離婚法的過去、現在及其困境

第一項 過失離婚法的優點與困境

第一款 優點

在傳統過失離婚法下，由於法律對於離開婚姻設有障礙（離婚事由與離婚效 果），而此種障礙不僅強化了婚姻的社會意義以及雙方配偶對於婚姻的承諾，也 使得雙方配偶都認知到他方受婚姻拘束，換言之，在過去，婚姻不僅是一種有效 的訊號，而且是一種具有法律拘束力的事先承諾，並且也為婚姻投資提供保障。

因此在過去，配偶不太會因為（可能會逐漸退卻的）日常壓力與不滿，而選擇離 開婚姻。儘管真正不滿意的配偶會選擇離婚，但由於離婚的成本非常昂貴，所以        

26 Id. at 133.

27 See Scott, supra note 1, at 41.

一般來說，只有在經過長時間仔細的思考後，才會作出離婚的決定。故而，事先 姻承諾規範的複雜體系中，離婚在此作為一個強而有力的外層（outer layer）³⁰。 更重要的是，除了過失的離婚理由外，過失離婚法為離婚設定了實體的障礙，也 也是傾向於要被強制履行的，因為強制履行婚姻契約是一個合乎邏輯的政策（logical policy）。

第一，每一樁婚姻都是獨特的（就像特定物的買賣契約一樣）。其次，過去婚姻中的男女專

認為離婚法應該有個道德層面（moral dimension），不只是為了確保受害配偶受 到公正的對待，也要去強化那些已婚人士的道德理解與承諾³⁵。但在無過失離婚 法下，沒有人會因為不當行為或遺棄配偶而受到懲罰，因為其中隱含的意涵為，

沒有一個特定的個人需要為婚姻的破裂負主要的責任³⁶。

綜上所述，本文以為，無效率婚姻的出現可能僅是一時的，只有當長期偏好 的改變使得無效率婚姻與有效率離婚的總價值相差極大，離婚才可能是合適的結 局。由於夫妻因短期偏好改變的談判交易成本，同樣會出現在長期偏好改變的談 判交易成本之中，因此只要夫妻在這段期間沒有額外在婚姻中做重大的投資，例 如生小孩，交易成本應該是不會改變的（甚至會降低，譬如子女已成年而無須再 討論親權歸屬的問題）。另外，由於可供交換的總價值在長期偏好改變（相較於 短期偏好的改變）的情況下會比較多，加上交易成本並未改變，甚至是降低，因 此交易成本的存在於長期偏好改變的情況下，應該是不會對夫妻離婚的談判產生 影響。例如，假設前述表 2-2 情況下之離婚談判的交易成本是38 美元，由於交 易成本太高使的離婚談判破裂，無效率的婚姻只好繼續維持。但若表2-2 的情況 在妻子長期偏好改變後成為表3-1 的情況時，在過失離婚法下，妻子為了離婚至 少需要給丈夫21 美元，丈夫才會同意離婚，從而，只要交易成本沒有改變（甚 至降低），在表3-1 的情況下，妻子離婚後才會比較好過，離婚也會是有效率的。

因為妻子在表3-1 離婚前後的差額為60 美元，則妻子在付給丈夫 21 美元後還餘 有39 美元的差額，另外需在扣掉 38 美元的交易成成本，餘下的 1 美元即成為妻 子離婚後實際所增加的價值，因此，妻子離婚後的價值即為31 美元，而妻子離 婚後的價值只要高於繼續留在婚姻中的30 美元，妻子就會選擇離婚。

35 Id.

36 Id.

夫 妻 總計 結婚

離婚

60 50

30 90

90 130

表3-1 妻子長期偏好改變後之情況（美元）

資料來源：作者自繪

因此，過失離婚法藉著提高離婚所要付出之代價，使夫妻意識到離婚不易，

從而需要對婚姻付出更多成本來經營才能「撐到底」，換言之，過失離婚法本身 即蘊含一套降低無效率婚姻的機制。

第二款 困境

傳統的過失離婚法，離婚的過失事由傳達了對於婚姻行為的期待，並對違反 婚姻承諾規範的行為加以制裁，因此，要證明配偶有過失始得離婚，可以發揮警 告、承諾與事先承諾的功能，而能促進婚姻的合作行為並有助於婚姻的穩定。另 一方面，過失事由也頗能作為婚姻契約中的承諾條款以及執行婚姻規範的機制，

由於違反承諾者將受到社群的批判、違約的制裁（被離婚以及離婚後財產上的不 利益），將能夠嚇阻配偶的背叛，換言之，僅是短期偏好改變的配偶大概不會選 擇走上離婚一路  。³⁷

然而在許多方面，以過失事由作為承諾規範，並不能發揮良好的作用。首先，

婚姻的失敗或可歸咎於某一配偶的行為，但在大部分的情況下，責任無法如此清 楚的界定。由於婚姻是在一段相當長的期間，雙方互動所構成的一張錯綜複雜的 網，同時也是一種私密關係，很多婚姻中的行為只有雙方當事人才知道。即將破 裂的婚姻可能涉及到一種背叛與報復的模式，那是局外人難以釐清與評估的，也 就是說，交由法官來判定過失，充滿了出錯的風險。³⁸

此外，離婚要證明過失，意味著一樁相互攻訐與揭露隱私的離婚官司，這不        

37 Id. at 50-51.

38 Id. at 51.

僅會破壞雙方當事人未來的關係，如果這樁婚姻中還有未成年子女，由於他的福 利仍須仰賴未來夫妻間的合作，那麼這樁離婚官司所需付出的成本恐怕遠比想像 中的還要高。再者，必須證明一方有過失才能離婚，促使不少夫妻串供作偽證，

而破壞了司法程序的完整性。最後，過失如果可以作為離婚前的等待期（waiting period）的替代方案的話，它也許會加速離婚的程序，因而破壞了一個有用的承 亦不允許於婚前協議中對婚姻中的關係（relationship during marriage）作約定。See Walter J.

