第三章 銀行法背信罪之法律分析
第二節 銀行法特別背信罪與普通背信罪之關聯
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銀行法第 125 條之 2 之修正理由中所提及「對銀行之財產或其他利益所侵害法益 甚大」一併觀察，更可佐證立法者的意思似乎是：銀行法第 125 條之 2 的保護法 益只是個人財產法益，當銀行負責人或職員之背信行為不只侵害了銀行的財產或 其他利益之個人法益，更侵害了「金融市場穩定」之超個人法益時，再以銀行法 第 125 條之 4 第 3 項後段規定加重其刑，給予超個人法益部分之侵害適當之評 價。然而，如前所述，立法解釋僅為法律解釋方法之一，吾人究應如何解釋本條 之保護法益，尚須兼顧其他種法律解釋方法。故關於銀行法第 125 條之 2 的保護 法益應如何解釋，才能既具正當性、又不與銀行法第 125 條之 4 第 3 項發生體系 上之扞格，本文將於第四章詳述之。
第二節 銀行法特別背信罪與普通背信罪之關聯
我國刑法第 342 條之普通背信罪制定於民國 23 年，於民國 103 年修法時僅 就刑度為修正，條文規定：「（第一項）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不 法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產 或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。（第 二項）前項之未遂犯罰之。（第三項）」普通背信罪之構成要件與銀行法特別背信 罪之構成要件相當類似，且銀行法特別背信罪之立法理由亦明言「較刑法第三百 四十二條之背信罪加重其刑事責任」，顯見立法者認為銀行法背信罪與普通背信 罪間存有關聯，故有先行釐清此二條文關聯之必要。
第一項 構成要件之異同
對照此二條文文字可知，在行為主體要件部分，普通背信罪並未規定主體要 件，故任何人均可能犯普通背信罪，但銀行法特別背信罪則係以「銀行負責人或 職員」為要件，故不具備該身分者，除非與具該身分者成立共同犯罪之關係，否 則不可能構成銀行法特別背信罪。
而在行為要件部分，普通背信罪之要件為「為違背其任務之行為」，特別背 信罪之要件則為「為違背其職務之行為」。前者為「任務」，後者為「職務」。一 字之差，是否導致解釋論上有所差異？有學者主張有差異，認為銀行法特別背信 罪已不能從普通背信罪之違背信任來解釋，而必須將「職務」限縮解釋為在大型
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經濟活動組織體中之應有義務，且兼具刑法的嚴重性，才構成本條的違背職 務198。亦有學者主張有差異，認為特別背信罪之保護法益既然為金融秩序，則
「違背職務」之要件即蘊含公共性及公共利益之侵害，而與普通背信罪之「違背 任務」有別199。此部分涉及特別背信罪之保護法益為何，乃本文討論之重點，故 將於下一章中再行詳盡分析之。
在行為結果要件部分，形式上兩罪並無差異，皆以致生損害於本人（在銀行 法特別背信罪中本人即為銀行）之財產或其他利益為要件。惟實質上是否有差異 涉及對兩罪保護法益之定性，於下一章論及特別背信罪之保護法益時再行詳論。
此外，兩罪皆為故意犯，且皆罰未遂，亦皆有「意圖為自己或第三人不法之 利益，或損害本人之利益」之主觀意圖要件，此些部分皆相同，並無疑義。
第二項 保護法益之比較
關於特別背信罪之保護法益應如何解釋，乃本文主要討論之重點，將於下一 章中詳盡分析。然而，為了釐清銀行特別背信罪與普通背信罪之關聯，有必要於 本項中先行淺介兩罪保護法益之必要，故於此項中整理既有文獻，於下一章中再 行論證本文就特別背信罪保護法益之見解，先予敘明。
第一款 普通背信罪
我國通說認為普通背信罪之保護法益為整體財產法益200，實務見解亦
同201。德國學界對於本罪之保護法益則有爭論，雖然德國學界通說亦同我國通說 與實務見解，認為普通背信罪之保護法益為整體財產法益，然亦有部分學者主張 除財產外，本人與行為人間之「信賴關係」，亦為背信罪之保護法益202。然而，
198 王正嘉，從經濟刑法觀點看特別背信罪，臺灣法學雜誌，第 273 期，頁 30-31，2015 年 6 月。
199 台湾における金融機関特別背任罪について，アジア犯罪学会第 6 回年次大会研討會論文，頁 9，轉引自：黃種甲，公司負責人風險行為的背信評價，國立臺灣大學法律學院法律學研究所碩士 論文，頁84-85，2015 年 7 月。
200 韓忠謨著、吳景芳增補，刑法各論，頁 464，2000 年；甘添貴，刑法各論（上），頁 342，
2009 年；陳子平，刑法各論（上），頁 584，2013 年；盧映潔，刑法分則新論，頁 705，2014 年。
201 最高法院 98 年度台上字第 4191 號刑事判決：「檢察官起訴認乙○○係犯收受賄賂罪，其保護法 益為公務員之忠誠及廉潔義務，原判決適用法條則為刑法第三百四十二條之背信罪，其保護法益 為財產法益。」
202 黃種甲，公司負責人風險行為的背信評價，國立臺灣大學法律學院法律學研究所碩士論文，頁 6，2015 年 7 月。
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考量我國背信罪制定於財產罪章中，將保護法益定性為財產法益顯較合於體系；
且以財產作為保護法益，比起以信賴關係作為保護法益明確、可得測定許多203。 是故，本文同我國通說與實務見解，認為普通背信罪之保護法益應為整體財產法 益。
