第一章 緒論
第一節 研究動機
第一節 研究動機
婚姻可否解消，與各國的社會、經濟、宗教、道德等因素息息相關1，因此，
過去各國對於是否准予離婚以及在何種情況下始可離婚，在不同的社會背景之下 即呈現出不同的樣貌。但隨著自由主義的興起，個人自由意志的重視也帶動了離 婚的自由化2，近代各國對於離婚的態度已不若以往保守，對此，離婚法制也逐 步地從有責主義轉向破綻主義，在此股自由主義風潮的瀰漫下，破綻主義儼然已 成為現代離婚法之主流思潮3。由於離婚在早期乃係基於制裁有責配偶與救濟無 責配偶救濟之應報與救贖的思想4，因此離婚在當時多半會對有責之一方作限 制。然現今學者認為，離婚並非應報與救贖，而係使配偶雙方得於一段破裂之婚 姻關係中解放，重新尋找其未來之幸福，蓋婚姻之締結既然係以雙方永久共同生 活為目，倘若婚姻關係發生破綻而無法期待夫妻繼續其婚姻生活時，此種婚姻關 係即喪失法律上維持之利益，故應予以解消5。因此從婚姻所欲達成之目的來看，
有責主義之思想即難與婚姻之目的相契合，從而使得「純粹的有責主義」（pure fault divorce）在離婚法上之地位逐漸式微。
而我國之離婚法在這股風潮下，亦從有責主義走向破綻主義。儘管現行民法 第1052 條第 2 項係基於破綻主義之思想所修訂，然而，但書中有責主義的影子，
加上實務6對於民法第 1052 條第 2 項採取「比較雙方有責性」7之解釋，使得我
1 參陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，民法親屬新論，修訂 9 版，頁 193-194（2010 年）。
2 參徐慧怡，離婚制度與社會變遷，月旦法學雜誌，191 期，頁 45（2011 年）。
3 參呂麗慧，有責配偶離婚請求之否定—兼論分居為破綻表徵與苛酷條款，收於：身分法與人格 法之民法專題研究（一），頁100（2011 年）。
4 參林秀雄，有責主義、破綻主義與有責配偶之離婚請求，收於：家族法論集（二），頁 72，
（1995 年）。
5 參呂麗慧（註 3），頁 100。
6 最高法院 93 年度台上字第 987 號判決、最高法院 95 年度第 5 次民事庭會議。對於實務見解的 批評，請參林秀雄，有責配偶之離婚請求—兼評最高法院九十三年度台上字第九八七號判決，
國之裁判離婚目前被學者認為係採取所謂的消極破綻主義。對此，究竟要選擇消 極破綻主義或是積極破綻主義，在學界引起廣泛的討論8。消極破綻主義者認為，
否定有責配偶之離婚請求，在於國民的道德感情觀上，不能接受離婚請求者因自 己招致的錯誤，卻可以因此獲得離婚的利益，恐有違反乾淨手（clean hands）原 則9；有趣的是，積極破綻主義者雖主張不考慮配偶的過失而僅以婚姻是否破裂 來決定是否准予離婚，乃係離婚法世界之潮流，但其同樣的也意識到無責配偶的 保護，因而藉由苛酷條款作為積極破綻主義的反制10。從法釋義學的角度來看，
消極破綻主義是對離婚「前」所發生之事件作為否定離婚之理由；而於積極破綻 主義中所附加之苛酷條款則係就離婚「後」可能出現之情況作為否定離婚之理 由，也就是雖然承認婚姻之破綻，但礙於他方配偶或子女的保護，因此拒絕其離 婚。換言之，前者是針對「過去」，後者則是看向「未來」，兩者判斷的時點並不 相同。
本文有疑問的是，雖然兩者同樣注意到他方配偶的保護，而於判斷可否離婚 之對象（離婚要件或離婚效果）與時間先後（離婚前或離婚後）上有所不同，但 對於訴請離婚之配偶來說卻沒有任何的差別—因為最後同樣是否准其離婚；因 此，為了保護他方配偶，反過來藉由乾淨手或苛酷條款來限制離婚，恐怕是背離 了破綻主義的中心思想—婚姻本質的確保。另外，由於身分行為的事實先行性
11，身分法往往反映了當地的人倫秩序與風俗民情，因此，所謂符合國際潮流的 積極破綻主義真的適合台灣嗎？況且，就連美國紐約州遲至2010 年才立法採取
月旦法學雜誌，123 期，頁 240-250（2005 年）。
7 參呂麗慧，論破綻主義離婚法之轉折與突破—兼評最高法院九十八年度台上字第一二三三號判 決〉，收於：身分法與人格法之民法專題研究（一），頁25（2011 年）。
