第三章 銀行法背信罪之法律分析
第三節 銀行法特別背信罪之各構成要件
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構成要件要素，對於普通背信罪而言，具有特別關係，應認以法條競合中的特別 關係來處理214。
第二款 競合爭議 第一目 法條競合說
部分實務見解認為銀行法之特別背信罪為結果犯，係特別規範銀行職員損害 銀行之財產或其他利益之背信行為，為普通背信罪之「特別規定」，當兩罪競合 時僅成立銀行法之特別背信罪215。部分實務見解則認為銀行法之特別背信罪性質 上屬普通背信罪之「特別法」，應依特別法優於普通法之原理優先適用之216。本 文認為，實務上雖就特別背信罪屬普通背信罪之「特別規定」或「特別法」有爭 議，但此爭議並無實益，蓋不論採何見解，皆係認僅以銀行法之特別背信罪評價 為已足，均為法條競合。
第二目 想像競合說
前述在銀行法特別背信罪保護法益之爭議上，採取「超個人法益：金融市場 秩序說」之學說見解217與晚近研究者218即邏輯一貫地採取了在競合爭議上採取 了想像競合說219。
第三節 銀行法特別背信罪之各構成要件
本文雖將主題設定為銀行法背信罪中「違背職務」要件之探究，然由於其他 要件之解釋亦難免與「違背職務」要件存有解釋上的連動關係，故仍有先行淺介 其他要件之必要。於是，本節將逐一介紹學說上對銀行法背信罪各要件之解釋，
214 唐士淵，同註 189，頁 67。
215 最高法院 98 年度台上字第 72 號刑事判決、最高法院 99 年度台上字第 877 號刑事判決、最高 法院100 年度台上字第 786 號刑事判決、最高法院 100 年度台上字第 6444 號刑事判決（虛填表 單案第三審）、最高法院101 年度台上字第 3392 號刑事判決。
216 最高法院 102 年度台上字第 3046 號刑事判決、臺灣高等法院 102 年度金上重更（二）字第 17 號刑事判決。
217 王志誠，同註 208，頁 225；王正嘉，同註 198，頁 25。
218 林譽恆，同註 209，頁 199-200，2006 年 1 月；吳志強，同註 209，頁 220-221；唐士淵，同註 189，頁 66-68。
219 吳志強，同註 209，頁 117。
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但因此部分究非本文所欲著重之重點，故僅進行既有文獻之整理後再交代本文所 採取之立場，而不擬深入發表本文見解。此外，當論及本文關注的重點時，本節 會先略過不談，留待後文以較大篇幅深入分析之。
第一項 客觀構成要件
第一款 行為主體要件：銀行負責人或職員
銀行法第 125 條之 2 特別背信罪與普通刑法背信罪有一個相當大的區別，唯 有行為主體為「銀行負責人或職員」始會構成特別背信罪。學說對此行為主體要 件之討論甚多，本文簡要介紹如下：
第一目 銀行負責人
在銀行負責人之部分，首應釐清者為何謂「銀行」。銀行法第 2 條規定：「本 法稱銀行，謂依本法組織登記，經營銀行業務之機構。」並於銀行法第 20 條第 1 項規定：「銀行分為下列三種：一、商業銀行。二、專業銀行。三、信託投資公 司。」是故，依據前揭規定，「狹義的銀行」定義應具備下列三項要件：其一，
依銀行法組織登記；其二，經營銀行業務；其三，屬於商業銀行、專業銀行或投 資信託公司之一種。220
然而，基於規範和監理之目的，銀行法第 139 條第 1 項規定：「依其他法律 設立之銀行或其他金融機構，除各該法律另有規定者外，適用本法之規定。」放 寬了前述「依銀行法組織登記」及「屬於商業銀行、專業銀行或投資信託公司之 一種」的定義，依銀行之實質功能為規範對象，將適用對象擴及於依其他法律設 立之銀行或金融機構，亦即「廣義的銀行」。從而，依此規定，銀行法第 125 條 之 2 規定之「銀行」亦應指此處的「廣義銀行」，包含了信用合作社、農、漁會 信用部、票券金融公司及郵政儲金匯業局等金融公司。221
至於所謂「銀行負責人」所指為何？銀行法第 18 條規定：「本法稱銀行負責 人，謂依公司法或其他法律或其組織章程鎖定應負責人之人。」而依銀行法第 52 條第 1 項規定可知，銀行的組織型態原則上應為股份有限公司，僅在法律另有規
220 唐士淵，同註 189，頁 69。
221 唐士淵，同註 189，頁 69。
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定或銀行法修正施行前經專案核准者的例外情形可為其他組織型態。222
當銀行的組織型態為股份有限公司時，即依公司法第 8 條定其負責人。該條 規定：「（第一項）本法所稱公司負責人：在無限公司、兩合公司為執行業務或代 表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。（第二項）公司之經理人或 清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執 行職務範圍內，亦為公司負責人。（第三項）公開發行股票之公司之非董事，而 實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執 行業務者，與本法董事同負民事、刑事及行政罰之責任。但政府為發展經濟、促 進社會安定或其他增進公共利益等情形，對政府指派之董事所為之指揮，不適用 之。」由本條規定可知，銀行之董事依第 1 項規定為銀行負責人；依第 2 項規 定，銀行之經理人、清算人、發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人在 執行職務範圍內為銀行負責人；依第 3 項規定，公開發行銀行中實質控制公司之 人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者，亦為銀行負責人。
