第四章 重構銀行法背信罪「違背職務」要件之解釋
第一節 銀行法背信罪保護法益之釐清
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第四章 重構銀行法背信罪「違背職務」要件之 解釋
第一節 銀行法背信罪保護法益之釐清
所有犯罪構成要件之解釋，都必須環繞該罪之保護法益，故在開展違背職務 要件之分析前，本節將先釐清銀行法背信罪之保護法益。
第一項 法益理論的採擇
第一款 法益的定義：值得刑法加以保護的人類利益
所謂的「法益」，指的是「值得刑法加以保護的人類利益」。利益的主體是 人，所有能使人帶來愉悅感受之狀態，皆可稱之為「利益」265。然而，並非所有 的利益皆值得以刑法加以保護。因為刑法的存在本身，其行為規範會侵害人民的 行為自由，而制裁規範則會侵害受刑人的財產權、人身自由乃至生命權，都會帶 來利益的減損。倘若所欲保護的利益不夠重要，那以刑法來保護，反將造成整體 利益的失衡，顯然有違國家存在是為了追求整體人民利益最大化之目的。從而，
倘若利益要「升格」為法益，必須要經過比例原則的檢驗，亦即只有當刑法所欲 保護之利益較其侵害之利益更為重要時，此所欲保護之利益才具備「法益」之適 格。
綜上，檢驗保護法益之正當性有兩個階層。第一個階層：此狀態是否能帶給 人愉悅的感受，符合此標準始可稱之為「利益」，在憲法層次上即等同於目的正 當性層次之檢驗。第二個階層：所欲保護之利益是否比刑法所侵害之利益更為重 要，在憲法層次上即等同於比例原則之檢驗，在此階段中應將刑度納入所侵害之 利益中一併衡量。
第二款 法益的種類
法益理論中有「一元論」與「二元論」之爭。然而，不論是一元論或二元論
265 黃榮堅，基礎刑法學（上），頁 39-42，2012 年。
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的主張，都將法益區分為「個人法益」與「超個人法益」，而個人法益與超個人 法益之差異在於「法益持有人」：倘若法益持有人為個人，則屬個人法益；但倘 若法益持有人為整體社會或國家，則屬超個人法益266。
至於「一元論」與「二元論」的差別則如下述：
第一目 一元論
一元論者主張國家不是自我目的，而必須促進人類生存發展的可能與安全，
因此，超個人法益只有在有助於個人人格實現與自由發展的前提下，才具備正當 性267。亦即，超個人法益是「個人法益的保護可能性之條件」，透過保護超個人 法益，才能更有效地保護個人法益，兩者間具有推導關係268。自此而論，所有的
「超個人法益」都必須能還原為「個人法益」，才具備正當性。換言之，超個人 法益乃是多數個人法益的集合，與個人法益間僅有量差關係。舉例而言，在環境 刑法的議題上，一元論者就主張必須把環境法益理解為對個人生命、身體完整性 的前階段保護，否則即欠缺正當性。
第二目 二元論
二元論者則主張雖然超個人法益的目的是在追求個人「利益」，但這不代表 超個人法益是由個人「法益」推導而來，或必須還原至個人「法益」。舉例而 言，在環境刑法的議題上，二元論者就主張雖然有些環境的變化會危害到個人的 生命或身體完整性，但因其會導致人民必須負擔昂貴的重建環境費用（只是純粹 的經濟上損失，尚未構成財產法益的侵害），故認環境刑法的正當性不必以行為 對人造成生命或身體侵害為前提269。二元論者進一步以社會制度為例，主張人類 是社會性的動物，利用許多社會制度來確保與實現個人利益，故對於社會制度的 保護，就是對於不特定多數人的「利益」的保護270。
266 許恒達，刑法法益概念的茁生與流變，月旦法學雜誌，197 期，頁 143，2011 年 10 月。
267 鍾宏斌，法益理論的憲法基礎，頁 230-231，2012 年。
268 同前註，頁 231。
269 同前註，頁 244。
270 同前註，頁 246-247。
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第三目 本文見解：採二元論
由前述可知，一元論與二元論之差別在於：一元論者主張超個人法益必須能 還原為個人法益才具備正當性；二元論者則主張超個人法益不須能還原為個人法 益亦可能具備正當性，惟仍須能還原為個人利益才具備正當性。本文認為二元論 較為可採，理由為是否有正當性的檢驗，皆應取決於比例原則的判斷，亦即當所 保護的利益大於所侵害的利益時，刑法的介入即具備正當性。而在衡量利益的大 小時，「質」與「量」皆應作為考量的因素，故有些個人利益單獨而言雖然不夠 重要到能夠成為法益，但當其集合起來後，其重要性就可能相當可觀，甚至大於 個別的個人法益。舉例來說，一個人的方便固然沒有比一個人的身體健康來的重 要，但這不代表社會上所有人的方便就不比一個人的身體健康重要了。是故，本 文主張超個人法益僅須能還原為不特定多數人的個人利益，即具備正當性。
第三款
Hefendehl 的集體法益理論第一目 集體法益之定義與分類
德國學者 Hefendehl 主張「超個人法益」一詞，將會使人誤解以為法益的歸 屬主體為什麼玄妙的超個人主體，故主張應改稱之為「集體法益」，才能讓人清 楚理解到法益持有者雖為國家或整體社會，但最終還是能夠還原到集體的個 人271。本文認為此擔憂固屬實在，但為行文方便，以下仍將混用「超個人法益」
