控制呆帳風險之目的來制定規範，故部分規範 與控制呆帳風險間沒有關聯。請參閱本文第二章、第五節、第二項、第一款「與 授信風險無關者」。本文於該款中所例示之規範即為以巴塞爾協定提出的內部評 等法則作為判斷標準後，認定與控制呆帳風險無關之規範，故於此不再贅述。此 類型之形式規範既與呆帳風險無關，違背此類型之形式規範，自未提升任何呆帳
由於規範之制定者未必是基於控制呆帳風險之目的來制定規範，故部分規範 與控制呆帳風險間沒有關聯。請參閱本文第二章、第五節、第二項、第一款「與 授信風險無關者」。本文於該款中所例示之規範即為以巴塞爾協定提出的內部評 等法則作為判斷標準後，認定與控制呆帳風險無關之規範，故於此不再贅述。此 類型之形式規範既與呆帳風險無關，違背此類型之形式規範，自未提升任何呆帳