誓約婚姻訊號的有效性？—從婚姻契約談起

在 一 個 男 主 外 女 主 內 的 傳 統 家 庭 中 ， 我 們 可 以 將 婚 姻 的 終 止 規 則

（termination rule）設計為需要 2 年的等待期，而且等待期過後，丈夫需要支付 妻子贍養費始得離婚。2 年的等待期—就如同對於贍養費的限制—會防止妻子投 機的提起離婚訴訟；而贍養費的要求同樣也會防止丈夫投機的提起離婚訴訟。法 律賦予每一方在他方為投機行為時有著強力的報復手段，以提高離婚的成本，儘 管對於雙薪（dual-earner）家庭來說，贍養費規則幾乎沒什麼嚇阻效果，但是 2 年的等待期仍然可以防止某些投機的離婚。⁷⁹

不過我們重回訊號傳遞模型來看，男方以結婚的方式向女方作承諾，這個結 婚的訊號之所以會有效，是因為男方之後如果要離婚的話，就要負擔很大的成 本，所以，男方如果對女方沒有興趣，或者如果是個投機主義者的話，他就不會 對女方發出結婚的訊號。但是，如果男方與女方預期成立一個雙薪家庭，2 年的 終止條款幾乎不會對各造施加很多成本，因為雙方可以在等待期間裡與別人發展 親密關係，他們甚至可以與別人生小孩，因為非婚生子女也不再有過去非婚生的 恥辱，唯一的限制就是他們不能在這2 年內舉行正式婚姻。儘管男女雙方事前可 能還是要面臨傳統家庭中深刻的承諾問題，但基本上，在雙薪的家庭中，婚姻的 訊號太廉價了，沒什麼效用。⁸⁰

為了使這些承諾對於婚姻當事人產生更多成本，以加強婚姻的訊號，當事人 如果可以自由地對婚姻契約締約的話，他們或許可會將等待期拉長至 5 年或 10 年。又或者他們可以約定，雙方於離婚之時要將婚姻財產的半數捐給慈善機構，

甚至是締結更為奇怪的婚姻契約，譬如，僅有配偶的虐待才構成離婚的理由；或 是允許一方配偶可以有兩個非婚生子女，他方則不能有非婚生子女等等。然而，

法律並不是提供（預設的）任意規定（default rules）來讓當事人能以這些規定為        

79 See E^RIC A.P^OSNER,L^{AW AND} S^OCIAL N^ORMS 78 (2000).

80 Id.

基準來締約，相反的，法律規定了一系列不可更改的義務，而且幾乎是禁止對這 些義務作變更。長久以來對於婚姻締約自由的限制，包括對於婚前或婚後性行為 的限制（包括反對私通（fornication）⁸¹、通姦與重婚的法律，以及對於非婚生子 女的懲罰）；規範離婚、財產分配、子女親權的強制性規定；以及規範婚姻財產 的規定。但令人困惑的並不是規定的內容，而是這些規定絕大部分都是強制性規 定。婚姻法理論必須解決的難題在於，為何不能讓人們以婚姻法的規定為基礎自 由締約？⁸²

舉例來說，對於婚姻契約締約自由的限制，可以使正式的婚姻氣約成為焦點

（focal），便利了社群的執行。試想如果沒有限制的話，我可以與四位女性結婚，

而且這四位女性各自可能也與別人結了婚；又或者是在一夫一妻的婚姻中，我與 我的配偶約定雙方各可以有發生幾樁婚外情。另外我們假定，只有當社群機制可 以防止投機行為時，人們才能在一開始時對婚姻關係作出可信的承諾；不過問題 是，多重或獨特的關係的存在也許會讓社群的成員感到困惑，以致於社群的強制 執行變為不可能。因為在傳統家庭中—譬如說—婚外情被當作是投機行為，很快 而且很容易可以尋求社群的制裁，然而，如果我與我的配偶於婚姻契約中約定可 以發生幾樁婚外情，那麼我的家庭就不會把婚外情當作投機行為。由於我們不能 預期社群成員會對我們的婚姻契約有充分的了解，以致能夠確定任何一個特定的 行為違反了婚姻契約時，因此，社群成員需要某種標準型態的婚姻，並以此來衡 量我們的各種婚姻行為是否屬於投機行為。況且，也只有當社群成員防止了投機 行為，婚姻才能成為一種有效的承諾訊號；但是反過來說，只有被當作投機的行 為對於所有的婚姻來說都具有共同的特徵時，社群成員才能夠防止投機行為。⁸³ 而從另外一個角度來看，透過使正式婚姻契約成為焦點，對於婚姻契約締約 自由的限制便利了法律的干預，因為要求結婚證書以及標準的婚姻契約的目的是        

81 私通係指未婚男女間自願的性行為；另外，已婚男性若與未婚女性自願的發生性行為，同樣 也是所謂的私通。See Black’s Law Dictionary (9th ed. 2009), available at Westlaw BLACKS.

