離婚法與離婚率的關聯

46 See Douglas W. Allen, Impact of Legal Reforms on Marriage and Divorce, in T^HE L^{AW AND} ECONOMICS OF MARRIAGE AND DIVORCE 191, 192 (Antony W. Dnes & Robert Rowthorn eds., 2002).

47 See, e.g., Deborah H. Bell, Family Law at the Turn of the Century, 71MISS.L.J. 781, 810 (2002) (In earlier decisions, custodial law was used to punish and penalize spouses guilty of marital fault.);

Lynn D. Wardle, Parental Infidelity and the “No-Harm” Rule in Custody Litigation, 52CATH.U.L.

REV. 81, 81-82 (2002) (Historically, such evidence was admitted because the law presumed that parental infidelity caused harm to children.); William N. Eskridge Jr., Family Law Pluralism: The Guided-Choice Regime of Menus, Default Rules, and Override Rules, 100 G^EO. L.J. 1881, 1920 (2012) (Fault-based divorce was an expression of the natural law understanding of marriage as a relationship steeped in morality; only when the moral basis for marriage was destroyed should divorce be granted, and a major goal of divorce law was to punish the guilty spouse. Accordingly, fault-based divorce could limit the at-fault spouse's rights to remarriage, child custody, alimony, his or her real and personal property, inheritance, insurance rights, dower, and curtesy.).

不過在現今，與其說有過失的一方在子女親權的決定上會受到懲罰，倒不如說法院在判斷子 女最佳利益之時，亦會考量「該過失是否會對子女造成傷害」來決定誰能得到親權，也就是 說，過失不再是種懲罰而只是判斷因素之一，似乎才是較正確的說法；因此，該過失如果會 對子女造成傷害的話，仍會在子女親權的決定上產生影響。See, e.g., Bell, supra note 47, at 810 (Generally, courts now consider the best interest rule, not marital fault, as the primary guide in custody determinations.); Wardle, supra note 47, at 81-82 (2002) (Today, most American courts refuse to admit evidence of parental infidelity in custody hearings or trials unless there is proof that the parent's infidelity caused harm to the child.); Pamela Laufer-Ukeles, Reconstructing Fault: The Case for Spousal Torts, 79U.CIN.L.REV. 207, 223 (2010) ( the details of the fault of one parent can be used in setting a presumption in determining custody or can be used in determining moral fitness, one factor in determining custodial rights in the best interests of the child, particularly if the nature of the fault can be shown to have caused harm to the child).

我國實務目前的運作狀況，似乎也是傾向將子女的監護權（親權）交由無過失或過失較輕之

產的分配上受到懲罰⁴⁸。換言之，由於有過失的一方需要依賴他方提起離婚訴訟 始得離婚，且在離婚的效果上很可能會因過失而受到懲罰，因此以過失為準的離 婚法，等於是把財產權⁴⁹或離婚權（power to divorce）指定給最不想離婚（least wanting to divorce）的配偶⁵⁰。然而，以過失為準的離婚的主要效果之一是，它 讓夫妻有誘因於私底下商議離婚解決的辦法⁵¹，理由在於想離婚之配偶通常是有 的「策略優勢」（tactical advantage），來確保他在婚姻結束（post marital）⁵³之時 可以拿到一紙更為公平的協議⁵⁴。因此，在（沒有兩願離婚制度的）過失離婚法 下，雙方當事人即可於私下商議好婚姻財產的分配、贍養費的金額、子女的親權 以及子女的扶養費等，以取代相關的法律規定，並以通謀離婚的方式進行兩造都 能接受的離婚⁵⁵。

而無過失離婚法則是以單方面的理由即可解消婚姻，例如分居或無可調和的 歧見（irreconcilable difference），而不以法定過失事由為必要，基本上等於離婚        

53 Black’s Law Dictionary 對 postmarital 的解釋有二，第一為「發生於婚後，或與婚後有關的」；

第二為「發生於離婚後，或與離婚後有關的」。See Black’s Law Dictionary (9th ed. 2009), available at Westlaw BLACKS. 這邊的 post marital 是指離婚後。

54 See Guidice, supra note 2, at 818.

55 See Allen, supra note 46, at 193.

不再需要理由了⁵⁶。這些事由的關鍵性特徵是，一方配偶可以不經他方配偶同意 便能發動離婚，但就如前面提到的，除非在子女親權或財產分配上會給予有過失 之一方配偶懲罰，而可以對配偶單方面休夫／妻的能力加以節制，否則，當過失 不再具有嚇阻功能之時，無過失離婚法形同把離婚權移轉到最想離婚（most wanting a divorce）的個人手上⁵⁷。

