第四章 重構銀行法背信罪「違背職務」要件之解釋
第四節 對實務見解之回應
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同時有可能具備傷害或甚至殺人的未必故意。由此可知，「違反注意義務」與
「具備主觀上故意」之間並不互斥。於是，行為人所違背之職務，究竟屬注意義 務之規範、抑或是忠實義務之規範，和認定行為人是否具備違背職務之故意，毫 無任何關聯。
第三款 主客觀不一致的處理方法
當個案出現主觀面與客觀面不一致的情形時，需要先釐清哪些部分是一致 的、哪些部分是不一致的。倘若一致的部分在前述四階層判準的檢視下就已然構 成了違背職務，那即便有其他主客觀不一致之處，仍無礙於故意之成立。反之，
倘若一致的部分在前述四階層的檢視下，並不構成違背職務，則其他不一致的部 分至多也只會成立過失，但因銀行法背信罪不罰過失，故即已確定無罪而無須檢 驗不一致的部分是否構成過失。簡言之，主客觀雖然可能有不一致的地方，但不 一致的地方在銀行法背信罪的檢驗中並非重點，吾人僅須檢驗一致的部分，即可 認定是否成立故意。
舉例來說，某銀行內部規定對特定類型之授信案件須將擔保品送交公正單位 鑑價，被告為負責的銀行職員，卻未送鑑價，即逕以授信對象陳報的價格回報。
被起訴銀行法背信罪後，被告抗辯其並不知道擔保品之實際價格與陳報價格不 符。在此例中，即便被告之抗辯為真，主（陳報價格）、客觀（實際價格）確有 不一致的情況，然而就「被告須將擔保品送交公正單位鑑價而未送交」之部分，
主客觀是一致的，故吾人僅須檢驗此部分是否即已構成「違背職務」之要件。倘 若認定已構成，則縱使被告之抗辯為真，亦無礙故意之成立。
第四節 對實務見解之回應
本文於第三章、第三節中已整理分析銀行法背信罪中與「違背職務」要件有 關的實務見解。而在本章第一節至第三節中，本文自銀行法背信罪之保護法益出 發、佐以容許風險之概念，重新建構出四階層的具體判準。在本節中，本文將以 此四階層具體判準為基底，檢討實務見解有何可採或須修正之處。
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第一項 「職務」的規範來源種類
實務見解認為法律（如銀行法）、主管機關（如金融監督管理委員會、財政 部）所為之令函、銀行決策階層（如董事會）為內部控制所頒佈之各種授信業務 相關規章，以及授信業界經常使用的 5P 原則，皆可成為職務的規範來源。
本文贊成此結論，但須特別釐清：所謂「可」成為職務的規範來源，並不代 表一旦違反，就構成「違背職務」之要件。在本文所提出的四階層檢驗判準中，
只要特定形式規範具有實際上對行為人的作用力（排除毫無作用力的訓誡規 範），就可以通過第一階層的檢驗。前揭實務見解所例示之形式規範，皆屬能通 過本文第一階層檢驗判準的形式規範。就此而言，本文與實務見解的「形式認 定」標準可算是同等寬鬆。蓋本文所設定第一階層判準的主要功能，乃是特定形 式規範、以供後續檢驗能夠聚焦，能發揮篩選功能的情況本即有限，故本文始採 取與實務相同的寬鬆見解。而本文與實務見解之差異主要將出現在後續階層的檢 驗上。
第二項 行為人身分、權限與「違背職務」之關聯
在檢驗第一階層判準時，倘若行為人所違反之形式規範，只對行為人以外之 人有作用力、對行為人沒有任何作用力，即可終局認定不構成違背職務。但此種 情形因太過明顯，通常不會產生爭議。
實務上產生爭議的情形主要有二。第一種情形是：低層人員抗辯其無最終決 定權限。然而，由本文第二章的授信人員職責分配圖可知，授信業務之處理是環 環相扣的，每個階層的人員都有其需遵守的、與控制呆帳風險有關的形式規範，
最終審駁只是整道流程的最後一關。在高度分工的情況中，倘若前端的風險控制 沒有做好，實不可能期待最後一關的人員代替前幾關的人員、一舉將呆帳風險降 低至可容許範圍內。由此可知，每個階段都有每個階段所應控制的風險，一個階 段沒控制好，就有可能提升風險至超越容許界線的情況。於是在判斷上，倘若行 為人所違反之形式規範與控制呆帳風險有關，不論是否有以其他銀行人員為規範 對象之疊合規範存在，仍通過第一階層及第二階層判準之檢驗。
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實務見解在處理第一種抗辯時，有採對被告有利之少數見解者326，認定：縱 然被告拍錯照片，但因其非實際決定貸款金額者，而認定被告無罪。本文認為，
