第二章 長照公私協力之法律關係與行為形式
第二節 長照公私協力之法理分析
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
作為行政機關委託民間辦理社會福利之依循，如 1983 年發布「加強結合民間力 量推展社會福利實施要點」、1996 年發布「政府鼓勵民間辦理社會福利服務實施 要點與委託契約書範本」及 1997 年發布「推動社會福利民營化實施要點」等，
但因僅為行政命令，有法律位階不足疑慮；直至 1998 年政府採購法公布明定廠 商甄選程序及 2000 年促進民間參與公共建設法制定將社福設施納入適用範圍，
使公私協力法制更為完備。
綜上，我國社會福利服務之公私協力無論從實務運作與法制建置皆已熟稔完 備，長期照顧服務屬於社會福利體系之一環，過去附屬於老人福利或身心障礙權 益保障範圍，其公私協力之合法性與必要性自不成問題；且自 2015 年 6 月 3 日 公布長期照顧服務法(2 年後施行)後，長期照顧服務已自成獨立法制體系，相關 規範亦在老人福利法與身心障礙者權益保障法兩法之既有基礎上，更加整合完備，
應能承擔起長期照顧服務公私協力之任務需求。
第二節 長照公私協力之法理分析
第一項 公私協力之憲法上容許性
社會安全制度係為因應現代社會成員可能面對之疾病、傷害、老年、殘廢、
死亡、職災、失業、照顧需求、家庭過度負擔、貧窮等社會風險所造成生活短缺 問題而發展之社會保障體制，社會法或社會安全法乃係法治國家為實施並規範社 會安全制度而制定之相關法律體系，社會憲法則係為實施、修正社會安全制度，
以及引導與控制社會法所制定之規範31。長照服務既為社會安全制度之一環，國
31社會憲法(Sozialverfassung)乃通行於德語系國家之學術用語，意指與社會政策及社會法直接 或間接有關之憲法上之形式或實質規定；學者郭明政認為台灣之社會憲法法源應包含憲法之前 言、國家原則(憲法第 1 條國體規定、法治國原則及民生福祉原則)、人民之權利與義務(傳統 基本權、生存權與工作權)及基本國策、國家組織之有關規範與國際規範，因此，社會安全制 度各項措施若得有憲法明文授權，如勞工保險、全民健保，自可獲得明確之憲法基礎，否則應 接受社會憲法之違憲檢驗。參見郭明政，社會憲法—社會安全制度的憲法規範，收錄於蘇永欽
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
家欲借重私人協助執行長照服務任務，理應須先具備憲法上之容許性
(verfasungsrechtliche Zulässigkeit)，始能享受公私協力所帶來之雙贏成效，
以下就實證憲法之數個原則加以討論。
一、公用獨占事業公營原則
我國憲法第 144 條規定公用事業及其他獨占性之企業，以公營為原則，其經 法律許可者，得由國民經營之。一般認為此為制憲者為民營化預留空間，授權立 法者得以特許方式開放民營；學者詹鎮榮認為該條旨僅揭示公用事業及其他獨占 性之企業經營主體公、私屬性之原則與例外，尚不涉及公民合作容許與否問題，
在解釋上，既然制憲者肯認公用事業與獨占性企業得經法律許可而完全開放民間 所有或經營，則對於民營化程度較輕微之公私協力執行國家行政任務，基於「舉 重以明輕」原則，似應無排除之理 32。按長照服務並非公用事業範圍，縱有地域 上獨占或寡占之可能性，採公私協力方式應非憲法所禁止。
二、民主原則
依憲法第 2 條所揭示之國民主權原則，所有國家權力之行使，無論係具干預 性質之單方高權行為或給付性質之行政行為，亦無論係透過公法或私法組織與行 為形式，最終皆應溯及自全體國民之意志；長照服務屬給付行政領域，其公私協 力自須具備民主之正當性基礎。
行政行為之民主正當性基礎是否充分，通常又以權力功能、人事及事務內容 等不同之基準判斷，學者詹鎮榮則認為就公私協力而言，主要判斷基準並非在於 前述各正當性形式皆須具備，缺一不可，毋寧在於國民對於以公私協力方式所從 事之國家權力是否享有充分之影響力，亦即國家權力之行使是否具有足夠之正當 性水準(Legitimationsniveau)，準此，倘若從任務執行之內容上仍可溯及國民 意志並確保其影響力者，則亦與民主原則相符，其民主正當性主要體現於行政行
所編部門憲法，元照，頁 313~352，2006 年 1 月。
32參見詹鎮榮，同註 6，頁 22。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
為受法律拘束及受上級機關之指揮監督上33。綜上，長照公私協力無論是單純之 業務委外，或借重私人參與公共建設，只要不違背現行法秩序，且委託機關仍保 留有監督權限與程序支配，則仍符合民主原則之要求。
三、法治國原則