第二款 銀行法特別背信罪
第一目 個人法益：銀行之財產法益說
學說上有認為銀行法特別背信罪之保護法益與普通背信罪相同，皆為財產法 益204。依此學說見解，特別背信罪與普通背信罪的保護法益只有「量的不同」， 除了行為主體外，判斷標準別無二致205。
採此學說見解者多以特別背信罪與普通背信罪相同，皆處罰未遂犯，且皆以 行為人具主觀上不法意圖為要件，又皆具財產結果犯之性質，而認特別背信罪之 性質與普通背信罪無異206。實務見解如最高法院 101 年台上字第 5879 號刑事判 決，亦自文義出發，主張只要行為人侵害了銀行的財產，即構成特別背信罪，而 不應限縮解釋於掏空或類似掏空銀行資產情形之見解，似表明了實務認為特別背 信罪之保護法益為財產法益207。
第二目 超個人法益：金融市場秩序說
然而，現今之學說見解208與晚近研究者209多認為普通背信罪之保護法益固 然為個人財產法益，但特別背信罪所欲保障之法益則為金融秩序與資本市場之秩 序，屬超個人法益，兩者截然不同。
203 黃種甲，同註 202，頁 6-8。
204 關於此學說之介紹，參見：曾淑瑜，銀行法特別背信罪適用爭議，台灣法學雜誌，261 期，頁 57，2014 年 12 月 1 日；王正嘉，同註 198，頁 25。此二名學者並未採取財產法益說之觀點，僅 於文中介紹財產法益說。
205 王正嘉，同註 198，頁 25。
206 曾淑瑜，同註 204，頁 57。
207 關於對此實務見解之詳細介紹與批判，可參見：曾淑瑜，同註 204，頁 57-58。
208 王志誠，銀行業關係人交易之監控，月旦法學雜誌，第 178 期，頁 225，2010 年 3 月；王正 嘉，同註198，頁 25。
209 林譽恆，經濟犯罪與金融機構違法授信之研究，國立臺灣大學法律學院法律學研究所碩士論 文，頁199-200，2006 年 1 月；吳志強，經濟刑法之背信罪與特別背信罪之再建構，國立臺灣大 學法律學院法律學研究所碩士論文，頁220-221，2011 年 6 月；唐士淵，同註 189，頁 66-68。
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論者主張，普通背信罪之法定刑僅為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科 一千元以下罰金」，銀行法特別背信罪之法定刑卻是「三年以上十年以下有期徒 刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金」，兩者刑度天差地遠，若僅以 銀行的財產特別需要保護為由，顯然無法合理說明此巨大差異，故兩者之保護法 益在質上應有區別210。而「金融市場秩序」的破壞，將導致大眾不再信賴且不願 將財產參與整個金融制度，致使金融機構無法自大眾獲得存款，自然無法藉以貸 放資金，導致整個金融制度無法繼續運作而瓦解，與人類生活息息相關，才能夠 合理說明兩罪在刑度上的重大差異，故在解釋上應以金融市場秩序作為銀行法背 信罪之保護法益211。
第三目 重疊性法益
學者在分析特別背信罪之立法理由後發現，有特別背信罪適用行業之性質，
皆如立法理由所稱，因涉及多數人的財產利益，甚至可能引發金融秩序之破壞，
才有特別背信罪之立法212。從而，學者主張特別背信罪所保護之法益不單只有財 產法益，還包含了金融秩序的維護，應屬於重疊性法益213。此學說之特別處在 於，其雖主張金融秩序作為特別背信罪之保護法益，卻不排斥財產法益同時作為 保護法益。
第三項 競合問題
第一款 保護法益與競合
關於兩罪之競合問題，其實和前項論及的保護法益爭議採取的結論有必然的 關聯。倘若在保護法益的爭議中，採取了普通背信罪與特別背信罪之保護法益相 同的見解，即應成立法條競合；惟倘若在保護法益的爭議中，採取了普通背信罪 與特別背信罪之保護法益相異的見解，則應成立想像競合。比較有疑問的是，倘 若認特別背信罪之保護法益「包含了」普通背信罪的保護法益，卻「不只有」普 通背信罪的保護法益，則應如何競合？此時特別背信罪既具有普通背信罪之所有
210 唐士淵，同註 189，頁 58-59。
211 唐士淵，同註 189，頁 59-63。
212 曾淑瑜，同註 204，頁 56-57。
213 曾淑瑜，同註 204，頁 58。
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構成要件要素，對於普通背信罪而言，具有特別關係，應認以法條競合中的特別 關係來處理214。
第二款 競合爭議 第一目 法條競合說
部分實務見解認為銀行法之特別背信罪為結果犯，係特別規範銀行職員損害 銀行之財產或其他利益之背信行為，為普通背信罪之「特別規定」，當兩罪競合 時僅成立銀行法之特別背信罪215。部分實務見解則認為銀行法之特別背信罪性質 上屬普通背信罪之「特別法」，應依特別法優於普通法之原理優先適用之216。本 文認為，實務上雖就特別背信罪屬普通背信罪之「特別規定」或「特別法」有爭
部分實務見解認為銀行法之特別背信罪為結果犯，係特別規範銀行職員損害 銀行之財產或其他利益之背信行為，為普通背信罪之「特別規定」，當兩罪競合 時僅成立銀行法之特別背信罪215。部分實務見解則認為銀行法之特別背信罪性質 上屬普通背信罪之「特別法」，應依特別法優於普通法之原理優先適用之216。本 文認為，實務上雖就特別背信罪屬普通背信罪之「特別規定」或「特別法」有爭