Wadlington, Contracts to Bear a Child: The Mixed Legislative Signals, 29 IDAHO L.REV.383, 404-05 (1992-1993).

41 例如我國舊民法第 1000 條：「妻以其本姓冠以夫姓。贅夫以其本姓冠以妻姓。但當事人另有 體性」原則（doctrine of “oneness”），因此更進一步的認為，只有丈夫可以對傷害其妻子的事 提起訴訟。又例如在傳統普通法下，丈夫強姦他的妻子不能被追究刑責，這個刑事豁免權最 初是被「伴隨婚姻而來的同意與財產權的概念」所證立的。SeeK^RAUSE & M^EYER, supra note 40, at 107-08, 111.

42 See Scott, supra note 31, at 1934-35.

下，錯綜複雜的交織在一起。由於當代對於平等的性別規範的重視，傳統法律架 構的許多層面多為人所批判。⁴³

第二項 無過失離婚法的改革與困境

第一款 改革

自1960 年代以來一段相對短暫的時間中，塑造傳統婚姻的法律架構正經歷 巨大的改變。部分的改變反映了社會朝向兩性平等的演進，因此，過去支撐在婚 姻中有階層化與差別化（hierarchical and differentiated）的性別角色的法律，已經 大幅的被廢除了。而親屬法的改革也反映了承諾規範的調整。對大多數現代人而 言，終生的婚姻承諾變成不僅是配偶遵守行為規範的條件，也是個人對其婚姻感 到滿意可接受時的條件。此外，由國家來強制規定婚姻契約的條款以及婚姻終止 的情況，也不符合當代的隱私與自主性的規範。⁴⁴

無過失離婚的改革，明顯的改變了婚姻終止的方式，影響了婚姻行為並弱化 了配偶的承諾規範，不過令人意外的是，改革者最初的目標其實並沒有如此遠 大。由學者、律師與法官發起的離婚改革，相信移除離婚的過失事由會降低離婚 訴訟敵對的特性（adversarial character），而且也能夠保護訴訟程序的整全性

（integrity），因為這個整全性在過去經常受到配偶通謀離婚的威脅。儘管這個改 革最初只允許基於長期的分居或（由法院認定或是由雙方配偶互相承認的）無可 挽回的破裂的離婚，不過由於改革者也承認，造成婚姻失敗的原因相當複雜，且 難以由局外人評估，因此更進一步的認為，婚姻的破裂是雙方共同的責任，從而，

如果只將過失歸諸於一方配偶，是過於簡單且失真的。故而，法院不僅要在一方 配偶有過錯時允許離婚，在雙方關係破裂（relational failure）之時，也應該要允 許離婚。久而久之，婚姻失敗的認定不再需要雙方配偶互相承認，甚至在早期的        

43 See Scott, supra note 1, at 42-43.

44 Id. at 43.

無過失離婚時代，法院開始經常基於一方配偶想要自婚姻關係中得到解放的意 志，而允許離婚。⁴⁵

改革的結果，廢除了任何法律上對於婚姻承諾的強制力，除此之外，規範婚 姻關係的權力從國家移轉至個別配偶上。在絕大多數的州，由於財產分配與配偶 扶養這些促進「有效率」（efficient）終止婚姻義務政策的強化⁴⁶，法律規範變成 快速、簡單的單意離婚。此外，立法者在否定了國家強制在傳統法律下的合法性 係，反映在法律上就是，一次性的財產分配協議（lump-sum property settlements）與短期復原 的贍養費（short-term rehabilitative alimony）都傾向於不要過度延長它的支付期間。至於長期 贍養費，在許多州幾乎都是過去式了。另外，離婚的分居事由也是促進「有效率」離婚的例 子。在早期的過失離婚法下，很多州是允許配偶在經過一段頗長時間的分居，而准予離婚的。

即便到了無過失離婚法，分居依然是離婚的事由之一，不過，分居期間以大幅縮短，像是維 吉尼亞州（Virginia）從 1962 年的 3 年分居要求，到 1970 年的 2 年，現在更只要 1 年或半年

（如果沒有未成年子女）。See Elizabeth S. Scott, Rational Decisionmaking About Marriage and Divorce, 76VA.L.REV.9, 18 (1990).

47 在離婚自由化後，國家不再扮演傳統婚姻契約當中第三者的角色，換言之，當事人可以自行 締結（受到更多拘束的）婚姻契約，因此，例如當事人如果約定不能提起離婚訴訟，似乎就 應該要讓它發生效力。See Theodore F. Haas, The Rationality and Enforceability of Contractual Restrictions on Divorce, 66 N.C. L. Rev. 879, 901 (1988).

對此，我們可以藉由兩種契約來對不能提起離婚訴訟的婚姻契約來作類比。第一種，從個人 勞務契約（personal service contract）中約定禁止條款（negative covenant）來看，在一個關於

對此，我們可以藉由兩種契約來對不能提起離婚訴訟的婚姻契約來作類比。第一種，從個人 勞務契約（personal service contract）中約定禁止條款（negative covenant）來看，在一個關於