以無過失離婚取代過失離婚？—從法律經濟分析觀點探討離婚法之選擇

國立高雄大學政治法律學系

碩士論文

以無過失離婚取代過失離婚？

—從法律經濟分析觀點探討離婚法之選擇

Is No-Fault Divorce Better than Fault Divorce?

An Approach from the Perspective of Economic

Analysis of Law

研究生：傅郁翔

指導教授：呂麗慧 博士

中華民國一○二年七月

謝

辭

三年前的自己如果知道三年後的他能夠寫出一本論文的話，不知道會有多驚 訝。我曾經對於讀研究所感到困惑，一來是不確定自己對學術研究是否有興趣， 二來是考慮到花三年攻讀碩士是否值得。不過在碩一寒假的時候，有幸參加中研 院法律研究所所舉辦的法學薪傳營，在那裡，我看到了許多對學術有夢想的同 學，看到了自己的渺小，但也看到了學術的廣闊—法律，不是只有法釋義學而已。 回到高雄後我給自己一個期許，要嘗試以法釋義學以外的方法撰寫報告，儘管艱 辛，但我做到了。 本篇論文的完成，首先最要感謝的就是我的指導教授呂麗慧老師。雖然老師 對於法律經濟分析並不熟稔，但仍願意指導學生的論文。儘管如此，老師對於學 生論文寫作上的疑問或是盲點，仍提供了各種寶貴的意見，加上老師主要是以協 助者的角色來對學生的論文進行指導，讓學生能夠在論文的寫作上盡情發揮，又 能在老師的提醒下有所節制，這樣的寫作經驗是非常難能可貴的。此外，這篇論 文能夠在碩三順利完成，也是要非常感謝老師邀請學生擔任國科會助理，辛苦， 但在工作的過程中可以獲得部分論文所需要的相關資料，不僅省掉不少資料蒐集 的時間，更重要的是也間接拓展了學生身分法的視野。 另外，也很感謝張鈺光老師與李淑如老師兩位口試委員。兩位老師不僅願意 舟車勞頓的從北部南下高雄，而且在論文計畫書審查與論文口試當中，都給了相 當多寶貴的意見與鼓勵，使學生的論文能夠更臻完善。儘管與老師們的看法或有 不同，不過老師們還是願意在說理完整的前提下支持我的觀點，不啻是給予學生 最大的肯定。 在研究所的第二年，很高興自己選了兩門對我影響深刻的課，一門是謝碩駿 老師的地方自治法專題研究，另外一門則是呂麗慧老師的身分法專題研究；謝碩 駿老師的課，激發了我對於如何解決地方於層級管轄條款下之困境的興趣，而呂 麗慧老師的課，則引起了我想對於離婚法的選擇作更進一步的探討。其實一開始

我是找謝碩駿老師當指導教授，畢竟自己是公法組，總是覺得要寫跟公法有關的 議題，不過在碩三時，呂麗慧老師提供了我一個擔任其國科會助理的工作機會； 幾經考慮後我認為，這份工作不僅有助於將來的就業，對於自己是否有能耐從事 學術研究，也是一份挑戰，最後我選擇接受這分工作。不過礙於自己的能力不足， 惟恐無法同時兼顧英文的國科會計畫與日文或德文的地方自治論文的寫作，因此 向謝老師提出更換指導教授的請求，對此，學生對謝碩駿老師感到非常抱歉。不 過老師非常體諒學生的處境，二話不說答應學生的請求，在這裡我要非常感謝謝 碩駿老師，沒有您，這本論文不會完成，也希望假以時日，能夠再次當謝老師的 學生，完成當初沒有寫成的地方自治層級管轄條款的論文。 三年後，我完成了一本論文，它不僅是我人生當中一個很重要的里程碑，也 是給26 歲的我的一份大禮。當然，周圍友人的支持、鼓勵與幫助，同樣是我能 完成論文的一大助力。研究所的書鴻學長、耀賞學長、欣怡學姊、老鄧學姊，同 學郁君、連興、柏仁，還有經常在行政上給予協助的金萍姐；大學同學佳穎、旻 諳、嘉強、國豪、官甫，以及學弟麟淵、楷嵐；高中同學欣中、達翰、瑞紘、宗 志、靖捷；國小同學怡蒨；以及其他所有在我論文寫作路上給予幫助的人。沒有 你們，這本論文還是生的出來，不過有了你們，我才能在碩三這年順利寫完！ 最後最後，我要感謝我的家人，雖然你們當初不是那麼贊同我讀研究所，但 依然願意在求學的路途上提供我各種幫助，而你們只希望我不要後悔當初的決 定。我想對你們說，我沒有後悔讀研究所，選擇讀攻讀碩士大概是我自20 歲以 來出於自由意志所作出最正確的選擇！ 傅郁翔 謹識 2013 年 7 月 19 日於高雄

摘

要

我國離婚法的選擇，一直停留在法釋義學上的爭論，而「應當採取純粹的無

過失離婚法」（pure no-fault divorce）顯然已成為我國學界主流的思想。但是，無

過失離婚法對於離婚率的影響，連帶使得社會也因婚姻的破裂而出現越來越多的 問題，這不禁令人懷疑，無過失離婚法真的比過失離婚法「好」嗎？對此，本文 將以法律經濟分析的方式，從「效率」此一價值觀來探討此一問題。 由於在現實世界中交易成本不可能為零，離婚法的變革無可避免的會使離婚 率增加，則問題的焦點即應該放在何種離婚法比較有效率上。雖然透過訊號理論 （theory of signaling）我們可以發現，傳統的過失離婚法較無過失離婚法更有效 率，但在崇尚自由價值觀的當代環境下，想要回頭採用過失離婚法恐怕不太不可 能。另外，美國這個重新以過失為基礎的誓約婚姻法（covenant marriage law）， 其在婚姻訊號的傳遞上，雖有被認為未必有效於無過失離婚法下的標準婚姻，但 本文以為，在標準婚姻與誓約婚姻的雙軌並行下，誓約婚姻仍應會是一個較為可 信的婚姻訊號。最後，如果立法者於民法第1052 條第 2 項但書中所要表現出的 意志是，「我國當前的公序良俗尚未如美國那般自由」的話，那就意味著，無過 失離婚法於現階段尚不適合我國，維持當前的離婚法對我國或許才是較好且較有 效率的。 關鍵詞：無過失離婚、過失離婚、法律經濟分析、交易成本、訊號理論、誓約婚 姻。

Is No-Fault Divorce Better than Fault Divorce?

An Approach from the Perspective of Economic

Analysis of Law

Master: Yu-Hsiang Fu

Supervisor: Li-Hui Lu, S.J.D.

 

Abstract

The choice of divorce law in Taiwan is keeping struggling under the legal dogmatics. However, we should adopt the “pure no-fault divorce” has become the mainstream in our law field. Nevertheless, the no-fault divorce reflect the divorce rate, it also made the society become more and more problems (because broken marriage). These issues let the author re-considerate that no-fault divorce is really better than fault divorce. This article use economic analysis of law to exam which law is more efficiency, in other words, better.

Firstly, owing to the transaction costs could not be zero, so the raised divorce rates which caused by the reform of divorce law is could not be avoided. Moreover, the issue should focus on which divorce law is more efficient. Although we can see the traditional fault divorce law is more efficient than no-fault divorce law through the theory of signaling, but it is feared that it can not be possible to re-adopt the fault divorce law in the modern liberal climate. Additionally, the United States adopt the covenant marriage law which base on the fault again, although this is thought may not be more efficient than standard marriage, which is governed by no-fault divorce law, on the signaling function. The author, however, think that the covenant marriage would still be a more effective signal under the two-tiered marriages of standard marriage and covenant marriage. Lastly, if legislator supposed to express the purpose of proviso in Paragraph 2, Article 1052 of ROC Civil Code: "the public policy is not liberal like United States," it means that no-fault divorce is not suitable in Taiwan yet. Instead, to maintain the current divorce law may be better and more efficient to our country.