我國憲法雖未明定法治國為國家之基本原則，但從憲法第二章基本人權及第 十四章憲法之施行與修改之規定，可知「法治國」為我國國家基本原則乃是毋庸 置疑，而屬憲法之當然內涵34。法治國原則體現在行政權之執行上，首要者乃要 求依法行政，其並不禁止責任分配之本身，其所要求者僅為當國家將部分任務執 行責任分配予私人，而有可能造成責任喪失或影響其他法律地位時，則應以法治 國所要求之形式為之，並遵守一定界限，有問題者乃係公私協力是否有法律保留 原則之適用？此問題應依不同公私協力領域而作不同判斷，首先就行政機關委託 民間行使公權力領域而言，其既涉及法治國家權限移轉之制度性法律保留，亦同 時涉及基本權侵害之干預保留，因此，學說一致性見解皆認為應有法律保留之適 用；再者，就涉及公用事業與獨占性企業之活動領域時，基於前述對憲法第 144 條規定之討論，無論係全部由國民經營者，或部分由國民經營者(公私協力)，皆 需有法律依據始得為之；至於其他領域之業務委託，在學說上最為分歧，有採肯 定說者認為公私協力恐造成受託人公器私用或利益輸送情形，或影響或限制其他 民間機構之權益，故應有法規依據，持相反意見者認為此類業務委託通常僅涉及 給付行政領域之專業性、技術性經營與管理，故無須有法規依據，以符借重私人 之力提升行政效率、彈性與品質之本旨，學者詹鎮榮則認為，在合作關係形成與 貫徹時，國家為確保公益目的之實現，往往從合作伙伴之資格設定、甄選、契約
33參見詹鎮榮，同註 6，頁 23~24。
34參見郭明政，法律在社會福利制度中之角色與任務，收錄於氏著社會安全制度與社會法，翰蘆 圖書，頁 95，1997 年 11 月。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
形成，乃致於履行行為等皆具一定程度之控制權，此等控制措施對參與私人之基 本權影響，實不可不謂不重要，故似仍以適用法律保留為宜35。
鑑於長照服務公私協力係屬前述其他領域之業務委託，按肯定說或學者詹鎮 榮觀點，似採適用法律保留為宜；觀察我國長照服務相關法制，多已加入「結合 民間資源」條款或逕規定設置長照服務機構，如老人福利法第 17 條、第 18 條規 定直轄市、縣（市）主管機關應自行或結合民間資源提供居家式服務、社區式服 務，長期照顧服務法則有第 4 章專章規定長照機構之設置與管理，基此，長照公 私協力尚符合法律保留原則之形式要求。
四、社會國原則
我國憲法第 1 條揭示民生福利國原則，第 152 條至第 157 條具體規定國家應 履行之社會福利國家任務，憲法增修條文第 10 條第 8 款亦要求國家應重視社會 福利工作，此為憲法明確設定之國家任務；惟上述憲法意旨並未明確規範，社會 福利任務之履行是否應由國家親自為之或得委由第三人為之。另民間福利機構提 供各種扶助措施與福利服務，與國家透過立法與行政措施實現社會福利國理念，
本即並行不悖；憲法既然未要求國家須完全以公行政組織採行公法組織來履行社 會福利任務，此時國家就其執行方式是否與私人互相合作應享有形成自由。36
學者蔡維音認為我國憲法雖未如德國基本法第 1 條明訂保障人性尊嚴之規定，
但從我國憲法中規定之人民基本權保障、基本國策之許多社會性立法委託條款，
以及透過司法院憲法解釋之運作實務來看，充分可以推論出我國憲法規範乃以對 人性尊嚴之尊重為其基礎價值，渠並據此推導出基本價值理論，指出我國憲法規 範體系中最基礎、最上位概念之之價值決定，包括自主之人格發展、安全、基礎 生存所需、平等、福祉之最大化等五項基本價值，諸多層次之憲法保護意旨、國 家目標都是這些基本價值之衍生物，亦即，任何憲法所追求之目標都必須可歸類
35 參見詹鎮榮，同註 6，頁 27~29。
36 參見孫迺翊，同註 26，頁 518。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
至其中至少一項基本價值之下；為確保所有之國家行為(包括行政、立法、司法) 皆符合其所追求之基本價值，每項基本價值皆有其憲法釋義學上之保護模式，以 作為合憲性檢驗之機制37。基此，長照服務係以保障生存權為目的之社會福利給 付，長照服務之公私協力能增進長照需求者之自主人格發展、安全、基礎生存所 需、平等及福祉最大化等基本價值之保護，應可通過合憲性之檢驗。
學者李玉君則從社會國原則及社會基本權二方面觀察社會福利民營化之合 憲性，渠認為社會國原則乃係對立法者之憲法委託，依此原則，憲法賦予立法者 對社會平衡、弱勢保護及人民生存照顧積極形成之義務，至於其具體內容、範圍 與實現手段，立法者可享有廣泛之形成空間；社會基本權入憲雖賦予人民享有請 求國家積極行為之憲法權利與地位，但不若自由基本權無待法律創設，社會基本
學者李玉君則從社會國原則及社會基本權二方面觀察社會福利民營化之合 憲性，渠認為社會國原則乃係對立法者之憲法委託，依此原則，憲法賦予立法者 對社會平衡、弱勢保護及人民生存照顧積極形成之義務，至於其具體內容、範圍 與實現手段，立法者可享有廣泛之形成空間；社會基本權入憲雖賦予人民享有請 求國家積極行為之憲法權利與地位，但不若自由基本權無待法律創設，社會基本