8 相關之討論眾多，例如吳煜宗，難以維持婚姻之重大事由，收於：林秀雄主編，民法親屬繼承 實例問題分析，頁23-35（2008 年）；呂麗慧（註 7），頁 3-37；林秀雄（註 4），頁 67-96；
林秀雄，我國離婚制度之矛盾，收於：家族法論集（三），頁35-63（1994 年）；鄧學仁，離 婚法之現代課題，收於：親屬法之變革與展望，頁147-171（1997 年）。
9 參陳棋炎等人（註 1），頁 232。
10 參呂麗慧（註 3），頁 102。
11 關於身分行為事實先行性的敘述，請參蔡顯鑫，身分行為之本質，收於：戴東雄教授七秩華 誕祝壽論文集編輯委員會編，現代身分法之基礎理論—戴東雄教授七秩華誕祝壽論文集，頁 309-311（2007 年）。
無過失離婚（no-fault divorce）12，因此以國際潮流來為積極破綻主義作辯護，似 http://www.nytimes.com/2010/06/16/nyregion/16divorce.html?_r=0 (last visited Sep. 27, 2012). 但 嚴格講起來，應該說，紐約州是最後一個立法將「無可挽回的破裂」（irretrievable breakdown）
作為離婚理由的州較為精確。See N.Y. Dom. Rel. Law § 170(7) (2010). 事實上，由於紐約州在 這之前就已經把裁判分居或協議分居達 1 年以上可作為離婚的理由了，因此紐約州並非是遲 至2010 年才有「無過失離婚」。See N.Y. Dom. Rel. Law §§ 170(5)-(6) (2010). 另請參徐慧怡（註 2），頁 59。
不過有趣的是，紐約時報在該篇新聞竟是以『「更接近」（Moves Closer）無過失離婚』為題，
無獨有偶的，學者Lauren Guidice 也提到，紐約在此次的無過失離婚法修正前，配偶離婚最接 近無過失的理由為「雙方同意離婚」（mutually agree to a divorce），其運作方式是向法院要 求「試行」（trial）分居，並在分居一年後將該分居轉換為離婚；此種離婚方式又被稱之為「轉 換離婚」（conversion divorce）。See Lauren Guidice, New York and Divorce: Finding Fault in a No Fault System, 19J.L.&POL'Y 787, 789, 800 (2011). 而令筆者好奇的是，如果以分居達一定期間 作為離婚之理由還不能被稱之為無過失離婚的話，那美國所謂的無過失離婚的態樣究竟為 何？目前紐約最新制定的離婚法是要求一方配偶在認為婚姻出現無可挽回的破裂在經過 6 個 月以後，即可由一方配偶提起離婚訴訟；由此觀察的話，美國所指稱之無過失離婚應該是指 最積極的破綻離婚—「單意離婚」（unilateral divorce），否則新聞媒體與學者也就不會以「接 近無過失離婚」來稱呼紐約此次的修法了。相較於我國對於破綻離婚的認知是，當婚姻出現
16，最後恐怕仍會流於法官以其「主觀來作客觀之判斷」。而另外一個問題是，
倘若採取積極破綻主義的離婚法，重點即應該放在「未來」，換言之，勢必要有 一套婚姻解消後的配套措施，以保障受離婚配偶與子女的權益。雖然我國現行民 法第1058 條請求離婚後的財產分配、第 1055 至 1055-2 條關於離婚後子女親權 的決定尚屬適切，然而，現行民法第1056 條「無過失配偶」可以對他方主張離 婚損害（慰撫金）以及第1057 條「無過失配偶」得向他方請求給付贍養費，卻 都須以「無過失」為要件；再者，缺乏苛酷條款作為積極破綻主義離婚法的緩衝，
現行法律能否在極端苛酷的情況下保障弱勢的配偶，恐怕也是非常有疑問的。由 此看來，要以我國現行的法律來作為保障受離婚配偶與子女的依據，恐怕是不足 的。
根據以上的論述我們可以發現，無過失離婚法似乎存在著不少缺點，這也不 禁令筆者懷疑，無過失離婚法真的比過失離婚法「好」嗎？無過失離婚法真的「適 合」我國嗎？