KEYWORDS: no-fault divorce, fault divorce, economic analysis of law, transaction

目    錄 

第一章    緒論 ... 1

  第一節 研究動機 ... 1  第二節 研究目的 ... 4  第三節 文獻回顧及理論基礎 ... 6  第一項 法釋義學關於離婚法制之討論... 6  第二項 美國對於無過失離婚法之反動... 12  第三項 經濟分析於法學上之運用... 21  第四節 研究方法與限制 ... 27  第五節 研究架構 ... 29 

第二章    離婚法與離婚率的愛恨情仇 ... 33

  第一節 為何要離婚？ ... 33  第一項 法釋義學的觀點... 33  第二項 法律經濟分析的觀點... 34  第二節 外部性、寇斯定理與法律 ... 36  第一項 外部性... 37  第二項 交易成本與寇斯理論... 39  第三項 寇斯定理對法學的影響... 43  第三節 離婚法與離婚率的關聯 ... 45  第一項 誰有離婚權... 45  第二項 離婚法對離婚率的影響... 47  第三項 離婚率為何攀升... 50  第四節 跟無效率婚姻、離婚說再見？—降低交易成本的方法與有效性 ... 65  第一項 明確界定財產權... 65  第二項 解決賴帳父母的問題... 67  第三項 解決公共財的問題... 73  第四項 暴力的預防... 76  第五項 強制履行身分行為... 77  第六項 透過婚前協議... 78  第五節 小結 ... 79 

第三章

婚姻、訊號與離婚法 ... 81

  第一節 婚姻為何會失敗？ ... 81 

第二節 有法律拘束力的承諾與婚姻的穩定性 ... 82  第一項 訊號理論... 83  第二項 視婚姻為一種訊號... 85  第三項 視婚姻為一種事先承諾... 88  第四項 視婚姻為一種契約... 89  第三節 離婚法的過去、現在及其困境 ... 91  第一項 過失離婚法的優點與困境... 91  第二項 無過失離婚法的改革與困境... 96  第四節 小結—無法阻擋的無過失離婚趨勢 ...100 

第四章    誓約婚姻法—過失與無過失外的另一種路線 ... 103

  第一節   誓約婚姻法簡介 ...103  第一項 誓約婚姻法制訂之契機—為了子女著想... 103  第二項 誓約婚姻法的目的與手段... 106  第三項 誓約婚姻法的疑慮—回復傳統過失離婚法的論述？... 110  第二節   誓約婚姻法於實務操作上的問題 ...114  第一項 未能吸引足夠多的配偶選擇誓約婚姻... 115  第二項 配偶可能會被困在不愉快且危險的婚姻關係... 116  第三項 諮商規定過於抽象... 118  第三節   誓約婚姻訊號的有效性？—從婚姻契約談起 ...120  第四節   小結 ...124 

第五章

結論—我國離婚法未來的展望 ... 127

 

參考文獻 ... 131

 

圖表目錄

圖

2-1 台灣離婚率趨勢圖...51

表

1-1 無過失離婚與過失離婚主要爭論比較表...11

表

2-1 身處有效率婚姻的效益樣本（美元）...48

表

2-2 身處無效率婚姻的效益樣本（美元）...49

表

2-3 美國離婚時的財產分配...52

表

2-4 離婚法與離婚率之關係...65

表

3-1 妻子長期偏好改變後之情況（美元）...94 

                                     

第一章

緒論

第一節

研究動機

婚姻可否解消，與各國的社會、經濟、宗教、道德等因素息息相關1，因此， 過去各國對於是否准予離婚以及在何種情況下始可離婚，在不同的社會背景之下 即呈現出不同的樣貌。但隨著自由主義的興起，個人自由意志的重視也帶動了離 婚的自由化2，近代各國對於離婚的態度已不若以往保守，對此，離婚法制也逐 步地從有責主義轉向破綻主義，在此股自由主義風潮的瀰漫下，破綻主義儼然已 成為現代離婚法之主流思潮3。由於離婚在早期乃係基於制裁有責配偶與救濟無 責配偶救濟之應報與救贖的思想4，因此離婚在當時多半會對有責之一方作限 制。然現今學者認為，離婚並非應報與救贖，而係使配偶雙方得於一段破裂之婚 姻關係中解放，重新尋找其未來之幸福，蓋婚姻之締結既然係以雙方永久共同生 活為目，倘若婚姻關係發生破綻而無法期待夫妻繼續其婚姻生活時，此種婚姻關 係即喪失法律上維持之利益，故應予以解消5。因此從婚姻所欲達成之目的來看， 有責主義之思想即難與婚姻之目的相契合，從而使得「純粹的有責主義」（pure fault divorce）在離婚法上之地位逐漸式微。 而我國之離婚法在這股風潮下，亦從有責主義走向破綻主義。儘管現行民法 第1052 條第 2 項係基於破綻主義之思想所修訂，然而，但書中有責主義的影子， 加上實務6對於民法第 1052 條第 2 項採取「比較雙方有責性」7_{之解釋，使得我}         1 _{參陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，民法親屬新論，修訂 9 版，頁 193-194（2010 年）。} 2 _{參徐慧怡，離婚制度與社會變遷，月旦法學雜誌，191 期，頁 45（2011 年）。} 3 _{參呂麗慧，有責配偶離婚請求之否定—兼論分居為破綻表徵與苛酷條款，收於：身分法與人格} 法之民法專題研究（一），頁100（2011 年）。 4 _{參林秀雄，有責主義、破綻主義與有責配偶之離婚請求，收於：家族法論集（二），頁 72，} （1995 年）。 5 _{參呂麗慧（註 3），頁 100。} 6 _{最高法院 93 年度台上字第 987 號判決、最高法院 95 年度第 5 次民事庭會議。對於實務見解的} 批評，請參林秀雄，有責配偶之離婚請求—兼評最高法院九十三年度台上字第九八七號判決，

國之裁判離婚目前被學者認為係採取所謂的消極破綻主義。對此，究竟要選擇消 極破綻主義或是積極破綻主義，在學界引起廣泛的討論8。消極破綻主義者認為， 否定有責配偶之離婚請求，在於國民的道德感情觀上，不能接受離婚請求者因自 己招致的錯誤，卻可以因此獲得離婚的利益，恐有違反乾淨手（clean hands）原 則9；有趣的是，積極破綻主義者雖主張不考慮配偶的過失而僅以婚姻是否破裂 來決定是否准予離婚，乃係離婚法世界之潮流，但其同樣的也意識到無責配偶的 保護，因而藉由苛酷條款作為積極破綻主義的反制10。從法釋義學的角度來看， 消極破綻主義是對離婚「前」所發生之事件作為否定離婚之理由；而於積極破綻 主義中所附加之苛酷條款則係就離婚「後」可能出現之情況作為否定離婚之理 由，也就是雖然承認婚姻之破綻，但礙於他方配偶或子女的保護，因此拒絕其離 婚。換言之，前者是針對「過去」，後者則是看向「未來」，兩者判斷的時點並不 相同。 本文有疑問的是，雖然兩者同樣注意到他方配偶的保護，而於判斷可否離婚 之對象（離婚要件或離婚效果）與時間先後（離婚前或離婚後）上有所不同，但 對於訴請離婚之配偶來說卻沒有任何的差別—因為最後同樣是否准其離婚；因 此，為了保護他方配偶，反過來藉由乾淨手或苛酷條款來限制離婚，恐怕是背離 了破綻主義的中心思想—婚姻本質的確保。另外，由於身分行為的事實先行性 11_{，身分法往往反映了當地的人倫秩序與風俗民情，因此，所謂符合國際潮流的} 積極破綻主義真的適合台灣嗎？況且，就連美國紐約州遲至2010 年才立法採取         月旦法學雜誌，123 期，頁 240-250（2005 年）。 7 _{參呂麗慧，論破綻主義離婚法之轉折與突破—兼評最高法院九十八年度台上字第一二三三號判} 決〉，收於：身分法與人格法之民法專題研究（一），頁25（2011 年）。 8 _{相關之討論眾多，例如吳煜宗，難以維持婚姻之重大事由，收於：林秀雄主編，民法親屬繼承} 實例問題分析，頁23-35（2008 年）；呂麗慧（註 7），頁 3-37；林秀雄（註 4），頁 67-96； 林秀雄，我國離婚制度之矛盾，收於：家族法論集（三），頁35-63（1994 年）；鄧學仁，離 婚法之現代課題，收於：親屬法之變革與展望，頁147-171（1997 年）。 9 _{參陳棋炎等人（註 1），頁 232。} 10 _{參呂麗慧（註 3），頁 102。} 11 _{關於身分行為事實先行性的敘述，請參蔡顯鑫，身分行為之本質，收於：戴東雄教授七秩華} 誕祝壽論文集編輯委員會編，現代身分法之基礎理論—戴東雄教授七秩華誕祝壽論文集，頁 309-311（2007 年）。

無過失離婚（no-fault divorce）12_{，因此以國際潮流來為積極破綻主義作辯護，似} 乎也不太具有說服力。除此之外，就連我國近年來大幅升高的離婚率似乎也是導 因於（消極）破綻主義離婚法之施行13。 另外一方面，由於我國至今仍未建立一套客觀判斷婚姻破綻之基準14（例如 美國係以分居達一定期間為判斷基準），對法院而言，只有當法官能夠深入瞭解 該婚姻的細節，才能全盤掌握婚姻的狀況，作為是否准其離婚的依據15，但在實 務運作下，事實上法官難以全盤掌握婚姻況（加上當事人也未必想暴露其隱私）        

