第四章 重構銀行法背信罪「違背職務」要件之解釋
第二節 違背職務要件與容許風險
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
連本帶利的取回，尚難認為在此種情形中銀行已喪失了對此筆財產的支配可能 性，且尚未對銀行業務之順利運行產生何等妨礙，而不具有累積為使人民喪失對 銀行制度信賴的個別累積效果。
然而，倘若銀行貸出去的款項在發生「逾期放款」或「催收款」之情形後，
更被轉銷為「呆帳」，即應構成財產損害。亦即，「避免呆帳的出現」為中介載體 的具體內涵。蓋依銀行資產評估損失準備提列及逾期放款催收款呆帳處理辦法第 11 條「逾期放款及催收款，具有下列情事之一者，應扣除估計可收回部分後轉銷 為呆帳：一、債務人因解散、逃匿、和解、破產之宣告或其他原因，致債權之全 部或一部不能收回者。二、擔保品及主、從債務人之財產經鑑價甚低或扣除先順 位抵押權後，已無法受償，或執行費用接近或可能超過銀行可受償金額，執行無 實益者。三、擔保品及主、從債務人之財產經多次減價拍賣無人應買，而銀行亦 無承受實益者。四、逾期放款及催收款逾清償期二年，經催收仍未收回者。」， 足見被提列呆帳者，皆為已無望收回之款項，銀行對其已再無有效催討之手段可 資運用，且依一般公認會計準則應被提列為損失293，故可認銀行已喪失了對此筆 財產的支配可能性，且妨礙了銀行業務的順利運行，具有累積為使人民喪失對銀 行制度信賴的個別累積效果。
第二節 違背職務要件與容許風險
授信行為係風險行為，在銀行決定貸款予借款人之時，即產生了此筆貸款成 為呆帳的財產風險，風險的存在是授信行為必然得承擔的代價。而授信業務乃銀 行業務中相當重要的環節，倘若為了將風險減至零，而禁止所有的授信行為，無 疑是因噎廢食、使銀行制度能達成了利益不復存在、社會上的資金無法有效率地 進行分配。但另一方面，倘若放任高風險的授信行為反覆進行，在一次次的貸款 被提列為呆帳後，銀行的體質勢必日益衰敗、使人民喪失對銀行制度的信賴、社 會上的資金仍無法有效率地進行分配。由前述可知，對銀行的授信行為而言，承 擔零風險或過高的風險都不是整體社會所樂見。是故，所有對銀行的規範都必須
國外政府變更外匯法令而無法如期清償者，得專案報經常務董（理）事會核准後辦理。」
293 國際財務報導準則第 9 號金融工具（2015 年版）A 部分，臺灣財務報導準則委員會譯，財團 法人中華民國研究發展基金會，擷取自： http://www.ardf.org.tw/tifrs2015/Financial%20Instruments-1.pdf，最後瀏覽日：2016 年 5 月 10 日。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
致力於追求零風險與過高風險間的平衡點，劃分出風險的容許界線，決定何種授 信行為所承擔的風險是應被容許的、將之評價為合乎規範，何種授信行為所承擔 的風險則已超越容許風險、將之評價為違反規範並禁止之。本節之目的即為探討 此風險的容許界線，並將說明銀行法背信罪乃其中一種風險管制的規範，而應將 容許風險之概念運用作為解釋違背職務要件的上位準則。
第一項 容許風險的概念
第一款 學說介紹
容許風險的概念在學說上有諸多學派，本文將先淺要介紹各學派後294，再提 出本文之見解。
第一目 危險活動之社會必要性說
此說認為，基於社會共同生活之必要性，某些活動雖有其危險性，但仍應容 許295。舉例而言，工廠排放廢氣，對人類身體健康具有一定之危險性，但因工廠 生產行為乃現代社會生活所必須，伴隨工廠生產行為所排放之廢氣自亦為現代社 會生活中不可或缺的部分，故工廠排放廢氣所產生的風險即為可容許之風險296。
第二目 一般生活風險／特別風險說
此說將風險區別為一般生活風險與特別風險。舉例而言，在雨天中散步雖可 能因天雨路滑而滑倒受傷或被雷劈中而死亡，但因雨天中散步乃正常的生活現 象，散步者因而承受的風險乃一般生活風險，故唆使他人在雨中散步屬容許風險 之行為。同樣的，即便為了使人遭遇空難的不測而唆使人搭乘飛機，則因搭乘飛 機屬一般生活活動，故此唆使行為亦屬容許風險之行為297。
第三目 社會相當性說
此說認為容許風險只是社會相當性的下位概念，而所謂的社會相當性係指正
294 下文主要參考自：周漾沂，風險承擔作為阻卻不法事由，中研院法學期刊，14 期，頁 169-235，2014 年 3 月；黃種甲，同註 202，頁 130-134。
295 同前註，頁 176。
296 同前註，頁 176。
297 同前註，頁 177。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
