文獻回顧及理論基礎

第一項 法釋義學關於離婚法制之討論

雖然本文是以無過失離婚取代過失離婚為題，但事實上，純粹的過失離婚已 不復存在，目前多是以混合過失與無過失事由的離婚法（mixed fault and no-fault divorce）或純粹的無過失離婚法（pure no-fault divorce）的樣貌出現，故本文在 此所指稱之過失或無過失離婚，其實是專指離婚之「理由」為「過失或無過失」

而言。因此本文在此將以當事人訴請離婚之「要件」是否需要考慮「過失」，來 稱其為過失離婚或無過失離婚。而在現有的文獻當中，從法釋義學的角度來支持 離婚應該考慮或不考慮過失的論點為何，而其不足之處為何，本文將於以下回顧 之。

第一款 無過失離婚之論點

一、婚姻本質之確保

婚姻的本質，乃係以配偶間永續的精神及肉體結合為目的，並以真摯的意思 來共同營造生活²³，倘若婚姻已生破綻而無法達生婚姻共同生活之目的，國家也 沒有以法律加以保護之必要²⁴。因此當配偶間的感情消逝，且將來亦無復合的可

23 參呂麗慧（註 7），頁 9。

24 參呂麗慧（註 7），頁 12。

能性時，換言之，當婚姻出現無可挽回的破裂（irretrievable breakdown），即應使 此種形骸化的婚姻解消。

二、近代個人自由意志之重視以及婚姻觀的轉變

由於近代重視個人的自由意志，連帶使得當代人對於婚姻價值觀的改變。近 年來，甚至有將婚姻關係看成是一種夥伴關係（partnership between individual）

且已被現今社會所接受，在此種觀點下，當婚姻關係無法達到一方配偶之期望 時，即可依其自由意志來終止此種關係²⁵。此外，也由於個人自由意志的重視，

反映在現代人對於公眾入侵私領域的厭惡，但在舊有的過失離婚法下，法院無可 避免地會侵犯到當事人間的隱私，這也成導致了過失離婚的衰退²⁶。因此，隨著 社會道德觀的改變，與道德密切相關之身分法勢必也要對此做出回應，故離婚法 在順應道德觀而改採世界潮流的無過失離婚可說是箭在弦上²⁷。

三、減少配偶間的敵意

在過失離婚法下，由於配偶之一方需要證明對方有過失才能離婚，雙方在法 庭上的攻防勢必會互揭瘡疤，最後的結果可能是雙方都有過失而離不成婚，且倘 若雙方在經過法庭上激烈的爭辯卻無法離婚的話，破鏡重圓的可能性更是微乎其 微，換言之，這種對立式的機制以及過失為基礎的理由根本行不通²⁸。而且，不 僅是大人，離婚所生的仇恨也會使小孩在離婚過程中備受煎熬²⁹。因此支持者認 為，無過失離婚的改革可以減少或消除離婚所產生的衝突與對立³⁰。

25 See Laura Bradford, The Counterrevolution: A Critique of Recent Proposals to Reform No-Fault Divorce Laws, 49STAN.L.REV.607, 611 (1997).

26 Id.

27 See Lynn D. Wardle, No-Fault Divorce and the Divorce Conundrum, 1991B.Y.U.L.R^EV.79, 95 (1991). 儘管我國現有的離婚法文獻還在要不要過失間掙扎，但美國已有文獻開始主張要讓

（部分）過失重回離婚法。See Guidice, supra note 12, at 818-23. 兩相比較下，要說無過失離婚 符合世界潮流嗎？恐怕也未必。

28 Id. at 92.

29 Id. at 92-93.

30 Id. at 92.

四、過失離婚法在規範與實證上之落差

人與人之間的相處，本來就是充滿衝突與矛盾的，由於每個人的成長背景不 盡相同，我們無法期待別人的意見與我們一致，但至少我們能藉由溝通或接納等 方式來緩和該衝突與矛盾。同樣的，在婚姻當中也會面臨各式各樣的衝突與矛 盾，但往往沒有誰對誰錯，而多只是觀念不同所生之差異罷了。因此在過失離婚 法下，配偶之一方要如何確切地證明他方有過失，恐怕是有疑問的，蓋在充滿複 雜性與雙面性的婚姻當中³¹，任何被指摘為「過失」的離婚理由，都是在婚姻關 係中由多樣且複雜的因素所慢慢累積起來的「結果」³²。故婚姻當中所謂的「過 失行為」，絕非如形式外觀所看到的為一方配偶單獨構成的行為，毋寧是由配偶 雙方所「共同」造成的。