12 _{See Nicholas Confessore, N.Y. Moves Closer to No-Fault Divorce, THE NEW YORK TIMES,}

http://www.nytimes.com/2010/06/16/nyregion/16divorce.html?_r=0 (last visited Sep. 27, 2012). 但 嚴格講起來，應該說，紐約州是最後一個立法將「無可挽回的破裂」（irretrievable breakdown） 作為離婚理由的州較為精確。See N.Y. Dom. Rel. Law § 170(7) (2010). 事實上，由於紐約州在

這之前就已經把裁判分居或協議分居達 1 年以上可作為離婚的理由了，因此紐約州並非是遲

至2010 年才有「無過失離婚」。See N.Y. Dom. Rel. Law §§ 170(5)-(6) (2010). 另請參徐慧怡（註 2），頁 59。

不過有趣的是，紐約時報在該篇新聞竟是以『「更接近」（Moves Closer）無過失離婚』為題， 無獨有偶的，學者Lauren Guidice 也提到，紐約在此次的無過失離婚法修正前，配偶離婚最接 近無過失的理由為「雙方同意離婚」（mutually agree to a divorce），其運作方式是向法院要 求「試行」（trial）分居，並在分居一年後將該分居轉換為離婚；此種離婚方式又被稱之為「轉 換離婚」（conversion divorce）。See Lauren Guidice, New York and Divorce: Finding Fault in a No

Fault System, 19J.L.&POL'Y 787, 789, 800 (2011). 而令筆者好奇的是，如果以分居達一定期間

作為離婚之理由還不能被稱之為無過失離婚的話，那美國所謂的無過失離婚的態樣究竟為 何？目前紐約最新制定的離婚法是要求一方配偶在認為婚姻出現無可挽回的破裂在經過 6 個 月以後，即可由一方配偶提起離婚訴訟；由此觀察的話，美國所指稱之無過失離婚應該是指 最積極的破綻離婚—「單意離婚」（unilateral divorce），否則新聞媒體與學者也就不會以「接 近無過失離婚」來稱呼紐約此次的修法了。相較於我國對於破綻離婚的認知是，當婚姻出現 「無可挽回的破裂」時，即可以之作為離婚之「理由」，至於分居達一定期間只是方便認定 婚姻是否出現破裂的「方法」，就明顯與紐約家事法對於無過失離婚（＝單意離婚）的認知 有所差異。因此，我國直接將「破綻離婚＝無過失離婚」的理解，恐怕過於速斷。然由於此 爭議並非本文探討之焦點，在此也就不多加著墨，願有待將來之研究。 13 _{參王富仙，有責配偶離婚請求—兼評最高法院九十五年度第五次民事庭會議決議，收於：財} 團法人李模務實法學基金會編，判解研究彙編（十四），頁187（2007 年）；林秀雄（註 4）， 頁 29。但國內其實缺乏具體的證據來證明離婚率的增加與採行（消極）破綻主義有關，而多 半是以「（消極）破綻主義放寬離婚限制→（消極）破綻主義導致離婚率的增加」，惟其忽 略了離婚率的上升是否與其他社會變遷因素有關，因此以放寬離婚來直接來推導出離婚率上 升，恐怕也是過於速斷。至於離婚法的變革是否確實導致了離婚率的上升，相關的實證分析 請見本文第二章的說明。 14 _{儘管有學者嘗試在我國現行法底下，就婚姻破綻提出一客觀之判斷基準，但誠如該學者所言，} 由於受到個人對於婚姻價值認定的不同，以及有無回復可能性的高度預測性，使得婚姻破綻 的客觀基準恐怕也只能藉由個案的累積來加以類型化，以供個案「參考」。參呂麗慧，婚姻 破綻之認定，收於：戴東雄教授七秩華誕祝壽論文集編輯委員會編，現代身分法之基礎理 論—戴東雄教授七秩華誕祝壽論文集，頁 98-112（2007 年）。 15 _{參林秀雄（註 4），頁 7；戴東雄，從西德新離婚法之規定檢討我國現行裁判離婚原因，收於：} 親屬法論文集，頁332（1993 年）。

16_{，最後恐怕仍會流於法官以其「主觀來作客觀之判斷」。而另外一個問題是，} 倘若採取積極破綻主義的離婚法，重點即應該放在「未來」，換言之，勢必要有 一套婚姻解消後的配套措施，以保障受離婚配偶與子女的權益。雖然我國現行民 法第1058 條請求離婚後的財產分配、第 1055 至 1055-2 條關於離婚後子女親權 的決定尚屬適切，然而，現行民法第1056 條「無過失配偶」可以對他方主張離 婚損害（慰撫金）以及第1057 條「無過失配偶」得向他方請求給付贍養費，卻 都須以「無過失」為要件；再者，缺乏苛酷條款作為積極破綻主義離婚法的緩衝， 現行法律能否在極端苛酷的情況下保障弱勢的配偶，恐怕也是非常有疑問的。由 此看來，要以我國現行的法律來作為保障受離婚配偶與子女的依據，恐怕是不足 的。 根據以上的論述我們可以發現，無過失離婚法似乎存在著不少缺點，這也不 禁令筆者懷疑，無過失離婚法真的比過失離婚法「好」嗎？無過失離婚法真的「適 合」我國嗎？

第二節

研究目的

儘管美國並非破綻主義離婚法之始祖，但美國加利福尼亞州（California）早 在 1969 年就改採無過失離婚法17_{，而其他各州也紛紛改採無過失離婚，或係在} 原有的過失離婚加入無過失事由18。然而，無過失離婚法在美國施行多年以後， 對於無過失離婚法的反對聲浪猶如雨後春筍般不斷冒出。令人好奇的是，無過失 離婚法的運作究竟是遭遇到何種困境，使得美國學者開始對其產生質疑？儘管我 國女權團體不斷地在推動修法，試圖將分居明文作為離婚之破綻表徵，以期達到 破綻主義所欲解消之形骸化婚姻，但其理由與討論的層次似乎仍停留在婚姻本質         16 _{參呂麗慧，論美國無責離婚法（No-Fault Divorce）對我國破綻主義離婚法發展之啟示，收於：} 身分法與人格法之民法專題研究（一），頁131-132，台北：新學林（2011 年）。

17 _{See Guidice, supra note 12, at 795.}

的確保以及無責配偶的保護19，對於美國近年來在無過失離婚法的反動則隻字未 提。因此本文擬藉由美國離婚法研究之成果，提供我國在離婚法制的討論上所沒 有的觀點，並以此來回顧並反思無過失離婚法究竟是否適合我國。 又，美國之所以能夠在離婚法上產生諸多的討論，絕非單純的法釋義學所能 做到，而是由於經濟學、社會學等學科大舉跨足法律研究，替法律學科注入大量 新血的結果，這也使得法律研究呈現更為多元的面貌。本文以上所述關於美國關 於無過失離婚法的反省，除了以傳統法釋義學的方式外，尚包括學者藉由法律經 濟分析以及相關社會科學的研究所開展的成果。由於國內目前幾乎沒有以法律經 濟分析的方式來探討身分法，缺乏相當的實證來說明為何要選擇／不選擇無過失 離婚法，因此本文希望能藉由其他學科的觀點來拓展身分法的視野，故在此將以 法律經濟分析的角度，來嘗試就無過失離婚與過失離婚兩者之優點與缺點，作一 個更為完整且有力的說明。 最後，或許是過失與無過失離婚的討論到了盡頭，美國路易斯安那州 （Louisiana）在 1997 年採用了學者 Katherine Shaw Spaht 所設計的，一種新型態

的婚姻模式—誓約婚姻（covenant marriage）20_{。事實上，它並未取代無過失離婚，} 而是與無過失離婚同時存在，至於要選擇進入何種婚姻制度底下，則交由結婚的 新人來作決定21。雖然這種新型態的婚姻制度受到部分國會議員的熱烈歡迎，但 到目前為止，選擇採用誓約婚姻的配偶卻非常少22。儘管誓約婚姻在美國並未如 起草者所預期的被廣泛選用，但這一新型態婚姻制度的設計背景及其理念，以及 該制度面臨到何種問題以致於在美國並不受到歡迎，也是本文所欲加以探討，並 期望能以此作為台灣未來離婚法制修改的借鏡。         19 _{參徐慧怡（註 2），頁 56-59；葉雪鵬，分居制度，有建立必要！，2012 年 3 月，} http://www.moj.gov.tw/public/Data/23611851415.docx（最後瀏覽日：2012 年 9 月 16 日）。

20 _{See Antony W. Dnes & Robert Rowthorn, Introduction, in THE LAW AND ECONOMICS OF MARRIAGE}

AND DIVORCE 1, 6 (Antony W. Dnes & Robert Rowthorn eds., 2002).