與「集體法益」，僅於此處說明此二詞彙在本文的脈絡中屬同義詞。
根據 Hefendehl 對集體法益的定義：「集體法益的特徵是，可能被社會潛在的 任何成員所利用，因此也就不可能將集體法益或者它的片段，只分配給社會成員 的特定部分。」，援引了經濟學上公共財的概念來解釋集體法益272。接下來，
Hefendehl 將集體法益從價值面上區分為兩類：第一類是為個人之自我實現創造自 由空間的集體法益；第二類則是保護國家架構條件的集體法益273。而在為個人之 自我實現創造自由空間的集體法益中，又從存在面區分為：其一為可能耗盡的社
271 同前註，頁 249。
272 同前註，頁 256。
273 同前註，頁 257。
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會重要資源，如自然資源；其二則是對制度的信賴274。由於 Hefendehl 對集體的 分類架構與本文無關，故本文僅就與本文有關的「對制度的信賴」法益部分進行 分析。
第二目 以「對制度的信賴」作為保護法益之正當性
制度的存在，將人類在社會中所扮演的角色、以及對此角色的行為期待與已 定型化，要求所有的制度參與者就符合期待，透過各個角色的各司其職，人們才 能夠縮減複雜與意外，預測行為所引發的效應，進而順利生活275。
有些制度仰賴制度參與者積極參與，有些則否。舉例而言，像是兵役制度此 類制度，縱使人們不積極參與制度，國家機關也還是可以強制徵兵、維持軍 力276。對此類不仰賴人積極參與之制度而言，雖然有人民的信賴或多或少還是可 以促成制度的順利運作，但即便欠缺人民的信賴也可透過強制執行來達成制度所 欲達成的利益，此時，對此類制度的信賴能否作為保護法益，即較有疑義。
而對於仰賴制度參與者積極參與的制度而言，「對制度的信賴」乃是制度運 作的重要基礎，蓋信賴意味著把生活一部分的風險交由特定角色去應付與決策，
使人減輕負擔，專心在較小範圍的事項上。而當社會中每個角色所負責的事項都 縮減到極小範圍時，所有的小範圍都能夠做得更好，而達成整體社會利益最大化 的效果。然而，倘若人不信任制度，就必須花費額外的監督成本，而無法投入有 限資源於小範圍的事務之上，使制度所欲達成的利益無法達成，簡單來說就是喪 失效率277。
然而，效率本身並不是制度的終極目的，頂多只能作為中間目的。效率的重 要性應取決於制度的產出結果。倘若產出結果對人類有利益，那效率才能夠作為 一項利益；倘若結果的產出對人類無利益，則縱使再有效率，也不能夠作為一項 利益278。
綜合以上，本文在概念上承認「對制度的信賴」可作為保護法益，至於「對
274 同前註，頁 260。
275 同前註，頁 261。
276 同前註，頁 278-279。
277 同前註，頁 261。
278 同前註，頁 262。
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特定制度的信賴」能否作為保護法益，則首應透過以下二個判準來檢驗目的正當 性：第一，特定制度之順利運行是否對不特定多數人有利益。第二，特定制度是 否仰賴人民積極參與。倘若答案皆為肯定，即肯定「對特定制度的信賴」是一項 利益，之後再進入比例原則的檢視，來判斷其成為法益是否具有正當性。
第三目 累積犯的概念
累積犯的概念一開始為德國學者 Kuhlen 所提出，其認為所謂的累積犯，指 的是「個別構成要件行為不足以對法益造成實害或危險，必須同種類行為大量累 積之後才可能造成實害或危險」。而 Hefendehl 亦支持累積犯之概念，並將此概念 與其集體法益理論連結，主張因集體法益通常具有不可替代性、不可再生性或無 法迅速復原，無論以實害犯或危險犯的保護都為時已晚，故用於保護集體法益的 行為結構必然經常是連抽象危險的程度都不及的類型，即為累積犯279。打個比方 來說，有句俗諺講「壓死駱駝的最後一根稻草」，能夠準確形容累積犯的概念。
放每一根單獨的稻草雖皆不足以造成駱駝的死亡或生命危險，但累積相同種類的 行為卻會造成駱駝的死亡。若將放稻草之行為訂定為犯罪構成要件，即屬累積 犯。
最先提出累積犯概念的 Kuhlen 僅將此概念運用於環境犯罪，而 Hefendehl 則 進一步表示累積犯除了特別適用於環境法益以外，也適用於信賴法益。Hefendehl 自信賴的特性出發，強調對制度的信賴，只有信賴或不信賴的二分，說信賴多或 少是沒有意義的，因為只要信賴了，行為的決策模式就會全權交由制度角色，並 無信賴程度大小的差別。人們有的時候雖然會對制度「失望」，但只要失望的程 度尚未到達「閾值」，亦即尚未從信賴跨到不信賴，行為模式就仍然一模一 樣280。由於對信賴法益之侵害是累積而成，且一旦侵害了就無法迅速回復，故
最先提出累積犯概念的 Kuhlen 僅將此概念運用於環境犯罪，而 Hefendehl 則 進一步表示累積犯除了特別適用於環境法益以外，也適用於信賴法益。Hefendehl 自信賴的特性出發，強調對制度的信賴，只有信賴或不信賴的二分，說信賴多或 少是沒有意義的，因為只要信賴了，行為的決策模式就會全權交由制度角色，並 無信賴程度大小的差別。人們有的時候雖然會對制度「失望」，但只要失望的程 度尚未到達「閾值」，亦即尚未從信賴跨到不信賴，行為模式就仍然一模一 樣280。由於對信賴法益之侵害是累積而成，且一旦侵害了就無法迅速回復，故