另外，由於美國並沒有協議離婚制度，但在過失離婚法下必須要證明對方有 過失才能離婚，因此為了離婚而用盡各種方法，例如配偶合意作偽證通謀離婚

（collusion），或是到其他離婚法比較寬鬆的州去離婚，謂之「遷徙離婚」

（migratory divorce）³³。而此種在規範上（law-as-written）與實證上（law-as-applied）

所生之落差，將使法律的整體性與一致性蕩然無存³⁴，從而在規範與實證上出現 的鴻溝，也顯現了離婚法亟需朝向無過失改革之需求³⁵。

第二款 過失離婚論點

一、避免權利之濫用以及公平性之考量

權利濫用禁止原則作為誠信原則的下位概念，兩者同為民法上之重要原則，

在此概念底下，倘若權利之行使違反公序良俗或以損害他人為目的，即應否定該        

31 參呂麗慧（註 16），頁 123。

32 See Bradford, supra note 25, at 611-12.

33 See W^ILLIAM P.S^TATSKY,F^AMILY L^AW 180-81(5th ed. 2002).

34 See Wardle, supra note 27, at 93-95.

35 See STATSKY, supra note 33, at 181.

權利行使之正當性，而身分法作為民法之一環，該原則亦應有其適用³⁶。因此當 有過失之配偶訴請離婚，不僅有違社會倫理道德觀及誠信原則外，也等於是侵害 了無過失配偶之權利³⁷，故允許過失配偶訴請離婚，實屬權利之濫用而有違誠信 原則³⁸。

另外，學說上發展出「乾淨手」（clean hands）原則，該原則係指「任何人 不得因自己之過失而獲得法的利益」³⁹，而其理論基礎為「只有無過失配偶能訴 請離婚」⁴⁰。由於近代婚姻之解消不再是出於對有責配偶的制裁與無責配偶之救 濟的「應報思想」⁴¹，而是單純出於對無責配偶之「救濟」，但過失配偶若能因 自己在婚姻上的過失而獲得「救濟」的利益，對他方配偶過於不公平⁴²。因此，

過失配偶在乾淨手原則的要求下，法院不應准其離婚。

二、婚姻倫理道德觀的維護

配偶應該努力維持幸福的婚姻，防止婚姻產生破裂，此乃婚姻的道義性⁴³， 因此婚姻只有當配偶之一方無法達成被社會期待去實踐的非常基礎的標準時，才 允許解消⁴⁴。就像美國最高法院對婚姻所為的描述：「婚姻這個制度，是在維護 被大眾所深深吸引的純潔婚姻，由於其乃係家庭與社會的基礎，如果沒有了婚姻 制度，也將不會有文明與進步了⁴⁵。」但是，當婚姻在無過失離婚法下，可以因

36 參呂麗慧（註 7），頁 13。

37 有學者直接認為，過失離婚法等於是提供「最不想離婚（least wanting to divorce）的配偶」享 有「財產權以及離婚權」（power to divorce）。See Douglas W. Allen, Impact of Legal Reforms on Marriage and Divorce, in THE LAW AND ECONOMICS OF MARRIAGE AND DIVORCE 191, 192 (Antony W. Dnes & Robert Rowthorn eds., 2002).