21 _Id.

總而言之，有鑑於目前國內對於離婚法制的討論，只停留在有責主義與破綻 主義間法釋義學上的思考，至於何種離婚法之立法方式最有利於人民與社會，則 缺乏強而有力之論述依據。因此，如何提出更有說服力之證據來證明何種離婚法 制比較適合我國，將是本文嘗試達到的目標。

第三節

文獻回顧及理論基礎

第一項

法釋義學關於離婚法制之討論

雖然本文是以無過失離婚取代過失離婚為題，但事實上，純粹的過失離婚已 不復存在，目前多是以混合過失與無過失事由的離婚法（mixed fault and no-fault divorce）或純粹的無過失離婚法（pure no-fault divorce）的樣貌出現，故本文在 此所指稱之過失或無過失離婚，其實是專指離婚之「理由」為「過失或無過失」 而言。因此本文在此將以當事人訴請離婚之「要件」是否需要考慮「過失」，來 稱其為過失離婚或無過失離婚。而在現有的文獻當中，從法釋義學的角度來支持 離婚應該考慮或不考慮過失的論點為何，而其不足之處為何，本文將於以下回顧 之。

第一款

無過失離婚之論點

一、婚姻本質之確保

婚姻的本質，乃係以配偶間永續的精神及肉體結合為目的，並以真摯的意思 來共同營造生活23，倘若婚姻已生破綻而無法達生婚姻共同生活之目的，國家也 沒有以法律加以保護之必要24。因此當配偶間的感情消逝，且將來亦無復合的可         23 _{參呂麗慧（註 7），頁 9。} 24 _{參呂麗慧（註 7），頁 12。}

能性時，換言之，當婚姻出現無可挽回的破裂（irretrievable breakdown），即應使 此種形骸化的婚姻解消。

二、近代個人自由意志之重視以及婚姻觀的轉變

由於近代重視個人的自由意志，連帶使得當代人對於婚姻價值觀的改變。近 年來，甚至有將婚姻關係看成是一種夥伴關係（partnership between individual） 且已被現今社會所接受，在此種觀點下，當婚姻關係無法達到一方配偶之期望 時，即可依其自由意志來終止此種關係25。此外，也由於個人自由意志的重視， 反映在現代人對於公眾入侵私領域的厭惡，但在舊有的過失離婚法下，法院無可 避免地會侵犯到當事人間的隱私，這也成導致了過失離婚的衰退26。因此，隨著 社會道德觀的改變，與道德密切相關之身分法勢必也要對此做出回應，故離婚法 在順應道德觀而改採世界潮流的無過失離婚可說是箭在弦上27。

三、減少配偶間的敵意

在過失離婚法下，由於配偶之一方需要證明對方有過失才能離婚，雙方在法 庭上的攻防勢必會互揭瘡疤，最後的結果可能是雙方都有過失而離不成婚，且倘 若雙方在經過法庭上激烈的爭辯卻無法離婚的話，破鏡重圓的可能性更是微乎其 微，換言之，這種對立式的機制以及過失為基礎的理由根本行不通28。而且，不 僅是大人，離婚所生的仇恨也會使小孩在離婚過程中備受煎熬29。因此支持者認 為，無過失離婚的改革可以減少或消除離婚所產生的衝突與對立30。        

25 _{See Laura Bradford, The Counterrevolution: A Critique of Recent Proposals to Reform No-Fault}

Divorce Laws, 49STAN.L.REV.607, 611 (1997).

26 _Id.

27 _{See Lynn D. Wardle, No-Fault Divorce and the Divorce Conundrum, 1991B.Y.U.L.REV.79, 95}

(1991). 儘管我國現有的離婚法文獻還在要不要過失間掙扎，但美國已有文獻開始主張要讓 （部分）過失重回離婚法。See Guidice, supra note 12, at 818-23. 兩相比較下，要說無過失離婚 符合世界潮流嗎？恐怕也未必。

28 _{Id. at 92.} 29 _{Id. at 92-93.} 30 _{Id. at 92.}

四、過失離婚法在規範與實證上之落差

人與人之間的相處，本來就是充滿衝突與矛盾的，由於每個人的成長背景不 盡相同，我們無法期待別人的意見與我們一致，但至少我們能藉由溝通或接納等 方式來緩和該衝突與矛盾。同樣的，在婚姻當中也會面臨各式各樣的衝突與矛 盾，但往往沒有誰對誰錯，而多只是觀念不同所生之差異罷了。因此在過失離婚 法下，配偶之一方要如何確切地證明他方有過失，恐怕是有疑問的，蓋在充滿複 雜性與雙面性的婚姻當中31，任何被指摘為「過失」的離婚理由，都是在婚姻關 係中由多樣且複雜的因素所慢慢累積起來的「結果」32。故婚姻當中所謂的「過 失行為」，絕非如形式外觀所看到的為一方配偶單獨構成的行為，毋寧是由配偶 雙方所「共同」造成的。 另外，由於美國並沒有協議離婚制度，但在過失離婚法下必須要證明對方有 過失才能離婚，因此為了離婚而用盡各種方法，例如配偶合意作偽證通謀離婚 （collusion），或是到其他離婚法比較寬鬆的州去離婚，謂之「遷徙離婚」

（migratory divorce）33_{。而此種在規範上（law-as-written）與實證上（law-as-applied）}

所生之落差，將使法律的整體性與一致性蕩然無存34，從而在規範與實證上出現 的鴻溝，也顯現了離婚法亟需朝向無過失改革之需求35。

第二款

過失離婚論點

一、避免權利之濫用以及公平性之考量

權利濫用禁止原則作為誠信原則的下位概念，兩者同為民法上之重要原則， 在此概念底下，倘若權利之行使違反公序良俗或以損害他人為目的，即應否定該         31 _{參呂麗慧（註 16），頁 123。} 32 _{See Bradford, supra note 25, at 611-12.}

33 _{See WILLIAM P.STATSKY,FAMILY LAW 180-81(5th ed. 2002).} 34 _{See Wardle, supra note 27, at 93-95.}

權利行使之正當性，而身分法作為民法之一環，該原則亦應有其適用36。因此當 有過失之配偶訴請離婚，不僅有違社會倫理道德觀及誠信原則外，也等於是侵害 了無過失配偶之權利37，故允許過失配偶訴請離婚，實屬權利之濫用而有違誠信 原則38。 另外，學說上發展出「乾淨手」（clean hands）原則，該原則係指「任何人 不得因自己之過失而獲得法的利益」39，而其理論基礎為「只有無過失配偶能訴 請離婚」40。由於近代婚姻之解消不再是出於對有責配偶的制裁與無責配偶之救 濟的「應報思想」41，而是單純出於對無責配偶之「救濟」，但過失配偶若能因 自己在婚姻上的過失而獲得「救濟」的利益，對他方配偶過於不公平42。因此， 過失配偶在乾淨手原則的要求下，法院不應准其離婚。

二、婚姻倫理道德觀的維護

配偶應該努力維持幸福的婚姻，防止婚姻產生破裂，此乃婚姻的道義性43， 因此婚姻只有當配偶之一方無法達成被社會期待去實踐的非常基礎的標準時，才 允許解消44。就像美國最高法院對婚姻所為的描述：「婚姻這個制度，是在維護 被大眾所深深吸引的純潔婚姻，由於其乃係家庭與社會的基礎，如果沒有了婚姻 制度，也將不會有文明與進步了45。」但是，當婚姻在無過失離婚法下，可以因         36 _{參呂麗慧（註 7），頁 13。}

37 _{有學者直接認為，過失離婚法等於是提供「最不想離婚（least wanting to divorce）的配偶」享}

有「財產權以及離婚權」（power to divorce）。See Douglas W. Allen, Impact of Legal Reforms on

Marriage and Divorce, in THE LAW AND ECONOMICS OF MARRIAGE AND DIVORCE 191, 192

(Antony W. Dnes & Robert Rowthorn eds., 2002).

38 _{參呂麗慧（註 7），頁 13。} 39 _{參林秀雄（註 4），頁 82。} 40 _{See Bradford, supra note 25, at 610.} 41 _{參林秀雄（註 4），頁 72。} 42 _{參呂麗慧（註 7），頁 14。} 43 _{參林秀雄（註 4），頁 82。}

44 _{See ALLEN M.PARKMAN, GOOD INTENTIONS GONE AWRY:NO-FAULT DIVORCE AND THE AMERICAN}

FAMILY 19 (2000).