常且隨著歷史形成的社會共同生活秩序中的活動，因此活動與社會生活具有同一 性，而被視為完全正常。舉例而言，動力交通工作的駕駛，在歷史脈絡上係隨著 社會中科技發展過程而生，在現今現實上仍存在於社會中，而在未來也被預期會 繼續運作，故具有一定的社會相當性，此時駕駛動力交通工具所帶來的風險，即 被歸於容許風險的行為298。
第四目 利益衡量說
此說認為判斷行為是否合於容許風險的標準在於：以行為所能達成利益的期 望值（即利益）與行為所提升的法益風險（即弊害，等同於行為侵害風險的機率 乘上所侵害風險的程度）進行比較，倘若利大於弊，則屬容許風險之行為；倘若 弊大於利，則非屬容許風險之行為。從而，所追求的利益愈大，愈值得冒險，愈 傾向評價為容許風險；所承受的風險愈大，愈不容許冒險，愈傾向評價為不容許 的風險。最終的判斷皆仰賴利益與弊害之衡量299。
舉例來說，開車行為可以節省時間，快速、輕鬆且便宜地抵達目的地，但同 時也會提升用路人受傷或死亡的風險。符合交通規則下的開車行為，固然也會提 高受傷與死亡的風險，但此風險較小，在與生命身體侵害之結果乘積後，仍較開 車所能達成的方便等利益小，故為合乎容許風險之行為；但倘若駕駛人為蛇行、
飆車等高危險行為，則對用路人的生命身體風險顯然提高甚多，縱使亦能達成方 便等利益，衡量後仍認為行為之弊大於利，而屬逾越容許風險之行為。
第五目 風險承擔說
此說從相互承認關係出發，推導容許風險之所以能阻卻不法，原因在於被害 人自願承擔風險，使行為人創造的風險成為容許風險。此觀點使得風險評價個別 化，取決於行為人和被害人的共識300。舉例來說，唆使他人搭乘飛機之所以被評 價為容許風險之行為，並非因為從客觀的角度比較搭乘飛機方便的利益與飛機失 事帶來的風險後認為前者較大，而是因為對於這個被唆使者出於自己的意志做成 了一個風險判斷，而此唆使行為與其風險判斷一致。於是，倘若行為人違反他人
298 周漾沂，同註 294，頁 179。
299 黃榮堅，同註 265，頁 290-291。
300 周漾沂，同註 294，頁 179。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
意願、以強制力逼迫他人搭乘飛機，則縱使該他人所搭乘者為一功能良好的飛 機、失事機率與一般飛機相同，飛機失事所帶來的生命風險仍不屬容許風險。
第二款 本文見解
第一目 採取利益衡量說的理由
本文認為倘若特定行為能帶給整體社會更大的利益，在規範上即不應予以禁 止，此不只是對刑法的要求、亦是對所有規範的要求。所有刑法中明定的阻卻違 法事由，皆是因為其行為帶來的利益大於所侵害之法益。例如正當防衛是因為防 衛者的利益加上維護法秩序的利益大於防衛對象的法益，而緊急避難則是因為妨 害者的利益大於避難對象的法益，皆可還原為利益衡量。蓋採取利益衡量說，才 能夠還原每一個評價性決定的形成理由，使人們知道做出的每一個決定成就了什 麼利益、犧牲了什麼利益，如此方能保有在未來檢討修正、進一步使整體利益最 大化的可能性。
晚近論者認為採取利益衡量說將導致背信罪中的行為要件與結果要件互相混 淆，而不採利益衡量說301。然而，本文認為：在行為要件中作為弊害來衡量的是 利益侵害發生的機率乘上利益侵害的嚴重程度，此時利益侵害尚未發生，故其發 生的機率必然不是百分之百；在結果要件判斷的則是，自行為要件向後觀察，尋 找利益侵害發生的時間點，倘若找到了，那利益侵害發生的機率即為百分之百，
倘若沒有則為零。判斷此二者於論理上的時間點顯有差異，且就行為要件的判斷 上存有量差關係、結果要件的判斷則非有即無，兩者不致產生混淆之虞。
第二目 不採其他諸說的理由
首先，危險活動之社會必要性說不可採，蓋此說混淆了實然面與應然面，自 社會現實的存在推論至社會的應然狀態，存有邏輯上的謬誤。蓋規範之目的正在 於影響實然上的行為，倘若反過來以實然行為的存在來解釋規範，將造成所有規 範目的的不達。危險活動之存在固有其必要，但其必要性之依據不應來自於危險 活動之大量持續運作，而應來自於該危險活動之運作，而應來自該危險活動的存 在有助於促進整體社會的福祉。然倘若將危險活動的必要性說做如此的解讀，則
301 黃種甲，同註 202，頁 133-134。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
其顯已等同於利益衡量說。
其次，社會相當性說只是使用了一個更抽象的詞彙來包裝，但實與危險活動 之社會必要性有相同的邏輯謬誤，亦不足為採。
再者，一般生活風險／特別風險說說不清如何界定一般或特別，倘若是以統 計上經驗的多寡作為判斷，則亦犯了混淆實然面與應然面的邏輯謬誤。且即便從 統計上來看，此風險相當特別，但倘若此風險相當低、且為被害人所自願承擔，
例如唆使人吃排泄物導致人生病的行為，此說並無法說明為何須處罰此類行為。
至於風險承擔說與利益衡量說之差別，其實並不在於衡量的「標準」，而在
至於風險承擔說與利益衡量說之差別，其實並不在於衡量的「標準」，而在