第二項 離婚法對離婚率的影響

在說明完在不同的離婚法底下誰擁有離婚權之後，我們即可進一步來探討，

在不同的離婚法律下，擁有離婚權之人會對離婚決定產生如何的影響，進而推論 出離婚法律的變革是否會對離婚率產生影響。為了分析離婚法律對離婚決定的影 響，假設我們能以表2-1 中的美元來估算婚姻的價值，但請注意，這個美元價值 並非單純是婚姻財物價值的反映，它只不過是對「夫妻能從他們婚姻中獲得的總 效用」的一種方便的衡量方法⁵⁸。同樣的，假設夫妻如果單身也都有美元價值，

只要單身的聯合價值（夫與妻單身價值的總和）大於結婚的聯合價值，則離婚是 有效率的；相反的，倘若繼續婚姻的聯合價值大於離婚，而夫妻仍然選擇離婚，

則為無效率離婚⁵⁹。如前所述，由於個人的理性（選擇離婚有利於自己）可能導 引不出群體的理性（卻對社會帶來超過其個人因離婚所得效益的成本），為了提 高社會整體的效益，因此，法律應該准許有效率的離婚（efficient divorces），因 為這樣會提升社會價值；相反的，法律則應該阻止無效率離婚（inefficient divorces），因為它們會降低社會價值⁶⁰。

56 Id.

57 Id.

58 Id. at 193.

59 Id.

60 Id.

夫 妻 總計

資料來源：本例取自Douglas W. Allen, Impact of Legal Reforms on Marriage and Divorce, in The Law and Economics of Marriage and Divorce 191, 194 (Antony W. Dnes & Robert Rowthorn eds., 2002). 率的結果（婚姻持續：50＋50＞離婚：60＋30）⁶³；(2)而如果是在妻子有過失而 丈夫想離婚的情況下，由於妻子最多願意支付20 美元來挽回這段婚姻，如此也 滿足了丈夫所需要的10 美元（妻：50→40~30，夫：50→60~70），而不會發生離 婚；(3)如果雙方皆無過失但丈夫想離婚，丈夫如欲與妻子進行通謀或協議離婚，

會希望丈夫留下，而由於妻子願意支付的 20 美元顯然超過丈夫所需要的 10 美 元，雙方顯然就有了談判的餘地，妻子可以視談判的結果，在10 美元到 20 美元 之間移轉一個價值給丈夫（妻：50→40~30，夫：50→60~70），很神奇的，兩人 的婚姻又再一次的保住了⁶⁴！從以上兩個例子可以看出，離婚法律的規定其實無 關緊要，重要的是，最後都會出現有效率（繼續婚姻）的結果⁶⁵。

不過也請注意，儘管從無過失離婚法法釋義學的角度來看，有破綻的婚姻就 應該讓它解消。但本文以為，雖然有破綻的婚姻通常都是無效率，然而並非所有 發生破綻的婚姻都是無效率的。其實我們可以換個角度思考，當破綻很輕微時，

我們可以期待夫妻自行修補該裂痕，這樣總比離婚好（因為離婚只對一方有利，

甚至還會對社會不利）；但是當破綻嚴重到無法修補時，我們希望這段婚姻可以 盡快解除，這樣總比維持婚姻好（儘管離婚可能只對一方有利，但整體來說卻有 利於社會）。將這樣的思考方式以量化的方式去進行，就可以得出本文之看法：

我們只要有效率的結果。

夫 妻 總計 結婚

離婚

60 50

30 50

90 100

表2-2 身處無效率婚姻的效益樣本（美元）

資料來源：本例取自Douglas W. Allen, Impact of Legal Reforms on Marriage and Divorce, in The Law and Economics of Marriage and Divorce 191, 194 (Antony W. Dnes & Robert Rowthorn eds., 2002). 而由作者自行繪製

若調整表2-1 中的數值，而假設夫妻是處在一個無效率的婚姻中（參表 2-2）， 則無論是在何種離婚法底下，婚姻關係都將以離婚收場⁶⁶。在過失離婚法下，離 婚會使妻子處境變佳，多出20 美元價值（30→50），丈夫離婚的處境則會變差，