82 SeeP^OSNER, supra note 79, at 78-79.

83 Id. at 79-80.

在於，要把特定可證實的（verifiable）行為確立為違反婚姻契約的行為⁸⁴。在傳 統的過失制度中，通姦—而非情感冷漠（emotional coldness）—構成了離婚的理 由；雖然在實際的婚姻中，某些通姦的行為很可能會被宥恕（forgivable），而長 期的情感冷漠卻不會得到宥恕，但一般普遍認為，通姦構成了婚姻協議的違反，

而情感冷漠並沒有違反婚姻協議⁸⁵。如果我們允許當事人自行訂立婚姻契約，而 他們約定當一方情感冷漠時他方可訴請離婚，法院將難以認定配偶間的感情是否 冷漠，蓋通姦是事實上「有無」的問題，然而情感冷漠則是藉由各種事實「推論」— 也就是未必正確—出來的答案，即便一方配偶通姦，也未必代表情感冷漠。因此，

如果要防止投機行為的話，與其放任（deference）當事人能夠自由約定所有形式 的婚姻投機行為，法律對於通姦行為—而非情感冷漠—的懲罰反而能夠更有效的 防止之⁸⁶。

上面這兩個例子在為嚴格的離婚法提供正當性的同時，也對合法婚姻的替代 品作出限制，因為如果離婚的規則過於嚴格的話，人們將不會選擇結婚，而是選 擇同居並育有非婚生子女；或者即便他們選擇進入婚姻，也很可能會發生通姦關 係。換言之，這兩個例子都正當化了反對私通、通姦與重婚的法律，也正當化了 懲罰非婚生子女⁸⁷作為一種防止婚外性行為手段的法律。因此，儘管法律賦予結 婚新人選擇婚姻型態的權利，以過失為基礎的誓約婚姻法希望能藉由過失來限制 離婚，並提升婚姻的承諾訊號的理想，恐怕未能如願；因為誓約婚姻一方面雖以 過失限制離婚，但另一方面，對於誓約婚姻以外的替代品（譬如通姦）則並未有 著與標準婚姻不同的限制⁸⁸。除非州議會仍決定要嚴懲通姦與非婚生行為⁸⁹，否        

84 Id. at 80.

85 Id.

86 Id.

87 非婚生行為在美國直到最近都是一件高度汙名化（highly stigmatizing）的事；對於非婚生子女 的污名表現在法律上，是排斥非婚生子女擔任公職、限制他們的繼承權，並且取消了他們一 些其他的資格。不過在現今，法律上以及非法律上的資格限制，幾乎都已經不存在了。See id.

at 83.

88 通姦在路易斯安那州，不論是選擇標準婚姻或誓約婚姻，都是離婚的理由之一。See La. Civ.

Code arts. 103 (2007); La. Rev. Stat. Ann. § 9:307 (2004).

89 雖然法律對於通姦的處罰依然存在於少數州的法規當中，但即便在 Lawrence v. Texas 一案之 前，也不常看到有人遭到起訴，況且法律本身因為立法者的廢止或是基於州憲法理由的司法

則，誓約婚姻的成本不會明顯高於標準婚姻，畢竟當雙方的誓約婚姻變得不能令 人滿意的話，他們可以以非正式婚姻，亦即通姦，來取而代之。⁹⁰

或許有人會認為，社群將懲罰那些違反誓約婚姻的人，但是，社群的強制有 賴於清楚的訊號，只有當社群認識到某一特定婚姻是否為誓約婚姻時，才有可能 懲罰那些違反誓約婚姻的人。然而，對於婚姻只有偶然性知識的人們來說，他們 將不會知道某一特定個人是選擇何種婚姻，而且也不存在像是法院訴訟程序這樣 的機會，能夠讓受害的配偶向社群表明自己的婚姻是誓約婚姻。為了實現社群的 強制，就要有不同的婚姻儀式，來確立不同層次的婚姻承諾，而且各種婚姻儀式 的差異要大到讓觀察者能夠留下印象，使他們能夠記住婚姻承諾的層次。然而，

很可能僅僅要記住一對男女是否已經結婚，就會耗盡公眾的記憶，因為誓約婚姻 不比標準婚姻更有拘束力，在訊號傳遞上也不比標準婚姻更有效。⁹¹

如果增進社群對於婚姻強制的有效性是人們所不樂見的，那麼，人們可能想 到的唯一的替代方案就是提高離婚法的嚴格程度了。然而，嚴格的離婚法不必然 使人們在尋找配偶的過程中更為謹慎，也未必使他們的承諾更有拘束力；相反 的，這樣的法律很可能會使人們（事前）推遲婚姻、同居、有非婚生子女，或是

（事後）進入婚姻後，發生通姦關係而且有非婚生子女。為了在實質上改變人們 的行為，國家不得不對婚姻的便利替代品展開全面的對抗，這意味著傳統對於私 通、通姦、非婚生以及各種一夫多妻制的行為的懲罰將會重現在當代離婚法中。

由於當代絕大部分的人並不在意這些行為，而且這些行為背後有著強大的利益

（投機主義）支撐， 因此，一個成功的法律干預—鼓勵婚姻、防止同居和非婚 生行為、勸阻離婚—將必定是劇烈且高度強制性的。不過，只要當前時代的潮流 不變，這樣的法律干預是不被人所樂見，而且也不可能發生的。⁹²

行動，而被逐步的削弱。不過最高法院似乎在 Lawrence 一案中，對這類的法律（懲罰通姦、

雞姦與亂倫的法律）敲響了喪鐘，強調憲法隱私權的保障禁止懲罰成人於私領域中合意從事 的性行為。See HARRY D.KRAUSE & DAVID D.MEYER, FAMILY LAW IN A NUTSHELL 113-14(5th ed. 2007).

90 SeeP^OSNER, supra note 79, at 81.

90 SeeP^OSNER, supra note 79, at 81.