為他方配偶「背於」其誓言而被該他方配偶所解消，當婚姻的意義不再受到重視， 那麼一度被社會文化及法院所保護的婚姻的價值觀，恐怕將消失殆盡46。

三、對無過失配偶的保護

從經濟的角度來看，在過失離婚法下，無過失配偶可以利用其「談判優勢」 （bargaining advantage），也就是藉著他方想離婚的心態來降低無過失配偶—特別 是女性—離婚後可能比較悲慘的處境47_{。另外，在婚姻財產的分配以及贍養費的} 問題上，過失亦能作為判定的理由48。不過有學者認為，無過失離婚法的離婚程 序不過是於法律上承認婚姻之破綻，而謀求解決之途徑而已，因此即便採取積極 破綻主義，於離婚效果上仍應考慮當事人的責任，以取得夫妻間之平衡49。 另外在心理層面上，無過失離婚法要一位受到委屈的配偶提出離婚訴訟時只 能以「我們走不下去」的理由來解除婚姻50，而這絕對是個大問題，因為無過失 配偶在過失離婚法下是可以在法庭指責配偶的過失與不信守結婚誓約來發洩其 怒氣的51。

四、法律評價的一致性

無過失離婚法把過失配偶與無過失配偶給予相同之評價，因為兩者皆能自由 訴請離婚，但這樣一來，法律將會傳達出「在婚姻關係中沒有什麼是必須遵守的」 的訊息52。而這正是導因於離婚不僅不再需要「道德上正當」的理由，也無須為        

46 _{See Karen Turnage Boyd, The Tale of Two Systems: How Integrated Divorce Laws Can Remedy the}

Unintended Effects of Pure No-Fault Divorce, 12CARDOZO J.L.&GENDER 609, 609 (2006).

47 _{See Bradford, supra note 25, at 620.} 48 _{See Boyd, supra note 46, at 619-624.}

49 _{參鄧學仁（註 8），頁 158-160。但本文以為，此種作法恐怕會使無責離婚法所試圖避免之事}

由—由第三人對於當事人於婚姻關係間之過失作認定—之初衷完全抹煞，因此在離婚之要件 與效果中分別使用無過失與過失之判斷，似乎並不妥當。

50 _{See Bradford, supra note 25, at 617-18.}

51 _{See STATSKY, supra note 33, at 181. See also Boyd, supra note 46, at 624.} 52 _{See Boyd, supra note 46, at 617.}

此受到道德上的非難，如果無過失配偶不能把他方的過失當作離婚的「真正理 由」，這是不正義的53。

第三款

小結

其實，以上的論述都言之成理，因為在兩種離婚法秩序底下確實產生了上述 的問題，因而也成為他方攻擊的死穴；但從另外一個角度來看，過失離婚或無過 失離婚也絕非完美，蓋無過失離婚的發展是為了避免過失離婚下所產生的諸多弊 病，而過失離婚卻又是為了彌補無過失離婚太過自由所衍生的許多問題！Wardle 教授也在一篇討論無過失離婚的難題的文章中表示，無過失離婚所面臨到的困境 儘管已被廣泛的討論，但我（按：指 Wardle 教授）最後也只能提出幾個無過失 離婚亟需改進的方向，期能拋磚引玉來吸引更多人來想辦法解決這個難題54。由 此可見，正因為不論是採取過失或無過失離婚，必定會伴隨其缺點，這也使得離 婚法的選擇爭論不休（見表1-1 的整理）。 內涵 類型 對於婚姻的 看法 意識形態 離婚著重的焦點 法律秩序 無過失離婚 強調婚姻的 本質 重視自由意志 （自由） 欲減少離婚所生 之衝突與破裂 過失離婚在規範與 實證上產生落差 過失離婚 強調婚姻的 道義性 重視倫理道德 （保守） 保護無過失配偶 可以確保法律評價 的一致性 表1-1 無過失離婚與過失離婚主要爭論比較表 資料來源：作者自行整理 從以上的論述我們可以發現，離婚法的爭辯已經不再是純粹的法律邏輯推 演，而是充滿說話者不同的價值判斷，例如重視個人自由意志與重視倫理道德。         53 _{Id. at 618.}

換言之，離婚法的選擇是建立在個人（依其成長背景）不同之「主觀」的觀念底 下，因此，之所以會產生離婚法制的爭論，其實是導因於不同價值觀的對抗而已。 故本文以為，離婚法的選擇並無是非對錯之分，而應該將重點放在適合或不適合 的問題。然而，在雙方目前頻繁但平行的對話中，缺乏了「何種法秩序較為合適」 的論述，因此，如何運用其他學科的智慧來解決此一難題，也成為本篇論文之核 心目標。

第二項

美國對於無過失離婚法之反動

第一款

無過失離婚法的發展

一、從過失理由到無過失理由

在英國普通法下是不承認離婚的，直到19 世紀中葉，離婚的管轄權從教會 法庭移轉至民事法庭系統才允許離婚，不過仍僅限於通姦案件，美國也繼受了這 套制度。到了19 世紀後期，美國開始以法律來規制結婚與離婚，儘管各州間的 規定非常不同，但每個州都只在有限的理由下承認離婚或法院判決分居，而所有 的理由都隱含著某種程度的過失。儘管最被經常拿來當作離婚的理由是通姦、極 度虐待或遺棄，但是很多州也允許精神異常、刑事有罪判決確定、酗酒或藥物上 癮作為離婚的理由。在過失離婚法下，其主要的目的就是要「維持婚姻強而有力 的公共利益」；這套系統是奠基在這樣的信念底下：需要證明過失將會限制離婚 的發生，因此才能進一步的維持婚姻這個國家利益。離婚被認為是「無過失配偶 對抗過失配偶的救濟方法」，而這個嚴格的「正對不正」的概念，使得法院在雙 方配偶都有婚姻不當行為（marital misconduct）的責任時，拒絕任何一方配偶離 婚的請求。55        

傳統的過失離婚法限制離婚，使得許多配偶被困在破裂無法挽回的婚姻當 中。但隨著時間改變，過失離婚法對於親屬法造成的腐敗—不快樂的配偶為了證 明離婚所需要的理由，而尋求他人共謀杜撰婚姻不當行為的證據—卻被整個國家 的立法者與法官所忽略。最終，由於「共謀與偽證」被尋求離婚的配偶廣泛的使 用，挑戰了過失離婚法下親屬法的正當性；為了回應這個問題，加州制定了全美 國第一個無過失的離婚法，這個立法的改革也激發全美國相類似的改變，無過失 離婚的方式越來越普及。到了1980 年代中期，所有的州都有部分無過失形式的 條文融合進離婚法中，絕大部分的州所制訂的無過失離婚法，引用了「無可調和 的歧異」（irreconcilable differences）或「無可挽回的破裂」（irretrievable breakdown） 作為婚姻解消的基礎，此種中性的離婚理由也減少了道德入侵離婚的汙名。另 外，很大部分的無過失離婚制度開始允許單意離婚。而此時的社會科學家對於家 庭關係的研究認為：「婚姻破裂是在態度、個性上產生衝突，或是雙方在其他爭 執的情況下所發生，而未必是因為一方有過失而他方無過失的結果。」無過失離 婚的支持者根據上述的論述來支持這樣的論點：「傳統離婚的理由（亦即通姦、 遺棄等等）只是婚姻惡化的徵兆而非原因。」因此他們認為，尋求離婚的配偶不 應該被要求提供這些徵兆，特別是當婚姻破裂的原因通常是多方面的而且要由雙 方共同承擔的。56

二、從過失效果到無過失效果

雖然自1969 年加州開始採用無過失離婚後57_{，各州逐漸將無過失的「理由」} 放入離婚法當中，但離婚法的改革並未就此停止。1970 年通過的「統一結婚與

離婚法」（Uniform Marriage and Divorce Act；以下簡稱 UMDA），除了要求把無

可挽回的破裂作為離婚的唯一理由外58，更進一步的反對在離婚後的法律效果—

       