而當銀行係依其他法律設立或經專案核准者，則其負責人應依核准該銀行設 立之法律或該銀行之組織章程所定應負責之人。銀行法施行細則第 3 條規定：
「（第一項）非屬公司組織型態之銀行及其他金融機構，應在其組織章程內載明 負責人之範圍。（第二項）前項負責人之範圍，在銀行應包括董(理)事、監察人 (監事)、總經理(局長)、副總經理(副局長、協理)、經理、副經理。在農會信用部 或漁會信用部應包括農會或漁會之總幹事、信用部(分部)主任；理事、監事涉及 信用部業務時，亦為負責人。」可為認定之依據。
第二目 銀行職員
依臺灣高等法院 101 年金上訴字第 21 號刑事判決：「無論該職員為正式人員 或約聘人員，均係受僱於銀行，領有報酬，並為銀行處理事務之人，倘為違背其 職務之行為致損害銀行之利益，依據該條文之立法意旨，應均得依該條文相繩，
而無區分其為正式員工或約聘人員之必要。」可知只要受僱於銀行之人，皆為本 條所稱之銀行職員，正式員工或約聘人員均在所不論。最高法院 102 年台上字第 3046 號刑事判決亦稱：「復依其法條文義，所稱職員，固指銀行所屬人員，無論
222 唐士淵，同註 189，頁 69-70。
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職稱、層級、權限、編制內常任成員或編制外臨時員工，均涵攝在內。」可見穩 定實務見解均由文義解釋出發，將「銀行職員」解釋為所有銀行所屬人員，包含 之範圍甚廣。
學說見解認為銀行負責人依公司法第 23 條第 1 項、第 8 條及第 206 條第 1 項規定，對公司負忠實義務及善良管理人之注意義務，故由銀行負責人作為本罪 之行為主體並無疑義。然而，銀行職員既無法律明定負有忠實義務，又倘若職員 與銀行間非屬委任契約，對銀行亦不負善良管理人之注意義務，則很難找到處罰 銀行職員的正當化依據。再者，從背信罪中行為人與本人間須有信任關係之前提 出發，只依指示執行業務之「職員」實欠缺「權限濫用」或「違背信賴關係」的 立論依據。是以，學說認為應將銀行法特別背信罪之行為主體限縮於「銀行負責 人」，若銀行職員有違背職務之情形，則回歸刑法第 342 條一般背信罪之適 用。223
實務見解亦發現了如此解釋將違反平等原則、施加不當之刑罰於銀行職員 上，故最高法院 102 年台上字第 3046 號刑事判決在依文義解釋銀行職員之同 時，亦指出：
「銀行法第一百二十五條之二…雖限於銀行負責人或職員
【按對於後者，學術界有批評立法不當之意見，於司法，仍應受 法之拘束，充其量祇能依刑法第五十九條規定，加以緩衝、衡 平，詳見後述】…所稱職員，固指銀行所屬人員，無論職稱、層 級、權限、編制內常任成員或編制外臨時員工，均涵攝在內，然 而實際上仍應視此具體情形之不同，為差別待遇，斯為等則等 之、不等者不等之之真正平等原則精神所在，並因有前揭法定減 刑、寬典處遇相配合，可濟立法上硬將銀行負責人和職員相提併 論之窮。」
然而，與學說見解不同之處在於，實務見解雖認為立法上將「負責人」與
223 曾淑瑜，同註 204，頁 58-60。
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「職員」並列有所不妥，但仍尊重立法原意，而認銀行職員仍會構成銀行法第 125 條之 2 特別背信罪，僅是在量刑上可從輕量刑。
本文認為學說見解在立法論上固擲地有聲，但在解釋論上顯然已違反條文將
「職員」與「負責人」並列之文義，逾越了法解釋的界線，故不採之。而最高法 院 102 年台上字第 3046 號刑事判決兼顧了目的性解釋、文義解釋與立法解釋，
可謂苦心孤詣，本文從之。
第二款 行為要件：為違背其職務之行為
依據臺灣高等法院 99 年金上訴字第 35 號判決，倘若行為人之實行手段與非 銀行職員所能實施之手段並無差異，則非屬違背職務行為，尚難構成銀行職員背 信罪。是故，何謂違背職務之行為，必須先行釐清銀行負責人與銀行職員之職務 權限為何，才能區分其行為究屬與本條無關之「個人行為」、抑或本條規範之
「為銀行處理職務之行為」224。至於本要件在解釋上有何爭議、具體標準應為 何，乃本文重點，將於下一節與下一章中集中討論。
第三款 結果要件：致生損害於銀行之財產或其他利益
銀行法第 125 條之 2 之特別背信罪為結果犯，須以行為人之違背職務行為
「致生損害於銀行之財產或其他利益」為要件。倘若行為人雖違背職務，卻未符 合此結果要件，則至多僅能成立未遂犯。於此要件之解釋中，首要釐清者為財產 的概念，再來則須釐清損害之認定時點與認定標準。
第一目 財產的概念
一、法律上財產理論
此說主張財產係指個人財產上權利及義務之總和，而所謂的損害則係指上開
此說主張財產係指個人財產上權利及義務之總和，而所謂的損害則係指上開