38 參呂麗慧（註 7），頁 13。

39 參林秀雄（註 4），頁 82。

40 See Bradford, supra note 25, at 610.

41 參林秀雄（註 4），頁 72。

42 參呂麗慧（註 7），頁 14。

43 參林秀雄（註 4），頁 82。

44 See A^LLEN M.P^ARKMAN, G^OOD I^NTENTIONS G^ONE A^WRY:N^O-^FAULT DIVORCE AND THE A^MERICAN F^AMILY 19 (2000).

45 Maynard v. Hill, 125 U.S. 190, 211 (1888).

為他方配偶「背於」其誓言而被該他方配偶所解消，當婚姻的意義不再受到重視，

那麼一度被社會文化及法院所保護的婚姻的價值觀，恐怕將消失殆盡⁴⁶。

三、對無過失配偶的保護

從經濟的角度來看，在過失離婚法下，無過失配偶可以利用其「談判優勢」

（bargaining advantage），也就是藉著他方想離婚的心態來降低無過失配偶—特別 是女性—離婚後可能比較悲慘的處境⁴⁷。另外，在婚姻財產的分配以及贍養費的 問題上，過失亦能作為判定的理由⁴⁸。不過有學者認為，無過失離婚法的離婚程 序不過是於法律上承認婚姻之破綻，而謀求解決之途徑而已，因此即便採取積極 破綻主義，於離婚效果上仍應考慮當事人的責任，以取得夫妻間之平衡⁴⁹。

另外在心理層面上，無過失離婚法要一位受到委屈的配偶提出離婚訴訟時只 能以「我們走不下去」的理由來解除婚姻⁵⁰，而這絕對是個大問題，因為無過失 配偶在過失離婚法下是可以在法庭指責配偶的過失與不信守結婚誓約來發洩其 怒氣的⁵¹。

四、法律評價的一致性

無過失離婚法把過失配偶與無過失配偶給予相同之評價，因為兩者皆能自由 訴請離婚，但這樣一來，法律將會傳達出「在婚姻關係中沒有什麼是必須遵守的」

的訊息⁵²。而這正是導因於離婚不僅不再需要「道德上正當」的理由，也無須為

46 See Karen Turnage Boyd, The Tale of Two Systems: How Integrated Divorce Laws Can Remedy the Unintended Effects of Pure No-Fault Divorce, 12CARDOZO J.L.&GENDER 609, 609 (2006).

47 See Bradford, supra note 25, at 620.

48 See Boyd, supra note 46, at 619-624.

49 參鄧學仁（註 8），頁 158-160。但本文以為，此種作法恐怕會使無責離婚法所試圖避免之事 由—由第三人對於當事人於婚姻關係間之過失作認定—之初衷完全抹煞，因此在離婚之要件 與效果中分別使用無過失與過失之判斷，似乎並不妥當。

50 See Bradford, supra note 25, at 617-18.

51 See S^TATSKY, supra note 33, at 181. See also Boyd, supra note 46, at 624.

52 See Boyd, supra note 46, at 617.

此受到道德上的非難，如果無過失配偶不能把他方的過失當作離婚的「真正理

換言之，離婚法的選擇是建立在個人（依其成長背景）不同之「主觀」的觀念底 下，因此，之所以會產生離婚法制的爭論，其實是導因於不同價值觀的對抗而已。

故本文以為，離婚法的選擇並無是非對錯之分，而應該將重點放在適合或不適合 的問題。然而，在雙方目前頻繁但平行的對話中，缺乏了「何種法秩序較為合適」

的論述，因此，如何運用其他學科的智慧來解決此一難題，也成為本篇論文之核 心目標。

第二項 美國對於無過失離婚法之反動

第一款 無過失離婚法的發展

一、從過失理由到無過失理由

在英國普通法下是不承認離婚的，直到19 世紀中葉，離婚的管轄權從教會 法庭移轉至民事法庭系統才允許離婚，不過仍僅限於通姦案件，美國也繼受了這 套制度。到了19 世紀後期，美國開始以法律來規制結婚與離婚，儘管各州間的 規定非常不同，但每個州都只在有限的理由下承認離婚或法院判決分居，而所有

在英國普通法下是不承認離婚的，直到19 世紀中葉，離婚的管轄權從教會 法庭移轉至民事法庭系統才允許離婚，不過仍僅限於通姦案件，美國也繼受了這 套制度。到了19 世紀後期，美國開始以法律來規制結婚與離婚，儘管各州間的 規定非常不同，但每個州都只在有限的理由下承認離婚或法院判決分居，而所有