由於每個階段控制了部分風險，故「被告非實際決定貸款者」並不是認定被告不 構成違背職務的合適理由。倘若要做對被告有利的認定，應該直接論證「要求拍 照的形式規範與控制呆帳風險無關」（從第二階層擋），或論證「被告實際上未提 高風險至逾越容許界線之狀態」（從第三階層或第四階層擋）。無論如何，皆與其 是否為實際決定貸款金額者無涉，故本文不採此見解。實務多數見解327認為縱被 告無最終決定權限，只要其職務內容與後續貸款之准駁有關聯性者，即仍構成違 背職務。本文認為此見解亦有待商榷，蓋與後續貸款之准駁有關者，經驗上雖通 常亦與控制呆帳風險有關，惟此非邏輯上之必然，故仍宜直接以職務內容是否與 呆帳風險有關作為判準。再者，即便通過第二階層判準之檢驗，仍須繼續檢驗第 三與第四階層，此實務見解認定即構成違背職務之結論有速斷之嫌。
實務上常出現爭議的第二種情形是：高層人員以實地查核屬低層人員負責事 項為抗辯。但依相同的道理，低層人員所負責的實地查核和高層人員所負責的決 策審駁，個別都控制了部分的風險、彼此無法取代。於是在判斷上，和前揭第一 種爭議情形相同：倘若行為人所違反之形式規範與控制呆帳風險有關，不論是否 有以其他銀行人員為規範對象之疊合規範存在，仍通過第一階層及第二階層判準 之檢驗。實務見解328有以被告之決策准駁與未執行實地查核間有因果關係，因而 認定被告雖非實地查核者，仍構成違背職務。本文認為此見解與前揭第一種情形 的多數見解有相同的問題，理由不再贅述。
第三項 形式認定或實質認定「違背職務」
違背職務要件需要實質認定或僅需形式認定，實務見解有歧異。即便從判決 中看出法院從事實質認定者，標準亦不一。本文自容許風險之概念推導，主張唯 有逾越容許風險之行為才會構成違背職務，故當然採實質認定說。形式認定僅為 進行實質認定前的門檻。
326 臺灣高等法院 99 年度金上重訴字第 29 號刑事判決【誤拍照片案】。
327 臺灣高等法院 94 年度上易字第 1793 號刑事判決【一線人員勸募案】、最高法院 98 年台上字 第3501 號刑事判決【外行人案】第三審判決。
328 臺灣高等法院 99 年度重上字更（一）第 7 號刑事判決【下屬出包案】。
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本文所主張之四階層判準為：
一、行為人是否違背特定形式規範？
二、特定形式規範是否與避免呆帳風險有關？
三、行為是否實際上提高了呆帳風險？
四、所提高之呆帳風險是否已逾越了容許範圍？
其中第一階層判準為形式認定，而後三階層判準皆為實質認定。
在採取實質認定說的實務見解中，有認為市場因素難測，故即便借款時看似 擔保已足，銀行仍有受損害之風險，因而認定被告仍違背職務329。依本文見解，
倘若借款時擔保已足，行為雖然仍具有呆帳風險（其實所有授信行為都有），但 和合於形式規範的情形比較，行為實未「提高」呆帳風險，故應在第三階層排除 掉，不構成違背職務。
有認為「教育程度」與「婚姻狀況」雖非授信核貸准駁之唯一或主要依據，
但仍為參考依據，故被告虛偽填載該二欄位即構成違背職務330。依本文見解，銀 行在實然上要求銀行行員必須填報「教育程度」與「婚姻狀況」資訊，並不能推 導出此些資訊即與呆帳風險有關、甚至推導出未據實填載此些資訊即已逾越容許 風險的結論。且因銀行法背信罪之保護法益為人民對銀行制度的信賴，而非銀行 財產，銀行既然不是被害人，就必須由司法者綜合衡量各項利益後做出是否逾越 容許風險的判斷，而不能交由銀行自行判斷。從而，該案被告之行為是否能通過 第三階層與第四階層判斷，仍有待法院進一步蒐集相關事證分析之，判決理由逕 以銀行之風險判斷為法院之風險判斷，似嫌速斷。
有認為被告雖違反了親自對保、簽章之銀行內規，但違背銀行內規不等同於 違背職務，否則即違反罪刑法定原則，最終因而認定被告不構成銀行法背信 罪331。此見解直接點明了違背銀行內規不等同於違背職務，就此部分甚值肯定。
然而，判決卻沒有提出實質認定違背職務的判準為何，僅以「仍應視其等行為是
329 臺灣高等法院 98 年度金上重訴字第 59 號刑事判決【隱匿關係人身分案】。
330 臺灣高等法院高雄分院 99 年度金上訴字第 1 號刑事判決【虛填表單案】。
331 臺灣高等法院 101 年度金上重訴字第 12 號刑事判決【祖父保證案】。
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否符合銀行職員背信罪之犯罪構成要件而定」，在判斷是否符合構成要件時、卻 又以是否符合構成要件作為判準，邏輯上顯有循環論證之嫌。再者，本判決理由 採實質認定之理由乃為避免違反罪刑法定原則，但本文認為之所以應採實質認定 的理由為容許風險的概念，與罪刑法定原則無涉。
否符合銀行職員背信罪之犯罪構成要件而定」，在判斷是否符合構成要件時、卻 又以是否符合構成要件作為判準，邏輯上顯有循環論證之嫌。再者，本判決理由 採實質認定之理由乃為避免違反罪刑法定原則，但本文認為之所以應採實質認定 的理由為容許風險的概念，與罪刑法定原則無涉。