56 _{See Guidice, supra note 12, at 794-97.} 57 _{Id. at 795.}

亦即婚姻財產的分配與贍養費的判決—上考慮過失59_{。而其後，美國法律委員會}

（American Law Institute，以下簡稱 ALI）延續了 UMDA 對於離婚法不考慮過失 的概念，於2000 年出版了「家庭破裂法原則：分析與建議」（PRINCIPLES OF THE LAW OF FAMILY DISSOLUTION: ANALYSIS AND RECOMMENDATIONS，以下簡稱PRINCIPLES） 一書中，主要是以三點來論述離婚效果不應該採用過失或是婚姻不當行為的概 念：第一，為了增強（婚姻）解消法（dissolution law）的一致性與可預測性60_。 他們認為，過失不過是「獎善罰惡」的「道德媒介」，這種懲罰的功能更適合由 刑法或侵權法來進行61。此外，過失的判斷除了「必定會依賴初審法院的裁量權」 外，而且「依據道德標準所認定的應該被譴責的行為與懲罰，在各個法官間之差 異將會非常大，因為每位法官的判斷都必須要依賴他自身對於『何謂親密關係中 的適當行為』的觀點」62，變相使得司法裁量權在判斷婚姻不當行為、婚姻財產 分配與判決贍養費時，似乎在「本質上不受限制」（inherently limitless），只要法 院沒有發現原告有財產上的損失，而需要去證明其所為的判決是有理由且判給的 數額是適當的。 第二，（婚姻）解消法的核心宗旨是「只」賠償因婚姻解消所生之「財產上 損失」（financial losses）63_{。因為當一個婚姻的單位分裂時，當事人無法期待繼} 續他們以前的生活方式而不做改變；通常來說，經濟上比較不可行的配偶—通常 是沒有工作的妻子且有照顧子女的責任—將特別難適應64_{。而法律應該被設計用} 來緩和離婚的財務不穩，並且（盡可能的）協助有需要的配偶回復到財務獨立的 情況；這需要對於雙方配偶於婚姻中的財務貢獻、可取得的資源，以及雙方離婚 後的需求，作一個完整的經濟分析，因此，我們需要拋棄會對婚姻財產分配與贍        

59 _{See Lynn D. Wardle, Beyond Fault and No-Fault in the Reform of Marital Dissolution Law, in}

RECONCEIVING THE FAMILY:CRITIQUE ON THE AMERICAN LAW INSTITUTE'S PRINCIPLES OF THE LAW OF FAMILY DISSOLUTION 9, 10 (Robin Fretwell Wilson ed., 2006).

60 _Id. 61 _{Id. at 11.}

62 _{See Peter Nash Swisher, Reassessing Fault Factors in No-Fault Divorce, 31FAM.L.Q. 269, 310}

(1997).

63 _{See Wardle, supra note 59, at 10.} 64 _{See Swisher, supra note 62, at 298.}

養費判決產生干擾的其他因素—對被譴責配偶的不當行為作評價65_{，換言之，婚} 姻財產分配與贍養費的判決應該「只能」根據離婚後當事人的經濟需求來作決 定，而不考慮過失66。至於由於他方配偶的毆打或精神上虐待所造成的非財產上 的損失，則最好留給侵權法來處理67，畢竟（婚姻）解消法下財產的分配與贍養 費法則跟侵權法相較之下，是出於完全不同的目的所設計的68，前者是出於回復 與救濟，後者則是出於懲罰。 第三，傳統夫妻間於侵權法的豁免權69，在經過侵權法的變革後，已經開始 允許前配偶就部分的婚姻不當行提起獨立的侵權訴訟，因而減輕了過失在婚姻財 產分配與贍養費判決中所扮演的角色70。在一方配偶不法行為所造成的損害中， 可以提起賠償訴訟的情況可能有兩種，而且每一種都有侵權的類型：(1) 賠償因 他方配偶不當的行為所造成精神上損失（故意或過失施加精神壓力）；以及(2)賠 償因他方配偶不當的行為所造成的痛苦與磨難（在毆打與暴力訴訟中普遍的損害 賠償）71。既然作為賠償功能的過失法則已經由侵權法所提供了，這樣的疊床架 屋是不明智的，我們沒有理由在過失審理的架構下去重新形塑賠償原則（reinvent compensation principles），也沒有理由去把侵權原則包含進離婚判決中72_。

第二款

無過失離婚法的困境

自從無過失離婚法於1970 年代首次被絕大部分的州採用後，離婚率急速的         65 _Id. 66 _{Id. at 300.} 67 _{Id. at 298.} 68 _{Id. at 299. 根據 ALI 的家庭破裂法原則，它們認為一個短期的婚姻解消後，最佳的原則是讓雙} 方配偶回到結婚前的狀態。隨著婚姻關係的延長，則應該要隨著時間的增加而提供經濟上比 較脆弱的配偶越來越慷慨的救濟，以彰顯出他們對於個人不可挽回的結果—出現在經營多年 的這段婚姻關係中—的連帶責任。See id. at 299. 69 _{傳統上基於丈夫與妻子的「一體性（oneness）」原則，因此導出配偶間禁止任何的訴訟，因} 為在事實上等於是丈夫對他自己提起訴訟，而且任何的賠償都是由他來支付或收取。關於家 庭內部侵權行為豁免的說明，請見KRAUSE & MEYER, supra note 18, at 106-7.

70 _{See Wardle, supra note 59, at 10.} 71 _{See Swisher, supra note 62, at 315.} 72 _Id.

上升73，不過問題並不在於離婚率的高低，而是在於離婚率上升後所衍生的問 題，其中最重要的就是在無過失離婚法下，離婚後對於受離婚配偶與子女的保障 並不若傳統的過失離婚法。

一、女性缺乏經濟保障

有學者認為，離婚法的改革改變了男女雙方的談判地位，在過失離婚法下， 妻子利用丈夫（通常被認為是想要終止婚姻的一方）為了確保妻子的「過失」這 一點，可以要求比較高的財產分配與贍養費作為回報，但在無過失離婚法下，丈 夫不再需要妻子的「過失」便可離婚，從而使得妻子只能拿到丈夫願意施捨的， 或是需要對於婚姻財產與贍養費提起訴訟74。 但另一個更合理的解釋是社會對於女性收入能力（earning capacity）觀點的 轉變，由於社會對於女性勞動力的看法有別與以往，他們認為女性已經擺脫過去 職場上的歧視，因此能有較高的收入；但事實上並非如此，女性的收入不僅只有 男性平均收入的60％，薪水的增加幅度普遍也比男性緩慢，而最重要的一點是， 法官並未意識到現實上的落差，因此總是低估女性離婚後的經濟需求75。另一方 面，由於社會也不再像過去一樣認為女性比男性更適合取得親權，男性取得親權 的可能性較過去也大幅提升，丈夫在現今更經常以親權來要脅妻子，妻子因此只 好接受較低的財產與贍養費來換取丈夫的「不爭取親權」76。這些因素導致了無 過失離婚法下的女性在離婚後更為困苦。

二、未成年子女心理與經濟上的傷害

有大量的證據顯示，子女在歷經父母離婚的過程以及其後所導致的改變，都 會對他們的心理產生巨大的負擔，子女可能要花上1 到 2 年，甚至是更長的時間         73 _{Id. at 271.}

74 _{See James B. McLindon, Separate But Unequal: The Economic Disaster of Divorce for Women and}

Children, 21FAM.L.Q. 351, 395 (1987).

75 _{Id. at 396.} 76 _Id.

來作調適77。當然，研究者並不否認子女如果在處在父母離婚後低度的衝突中， 會比處在完整的家庭但父母高度的衝突與對立中更能作調適，然而，至今尚未有 研究證明，如果父母間的衝突是持續的，或者在完整的家庭下是中度的衝度，離 婚對於子女來說是比較好的78。但可以確定的是，如果子女不用經常去直接面對 父母之間的憤怒與敵意，那麼一個家庭的完整性與連續性能夠讓孩子比較容易去 作調適，因此我們可以說，除非父母間的對立不斷升高，否則「為了子女繼續留 在婚姻中」的確可能會對許多家庭中的子女比較好79。 而離婚後，親權歸屬於母親的子女可以強烈感受到家庭的收入不如以往，經 濟拮据不僅是離婚的直接成本，更與其他壓力的來源有關，像是要離開原來的家 庭、改變就讀的學校、離開原來的朋友，子女的這些心理困境更是與經濟困難有 關80。而另一個重要的原因是，離婚後的父親不會盡自己對於原來子女的扶養義 務，因為許多父親在離婚後很快的便會成立一個新家庭，而對於新家庭的重視（尤 其是新的子女）會削弱父親對於原來子女的關注與承諾，使得父親在有限的財務 資源底下，會選擇把絕大部分的資源給新家庭而不是給原來的子女81。 在無過失離婚法底下能夠快速的終止婚姻關係，並切斷與前配偶的經濟關 係，讓選擇離婚之人可以自由的開展他的生活，而能夠在離婚後快速承擔一個新 家庭的財務負擔，這不僅削弱了父親對於原來子女的財務責任，也減弱了父親對 原來子女應盡義務的能力82。儘管當代的離婚法並未想要削弱父母對於子女的扶 養責任，但無過失離婚法從各種面相上來看，等於是在鼓勵雙方配偶把婚姻放在 次要的地位，許多父親顯然接受了這種普遍的規範，而未能盡到身為家長的角色 與責任，如此一來，無過失離婚法迅速為財產分割與分割協議的目標，反而在無        

77 _{See Elizabeth S. Scott, Rational Decisionmaking About Marriage and Divorce, 76VA.L.REV.9,}

