第二章 長照公私協力之法律關係與行為形式
第四節 長照服務公私協力之行為形式
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憲法保障國民基本權利之義務不相符合時(如公私協力契約提供之給付不能確保 服務對象之生存權或照顧品質時)，行政機關即應以憲法義務之遵守為優先，採 取公法上之相關作為，不再限於私法自治原則與範疇，準此，當討論公私協力長 照服務行為之國家責任時，私經濟行為仍將受到基本權利保障義務之羈束，與公 權力行為並無二致。基上，按目前學說與實務觀點，受託服務團體或個人提供長 照服務行為雖被認屬為私經濟行為，辦理團體與服務使用者間之法律關係因此被 認係民事契約關係，惟本論文認為宜參照廖義男大法官、吳庚大法官觀點，以廣 義公權力之觀點，將受託服務團體或個人提供長照服務行為認屬具有公權力性質，
如此對於服務使用者之生存照顧基本權利更能獲得國家責任之保障。
第四節 長照服務公私協力之行為形式
從上節所述長照公私協力主體間之法律關係中，我們可以觀察到不同之行為 形式，如辦理機關以行政計畫作為展開長照服務之規劃藍圖，辦理機關以行政處 分准駁使用者之服務申請，以行政處分核定甄選提供服務之長照機構，以契約行 為(行政契約、民事契約或投資契約)規範公私協力權利義務，並以行政命令與行 政指導監督服務之提供，及長照機構與使用者間以服務契約行為(民事契約)規範 服務提供之相關權利義務。以下將就辦理機關與長照機構間公私協力之行為形式，
分別予以說明。
第一項 行政計畫
行政程序法第 163 條定義行政計畫，係指行政機關為將來一定期限內達成特 定之目的或實現一定之構想，事前就達成該目的或實現該構想有關之方法、步驟 或措施等所為之設計與規劃。給付行政與計畫行政為現代行政之兩大特徵，其形 成背景除因科學技術進步、資料蒐集便捷、預測準確度增加而使計畫擬訂之前提 要件大為充實外，主要乃係現代國家須積極照料、干預國民生活，但處於資源短
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88此乃德國行政學者Ernst Forsthoff 之名言。參見劉宗德，現代行政與計畫法制，行政法基本原理，
學林文化事業，頁203，1998 年 8 月。
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嗣於 2016 年 12 月 19 日又核定「長期照顧十年計畫 2.0」(2017 年~2026 年)，
為實現在地老化，提供從支持家庭、居家、社區到住宿式照顧之多元連續服務，
普及照顧服務體系，建立以社區為基礎之照顧型社區，期能提升長期照顧需求者 與照顧者之生活品質。然而，「我國長期照顧十年計畫」與「長期照顧十年計畫 2.0」並非我國長照公私協力之唯二行政計畫，在其前後亦有諸多類似計畫，如 內政部推動「加強老人安養服務方案」(1998~2007 年)、衛生署推動「老人長期 照護三年計畫」(1998~2001 年)、行政院社會福利推動委員會推動「建構長期照 護體系先導計畫」(2000~2003 年)、行政院福利產業推動小組實施「照顧服務福 利及產業發展方案」(2002~2007 年)、行政院長期照顧制度規劃小組規劃完成「我 國長期照顧政策整合體系」(2002~2007 年)、內政部實施「長期照顧服務網計畫」
(2013 年)等，足見行政計畫是我國長照公私協力常見之行為形式。
我國行政程序法第 164 條第 1 項對於行政計畫僅作原則性之規定，至於實施 細節，則於同條第 2 項授權行政院以命令定之 91。惟上述長照公私協力相關之行 政計畫，與行政程序法第 164 條第 1 項所舉：「有關一定地區土地之特定利用或 重大公共設施之設置，涉及多數不同利益之人及多數不同行政機關權限者」之性 質並不相同，其雖有對外公告之形式，但解釋上僅係拘束行政組織內部行政運作 之訓令92，僅能拘束同一行政主體轄下之行政機關；在對外法效果上，鑑於其明 示行政基本方針之機能，充其量亦僅能對於民間活動或國民個人將來之行動發揮 指針性、誘導性之效果，對人民之權利、利益並無直接限制，係屬非拘束性計畫 性質。
91行政程序法第 164 條第 1 項規定：「行政計畫有關一定地區土地之特定利用或重大公共設施之設 置，涉及多數不同利益之人及多數不同行政機關權限者，確定其計畫之裁決，應經公開及聽證 程序，並得有集中事權之效果。」、第 2 項規定：「前項行政計畫之擬訂、確定、修訂及廢棄之 程序，由行政院另定之。」，法務部依據本條規定，曾於 2001 年 3 月訂定「行政計畫擬訂、確 定、修訂及廢棄程序辦法」草案。
92所謂訓令係指上級行政機關對於下級行政機關行使指揮監督權限時所發出之命令，其性質屬於 行政規則。參見劉宗德，同註 88，頁 205。
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綜上，行政計畫作為長照服務公私協力行為形式之一，當其屬於內部行政 規則性質時，亦面臨對外規範效力問題，將產生民眾對服務項目之公法請求權與 公私協力行為之正當法律程序爭議，此部分將於本論文第五章第一節第五項以長 期照顧十年計畫為基礎作進一步之討論。