64 Id.

65 Id.

66 Id.

少了10 美元價值（60→50），則會發生的情況有⁶⁷：(1)若妻子有過失，則妻子在 付給丈夫 11 美元後買到離婚權可以結束這段婚姻，很明顯的，離婚會使兩人都 比較好過（妻：30→50→39，夫：60→50→61）⁶⁸；(2)若是丈夫有過失，則妻子 甚至不用付給丈夫美元價值就可以結束這段離婚（妻：30→50，夫：60→50）；

(3)如果雙方都沒有過失而妻子想離婚，則同樣的，由於妻子在付給丈夫 11 美元 後可以買到離婚權，離婚的結果依然會發生。

設若法律為無過失離婚法，妻子會逕自離去，因為丈夫至少要付給妻子 21 美元對妻子來講才有誘因，所以丈夫也不願意補償讓她留下（妻：30→50，夫：

60→50），從而，法律又對離婚的結果發生不了作用⁶⁹。綜合以上的分析我們可 以發現一個現象：不論離婚法律為何，當兩造能隨意談判時，只有有效率的離婚 會發生⁷⁰。故，不論是在何種離婚法下，只有對雙方有利的交易才會發生，因此 產生了相同數量的有效率離婚⁷¹，我們可以把這種情形的實證意涵認為是：離婚 法的變革對於離婚率應該沒有產生過影響⁷²。

第三項 離婚率為何攀升

但，如果上述的「離婚法律的改變對於離婚率並無影響」的分析正確的話，

那麼我國在引進破綻主義（無過失離婚）的思想而於民國74 年民法第 1052 條增 訂定第2 項後，離婚率照理來說不會有大幅度的變化，然而從圖 2-1 中可以看出，

我國離婚率確實有攀升的現象。

67 這裡同樣有三種情況不會發生，分別是：(1)妻子有過失而丈夫想離婚；(2)丈夫有過失且想離 婚；(3)雙方都沒有過失而丈夫想離婚。理由同前（註 62）所述。

68 See Allen, supra note 46, at 194.

69 Id.

70 Id.

71 See Martin Zelder, Inefficient Dissolutions as a Consequence of Public Goods: The Case of No-Fault Divorce,22J.L^EGAL S^TUD. 503, 505 (1993).

72 See Allen, supra note 46, at 194.

圖2-1 台灣離婚率趨勢圖

資料來源：內政部戶政司網站，http://www.ris.gov.tw/（最後瀏覽日：2012 年 12 月 25 日）。

事實上，在上述的分析中，其關鍵性的假設是：財產權與所有權是完整的

（complete），而且交易成本必須是零⁷³，也就是說，權利所有人不僅要能夠自由 使用、收益及處分該財產，而且在行使的過程中還不能產生交易成本。然而問題 是，婚姻是一種交易成本相當高的交換，這導致在無過失離婚法的情況下，離婚 的結果往往都是無效率的⁷⁴。在無過失離婚法下，這些會導致離婚無效率的交易 成本的數目與總類可能會相多大、相當多，但主要有幾個原因：

第一款 財產權的界定不明確

離婚時財產法中的一些難題，便能輕易地產生一些狀況，致使有效率的婚姻 解消，例如妻子對丈夫的學歷有貢獻，但法官可能不認為學歷是一種財產，因此 該學歷在婚姻財產的分配上就不會被考慮⁷⁵；同樣的，退休金、保險金、人力資 本、喪失的工作機會或減少的工作時數等，這些也許會、也許不會被列入婚姻財        

73 Id.

74 Id. at 194-95.。

75 不承認學歷是財產的判決，See, e.g., In re Marriage of Graham, 574 P.2d 75 (1978); Stevens v.

Stevens, 492 N.E.2d 131 (1986); Nornes v. Nornes, 884 N.E.2d 886 (2008). 承認學歷是財產的判 決，See, e.g., Woodworth v. Woodworth, 337 N.W.2d 332 (1983); Postema v. Postema, 471 N.W.2d 912 (1991).

 ‐  0.50  1.00  1.50  2.00  2.50  3.00  3.50

民國36年 民國41年 民國46年 民國51年 民國56年 民國61年 民國66年 民國71年 民國76年 民國81年 民國86年 民國91年 民國96年

產分配上的考慮⁷⁶。另外在美國，共同財產（community property）的州於夫妻離

產分配上的考慮⁷⁶。另外在美國，共同財產（community property）的州於夫妻離