29-30 (1990). 78 _{Id. at 32-33.} 79 _{Id. at 33.} 80 _{Id. at 33-34.} 81 _{Id. at 34-35.} 82 _{Id. at 35-36.}

意間惡化了子女離婚後的處境83。

第三款

無過失離婚法的反省

一、過失的策略功能

雖然在紐約的上訴法院在 O'Brien v. O'Brien 一案中認為，除非該婚姻訴訟案 件「非常重大」（egregious）且「震驚到法院的道德感」（shock the conscience of the

court），否則婚姻過失不會成為公平的財產分配與贍養費判決的考慮因素84_，但 有學者認為，縱使在婚姻訴訟上指控他方有過失並且作審理會很花錢、漫長而且 會給當事人帶來創傷，但由於過失在訴訟中具有「策略優勢」的功能，可以確保 更為公平的離婚後協議，而這個「策略優勢」之所以重要，正是因為許多法院無 法提供沒錢沒勢的配偶在離婚後有足夠的財產保障85。 過失的功能就如法院在 Heim v. Heim 一案中所說的，是為了協助法官在作贍 養費與財產分配的決定時，能夠考慮到雙方配偶功過以及離婚後的情況而作出符 合「公平正義」的判決86。不過在 Givens v. Givens 一案中的法官也提醒我們，過 失不應該變成法院對於有過失的配偶，作成過度的贍養費或不適當財產分配的判 決基礎87，因為在財產分配上考慮過失的目的並不在於懲罰有過失的一方，而是 要讓所有相關的因素都能夠被考慮到，而能作出公平的離婚後財產分配88。

二、其他的無過失法律都提供基於過失的救濟

許多救濟的「無過失」立法（remedial no-fault legislation），例如汽車保險 （automobile insurance）、商品責任（products liability），這些救濟的法律試圖提

       

83 _{Id. at 36.}

84 _{O'Brien v. O'Brien, 66 N.Y.2d 576, 577 (1985).} 85 _{See Guidice, supra note 12, at 818.}

86 _{Heim v. Heim, 763 P.2d 678, 680 (1988).} 87 _{Givens v. Givens, 599 S.W.2d 204, 206 (1980).} 88 _{See Guidice, supra note 12, at 822.}

供一定的經濟助益給受害的一方，來減輕傳統上需要證明他方有過失或不當行為 部分的負擔，但所有這些救濟的「無過失」法律，都沒有放棄或廢除被告對於他 涉及嚴重或重大不當行為的法律上義務或責任89。例如，雖然大多的數州採用了 某種形式上的「無過失」汽車保險立法，但這些法規在本質上仍「非完全是無過 失」的；當到達（往往有點低的）法定經濟門檻時，被保險的汽車駕駛或乘客不 能因其個人於動力交通工具事故中所受到的傷害，來對另一名駕駛提起訴訟，受 傷的當事人一定要向他的保險公司申請理賠90。然而，特定的法定的傷害通常都 被排除在「無過失」之外，包括死亡、截肢、毀容或永久性的身體機能喪失，以 及財產損害通常都被排除在這個「無過失」的保障中91。事實上，部分的評論家

把這些「無過失」汽車保險法規歸類為「部分侵權免除」（partial tort exemption）

法規92。

同樣的，所謂的「無過失」離婚法在為數不少的美國各州中，本質上也不是 真的「無過失」，這也許可以藉由構成離婚法基礎的公序良俗原理—基於非常基 礎的英美法判決先例、社會風俗與州的公共政策，一個人依然被認為要為他自己

的行為負起應該承擔的責任（responsible and accountable）93_{—來說明，何以在大}

量 的 美 國 各 州 仍 舊 把 各 自 配 偶 所 應 該 負 起 的 責 任 （responsibility and accountability）在離婚時作考慮94_{。而這個基本原理也是一個很重要的理由來解} 釋，為何如此多的「無過失」法律—包括「無過失」離婚法—往往需要排除嚴重 或重大不當行為的一般規則或將其作為例外95。

三、侵權法與刑法無法提供重大的婚姻不當行為足夠的救濟

PRINCIPLES認為我們不需要在過失審理的架構下去重新形塑賠償原則，但在        

89 _{See Swisher, supra note 62, at 292.} 90 _Id. 91 _Id. 92 _Id. 93 _{Id. at 295.} 94 _{Id. at 293-94.} 95 _{Id. at 295-96.}

離婚訴訟中審理過失，早就已經存在在今日美國大絕多數的州的審理當中，因此

我們無須在離婚法下去「重新形塑」過失的賠償原則96。然而，PRINCIPLES 卻錯

誤的試圖去描述非經濟過失的補償性救濟（compensatory remedies），只有暴力與

毆打，或侵權所施加的精神壓力（infliction of emotional distress）這幾種情況； 雖然我們可以確定，嚴重的婚姻不當行為不僅包括上述的行為，甚至包括虐待配 偶、家庭暴力與意圖謀殺，但，嚴重的婚姻不當行為絕對不僅限於身體或精神上 的虐待，因為通姦—大量導致婚姻的解消—同樣被絕大多數的州認為是相關的過 失因素97。況且就連PRINCIPLES也承認，因他方配偶通姦導致的精神壓力訴訟， 一般來說是沒有辦法以一個獨立的侵權訴訟來提告98，而且，以意圖施加精神壓 力所提起的獨立侵權訴訟案件都沒有成功，因為根據所適用的侵權法原則，婚姻 的不當行為不被認為有如此的「令人無法忍受」（outrageous）99_。

四、小結

婚姻在子女的養育與社會化，以及對於它的家庭成員提供重要的經濟與社會 扶助中，扮演著不可或缺的角色，因而使得婚姻在當代的美國社會中持續提供一 個重要的社會、經濟與法律功能。因此，任何顯著地造成婚姻破裂的嚴重的婚姻 不當行為或重大的婚姻過失，在經過將近30 年的無過失離婚改革後，依舊在美 國絕大多數的州當中被理所當然地認為是作為離婚的重要因素；這是因為大多數 的州把無過失的離婚理由以及救濟措施結合進傳統過失離婚的法律架構中，而不 是完全的取代舊有的制度。因此，少數的州在今日忽略了，過失在法官決定婚姻         96 _{Id. at 315-16.} 97 _{Id. at 316.}

98 _{Id. See also, e.g., Poston v. Poston, 436 S.E.2d 854, 856 (1993) (The elements of the tort of}

intentional infliction of emotional distress are: (1) extreme and outrageous conduct; (2) which is intended to cause and does in fact cause; (3) severe emotional distress…. We find that appellant's allegation of adultery does not evidence the extreme and outrageous conduct which is essential to this cause of action.).

99 _{See, e.g., Hetfeld v. Bostwick, 901 P.2d 986, 308 (1995) (The tort does not provide recovery for the}

kind of temporary annoyance or injured feelings that can result from friction and rudeness among people in day-to-day life. The conduct is an “extraordinary” transgression if it is “so offensive as to be outrageous,” or “outrageous in the extreme.”).

財產分配或贍養費判決時，是在眾多因素當中一定要被考慮到的。100

第三項

經濟分析於法學上之運用

美國學者對於無過失離婚法的反動，多半是以實施無過失離婚法所產生的社 會現象作為其反省的立論基礎，而我們可以發現，美國對於無過失離婚法的反省 已經融入了不少其他學科的觀點，不再是單純以法釋義學的方式進行。然而，其 提出的證據（社會現象）仍稍嫌不足，因為該證據僅是證明了無過失離婚法產生 的「影響」，但卻無法說明該「影響」是否會小於／大於採取過失（混合式）離 婚法所產生的「影響」，如此的討論最後恐怕又會流於無過失與過失間價值觀的 對抗。儘管如此，藉由美國對於無過失離婚法的反省可以發現，離婚法制施行後 的「結果」往往是身分法學者進行反思相當重要的關鍵，而同樣的，經濟分析對 於「結果」（有無效率）也是相當的重視，倘若我們能藉由經濟分析的實證觀點 來補強法釋義學於結果面所缺乏的實證性的論述，而能夠對於不同的離婚法制所 產生的影響來作「比較」的話，即便吾人對於離婚法制的選擇是出於「主觀」的 價值判斷，那麼至少也能夠有一個「客觀」的證據，來支撐吾人的「主觀」判斷。 在經濟學的原則當中，它們認為人具有理性（rational）和自利（self-interested） 的特質，而經濟學即以此為基礎來解讀各種社會現象101，因此要以經濟分析來探 討法律，勢必要先對經濟學對於「人的行為」的刻劃有所理解。對此，本文於以 下即先就理性與自利這兩個名詞在經濟學上的意涵作一闡述，緊接著說明如何把 經濟學上的理性自利之人運用在法律問題的探討上。        