第二項 行政處分
依行政程序法第 92 條第 1 項規定，行政處分係指行政機關就公法上具體事 件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，同條 第 2 項明定措施或決定之相對人雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍者為 一般處分，因此，行政處分包括對人之個別處分、對人之一般處分及對物之一般 處分。另依同法第 93 條、第 94 條規定，行政機關作成行政處分有裁量權時，得 為附款，惟附款不得違背行政處分之目的，且應與該處分之目的據有正當合理之 關聯；無裁量權者，僅能在法律有明文規定或為確保行政處分法定要件之履行而 以該要件為附款內容者為限，始得為之。至於行政處分之作成方式，依同法第 95 條第 1 項規定，除法規另有要式之規定者外，得以書面、言詞或其他方式為 之；按司法院釋字第 423 號解釋文意旨93，若行政機關以通知書名義製作，直接 影響人民權利義務關係，且實際上已對外發生效力者，應屬行政處分性質，不因 其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異，則該簽約 通知將被視為行政處分。
長照服務在公私協力模式下，行政處分常見於以下之情形：
1. 辦理機關准駁民眾之服務使用申請，其性質為對人之個別處分。
93司法院釋字第423號解釋文第1項首段闡明：「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所 為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行 為或記載不得聲明不服之文字而有異。若行政機關以通知書名義製作，直接影響人民權利義務 關係，且實際上已對外發生效力者，如以仍有後續處分行為，或載有不得提起訴願，而視其為 非行政處分，自與憲法保障人民訴願及訴訟權利之意旨不符。」
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2. 辦理機關挑選核定或許可特定之私主體來執行長照服務任務之行為應屬 行政處分，且依性質為對人之個別處分。
3. 辦理機關對長照機構因故中途終止委託或屆期准其申請展續長照服務之 行為，亦為對人之個別處分；惟若辦理機關係因委託契約所約定條件成 就而作成終止契約或屆期展續之決定，則僅是契約履約行為或新契約之 要約，而非行政處分。
4. 辦理機關於公私協力期間對長照機構所為之定期或專案考核評鑑，若其 評鑑結果對後續服務範圍、服務費率或續約條件具有決定性之影響，則 該評鑑結果亦為對人之個別處分。
5. 若政府採購程序亦容許認為廣義之公私協力，則循政府採購招標方式甄 選廠商時，其甄選決定雖非行政處分形式，但依政府採購法第 83 條規定，
申訴審議委員會對廠商在決標(含)以前程序所生爭議申訴之審議判斷視 同訴願決定，而享有後續行政訴訟之救濟權利，則應有行政處分性質。
6. 採促參程序者，我國實務認為，促參法第 47 條規定申請人與主辦機關關 於申請及審核程序之爭議，其異議及申訴，準用政府採購法第 74 條處理 招標、審標或決標爭議之規定，準此自應認為政府機關之招標、審標、
決標行為均係執行公權力之行為，且甄選決定係行政機關依促參法之公 法規定，針對民間申請參與特定公共建設之具體事件，作成單方決定，
直接發生使特定申請人成為最優申請人，並得與主辦機關簽訂投資契約 之特許法律效果，核其性質，自屬行政處分。
第三項 契約行為
辦理機關與長照機構間之公私協力契約行為依其性質可分為行政契約、民事 契約與投資契約，以下分述之：
一、行政契約
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公私協力時，除非法規明文禁止，或是事件性質不合適，否則，依行政程序 法第 135 條規定94，國家得以自由選擇締結行政契約方式，委託私主體執行行政 任務；長照服務在公私協力模式下，行政契約常見於採補助、委託、特約程序者。
行政契約有「和解契約」及「雙務契約」兩種類型 95，公私協力所運用之行政契 約係約定私主體應提供有助於委託機關執行其職務之特定用途給付，及委託機關 應對等提供之合理給付，基此，應歸屬「雙務契約」類型；另私立機構、團體依 相關補助要點之規定向主管機關申請補助，主管機關如同意其申請補助而與之訂 立契約，相互約定補助之內容、目的，及其他雙方之權利義務關係者，此項契約 即屬代替行政處分之行政契約，且不因契約當事人以之為私法契約所為約定之影
行政契約有「和解契約」及「雙務契約」兩種類型 95，公私協力所運用之行政契 約係約定私主體應提供有助於委託機關執行其職務之特定用途給付，及委託機關 應對等提供之合理給付，基此，應歸屬「雙務契約」類型；另私立機構、團體依 相關補助要點之規定向主管機關申請補助，主管機關如同意其申請補助而與之訂 立契約，相互約定補助之內容、目的，及其他雙方之權利義務關係者，此項契約 即屬代替行政處分之行政契約，且不因契約當事人以之為私法契約所為約定之影