100 _{See Swisher, supra note 62, at 318.}

第一款

行為理論—理性自利的預設

一、理性

所謂的「理性」，是指人具有認知環境的能力，也具有分辨和思維的能力； 而且人不只具有這些能力，同時也「會」運用這種能力。但，如果人是理性的， 為何會出現像是闖紅燈、吸毒、自殺等等看似「不理性」的行為呢？對此首先需 要澄清的是，理性是一種「主觀」的概念，因為我們說人有思考的能力，是指他 會根據他自身的情況來做特定的行為；例如，我不闖紅燈是因為我怕出車禍，你 闖紅燈是因為你要趕去辦公室見外國客戶，因此，我不能以我的取捨（理性）， 來論斷別人的取捨（理性）。102 第二，理性只是指人能思索而且會思索，但並不表示思索之後所採取的行為 一定會有好的結果；例如昨天我分析了某家公司股價的走向，預估明天會大漲所 以買了10 張，結果今天股票大跌，儘管我賠了錢而且很懊悔，可是我們不能以 後來的結果來否定先前決定的思維，因為行為和結果是發生在兩個不同的時點 上。當然，理性也有程度上的差異，很明顯的，大人與小孩對於事物的理解力就 會有所差異。103 最後則是關於理性的「客觀性」，如果當內在的思考和外在的判斷上，我們 之間產生某種交集，理性的客觀性在這時候就會顯現出來，也就是說，我們可能 會基於相同的考量而採取相同的行為。例如，我跟他都認為，雖然搭乘大眾交通 工具比較昂貴但卻是比較環保的，因此我們不會因為要花比較多錢而選擇自己開 車，換言之，對「我們」兩個而言，搭乘大眾交通工具是「理性」的，而自行開 車則是「不理性」的；不過這僅是對於我們兩個而言，但對其他人來說，搭乘大 眾交通工具要花費比較多的錢卻可能是不理性的，因為他們可能寧願把自行開車         102 _{參熊秉元（註 101），頁 63-64。} 103 _{參熊秉元（註 101），頁 64-65。}

省的錢拿來做別的消費。104 因此，不同的人在相同的時空背景之下，由於不同的個體在主觀上對於成本 效益的計算並不相同，從而會產生不同的行為；即便是同一個人在不同的時間地 點下，由於他的價值觀以及客觀條件上的差異，當然也有可能作出不同的行為反 應。換言之，經濟學上的「理性」其實就是意味著，人在做決策時會考量各種主 客觀因素，經過成本效益的加總、比較後，選擇一個對「他」來說會產生淨收入 最高（或淨損失最低）的行為。105

二、自利

「自利」指的是「人會設法去追求自己的福祉」，儘管在追求自己福祉的過 程中是很有可能會對他人的福祉產生侵害，但我們仍然會肯定該追求福祉的行為 是出於人的自利心；至於所謂的福祉，並非僅指金錢、食物等物質上的滿足，心 理以及精神上的滿足同樣也是福祉的一種。106 經濟學鼻祖亞當史密斯（Adam Smith）曾說：「我們並不是自屠夫、釀酒者， 或是麵包師傅的恩典裡，取得我們的食糧。我們之所以能夠得到，乃是源自他們 的自利心。」儘管史密斯在這段話中，一語道破了人性的「自利」面107，但他緊 接著說，雖然每個人都為追求自己的利益而努力，結果都「被一隻看不見的手（an invisible hand）引導到他從未意識到的結局。他追求自身的利益，其結果卻經常 比他刻意要增進社會福祉的行為，更有益於社會108。」而這正是因為人有自利心， 個人才會努力追求其福祉達到極大，進而帶動社會整體的進步109。 另外，在經濟學家眼中，人的各種行為，不論是極端自私的行為，或是極端 利他的行為，都能用「人是自利」的角度來作解釋；亂丟垃圾是自私，理所當然         104 _{參熊秉元（註 101），頁 65。} 105 _{參吳惠林，人生經濟學，增修版，頁 34（2005）。} 106 _{參熊秉元（註 101），頁 66-67。} 107 _{參吳惠林（註 105），頁 31。} 108 _{參張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏，經濟學，4 版，頁 79（2011 年）。} 109 _{參吳惠林（註 105），頁 36。}

也是自利，而孝順父母的行為表面上看起來是利他，但我們之所以會為此行為， 不正是因為受到道德規範的約束而藉由孝順父母的行為，來滿足自己心理上的道 德標準嗎，這顯然也是自利。因此，不論行為的外觀如何，人的行為在本質上或 多或少都一定帶有自利的成分。110

三、小結

經濟學家以「理性自利」來描繪人的特性絕對不能稱得上完美，因為人的行 為還會受到許多非經濟變數（noneconomic variables）的影響111_{，但是以經濟觀} 點來分析人的行為，卻可以提供我們一個「一致性的架構」（unified framework） 來理解「所有」人的行為112。也就是說，我們可以把所有人的行為看成是，會從 他自身穩定的偏好以及在多樣化的市場中所收集到最適量的訊息與其他資訊

中，選擇能最大化他自身效益（maximize their utility）的行為113_{，據此，我們才}

能有一個「人的行為」的基礎架構，來進行各種以「人」為本的社會問題的分析。。

第二款

理性自利於法學上之運用

利用經濟學上的理性自利，我們可以預測的人行為，從而為法律經濟分析提 供了事前觀點（ex ante perspective），也就是說，藉由事前觀點我們可以建立超 越個案的分析模型（在這裡的模型是指「人是理性自利」的），並以此來觀察法 律規範與人類選擇行為之間的互動以及所造成的影響。再進一步思考的話，我們 可以思考如何藉由法律規範對個人的選擇行為所產生的影響，來使社會資源的運 用 更 有 效 率 ， 亦 即 如 何 降 低 成 本 並 促 進 社 會 財 富 的 極 大 化 （wealth maximization）。換言之，此種分析方式即是運用誘因分析（incentive analysis）， 把法律規範看成是促使人為／不為特定行為的一種制度化的刺激系統，依照預設         110 _{參熊秉元（註 101），頁 66-68。}

111 _{See GARY S.BECKER,THE ECONOMICAPPROACHTO HUMANBEHAVIOR 13 (1976).} 112 _{Id. at 14. 相同見解，請見熊秉元（註 101），頁 79。}

好的模型，藉由事前的觀點，來分析何種法律規範方式能使社會財富極大。114 而從法律經濟分析的事前觀點中，我們尚可以引申出實證觀點（positive perspective）與規範觀點（normative perspective）。所謂的實證觀點，其實就是藉 由經濟學的模型來解釋現象、觀察並闡明某種事實，因此，經濟學在法律制度的 分析上，就是用來檢證法律規範是否能達到預期的效果，也就是在觀察手段是否 能達成目的（類似於比例原則中「適當性」的檢驗）以及，以該手段達成目的是 否有效率（類似於比例原則中「衡平性」的檢驗），而不於問題的分析上加入個 人的價值判斷。因此，經濟學所能解決的是「有沒有用」的問題，而不是「應不 應該」的問題，簡單來說，經濟學並不會告訴我們應該怎麼做，而是告訴我們這 麼做會有什麼後果！115 至於規範觀點則是在做所謂的價值判斷，也就是先決定了某些「原理原則」 並肯定其價值，再透過這些原理原則去衍生種種理論116。但由於法律本身具有強 制力，且規範本身的意涵就是「希望」每個人都去遵守、「應該」要遵守，因此， 經濟學單純以描述（descriptive）的角度來分析各種行為或方案的利弊可能就有 所不足，當吾人以法律經濟的方式去探討法律問題時，勢必要去觸碰「應不應該」 的問題117。也就是說，由於經濟學關注的是如何讓資源的運用有效率（如何把社 會福祉這塊餅做大）118，因此法律經濟分析的規範觀點就是要告訴我們，在眾多 可以選擇的法律制度中，何種法律制度能夠給社會帶來最大的福祉。 綜合以上兩種觀點，法律經濟分析的實證觀點一方面要觀察，當法律賦予個 人行為某種價格，個人依照其理性自利的選擇，其行為會依此種「價格」而作相 應的調整，且行為的改變通常會與需求法則呈現相同之情況—價格（成本）和數 量（行為）呈反方向變動，價格越高，需求量越低，價格越低，需求量越高；換         114 _{參王文宇，從經濟觀點論保障財產權的方式—以財產法則與補償法則為中心，收於：民商法} 理論與經濟分析，頁10-11（2000 年）。 115 _{參王文宇（註 114），頁 13。} 116 _{參王文宇（註 114），頁 13。} 117 _{參王文宇（註 114），頁 13-14。} 118 _{參張清溪等人（註 108），頁 75。}