第二章 智慧財產權概述
第四節 智慧財產權之取得
第一項 各種智慧財產權取得之方式 第一款 專利權
各種智慧財產權之取得採取不同的保護方法，對於專利權各國都 是採取註冊主義，即發明創作之人必須向主管機關申請，獲得核准註 冊，才能取得權利。然而同一發明，有數人同時申請專利時，究竟應 對先申請的人賦予權利，還是對先發明的人賦予權利，則有「先申請 主義」與「先發明主義」之分：
１、先申請主義
意指對同一申請案件，不問發明時間先後，而將專利權授予最先 提出申請的人，目前多數國家均採取先申請主義。先申請主義的優點 在於鼓勵發明創作人，早日提出專利之申請，並早日揭露發明創作之 內容以利公益，且可避免先發明者確定之困難；缺點則是容易搶先申 請而未能將技術檢查之實驗階段，做的更臻完善，因唯恐有同一發明 或創作之平行發明人比自己先提出申請，而無法及時取得專利權，致 使首先發明人反而未能獲准專利權而受保護。
２、先發明主義
就同一內容之發明，將專利權授予最先完成發明之人，即為先發 明主義。此制度之優點在於保護真正發明人，亦即首先發明人，並使 其有充分時間檢驗發明創作之內容，使其更臻完善。缺點是首先發明 人因優先保障而有恃無恐，至不願或不能早日公開發明內容而怠於儘
48 陳櫻琴等，註 8 前揭書，5-6 頁參照。
49 此處僅針對原始取得討論，而不論繼受取得。
早提出專利申請，常俟有他人提出同一發明申請專利後，再主張其為 首先發明人，此即違反專利制度之本質。且何人為真正首先發明人，
證明與判斷上亦有困難50。
３、先發明主義與先申請主義之調和
如前所述，先發明主義與先申請主義是在決定不同人有相同的發 明、新型或新式樣時其專利權之歸屬，在一般情形下，先發明人通常 即為先申請人，此時專利權之歸屬並無問題，然倘先申請人與先發明 人非同一人時，即有處理調和之必要。
採先發明主義的國家，由於其專利制度注重在對發明人個人私益 的保護，因此當先申請人與先發明人不同時，將專利權授予先發明 人，並非不合理，所面臨的問題僅在如何確定何者為真正先發明人。
在採先申請主義之國家，倘先申請人並非先發明人，仍應將專利權授 予先申請人，此時，如先發明人完全不得實施其發明，而為先申請人 專利權排他效力所及，對真正創新發展出該發明之先發明人而言，有 失公允。因此，為補救先申請主義此種缺失，採先申請主義之國家多 另承認所謂之「先用權」，使先發明人在一定條件下仍得實施其發明，
而為先申請人之專利權效力所不及51。
美國是目前極少數就專利制度採取先發明主義的國家，其自 1790 年延用至今，已超過 200 年的歷史52，然而國際間絕大多數的國家與 地區均採取先申請主義，致使美國專利制度無法與國際專利制度接 軌，有鑒於國際間申請案日益頻繁，其他國家的專利申請人透過「國 際專利合作條約（Patent Cooperation Treaty）」至美國申請的數量逐漸 增加，為了與國際接軌，簡化國際間申請案的作業程序與相關規定，
由美國參議員Lamar Smith聯合其他支持者，於 2005 年 6 月 8 日提出 的「2005 年專利改革法案（Patent Reform Act of 2005）」53，便建議 將美國原先所採的先發明主義改為與大多數國家一致的先申請主 義，惟該改革法案因意見不同而未通過，美國國會嗣後再度提出之美 國 2006 年專利改革法案及 2007 年專利改革法案，仍維持改採先申請 主義的建議54。
50 曾陳明汝，兩岸暨歐美專利法，自版，2004 年 2 月修訂再版，72 頁參照。
51 陳智超，專利法之理論與實務，五南，2004 年 4 月 2 版，168-169 頁參照。
52 Ned L. Conley, First-to-Invest: A Superior System for the United States, 22 St. Mary’s L.J.Rev.
779-781（1991）.轉引自洪志勳，美國專利法修法趨勢及現況，科技法律透析 19 卷 4 期，2007 年 4 月，15 頁參照。
53 該法案內容請參閱http://thomas.loc.gov/cgi-bin/query/z?c109:H.R.2795:，2008 年 3 月 10 日拜訪。
54 孫寶成，談美國專利改革法案，科技法律透析 19 卷 9 期，2007 年 9 月，19-20 頁參照。
第二款 商標權與著作權
商標權之取得，有所謂「使用主義」與「註冊主義」，美國等少 數國家採使用主義，即商標權之成立，以使用為主，由最先使用者取 得權利，目前世界上各國大多數採行註冊主義，即商標權之發生、延 展、消滅等，以是否註冊或撤銷為準。在採使用主義的國家，商標一 經實際使用，法律即給予使用的優先權，可以排除他人使用。至於商 標註冊，除提供若干舉證等程序上的優惠外，無法創設權利。使用主 義強調商標在市場上的實際運作，由先使用者取得商標權，理論上比 較公平，但缺點是難以認定誰先使用，易生糾紛。在採註冊主義的法 制下，商標權因註冊而取得，註冊前，商標無須實際使用，未註冊商 標所受的保護比較有限，為配合此制度，一般多採用先申請主義，即 先申請者先取得註冊。這項制度的優點在於明確有據，何時申請或何 時註冊都有案可查，缺點是不顧市場上的使用狀況，仍亦發生搶先註 冊的不公平現象55。
著作權方面，各國大都採取「創作主義」，只要著作完成就可取 得著作權，不必經過任何申請或登記的程序。
第二項 我國之規定
我國過去就著作權採取註冊保護主義，也就是說著作人必須向內 政部著作權委員會註冊，取得著作權執照，才受保護。但是於民國 74 年著作權法修正後，改採伯恩公約的創作主義，著作人於創作完 成時，就當然獲得著作權的保護，不以註冊為要件，但仍採登記制度，
以減輕著作權人之舉證責任，亦即縱使著作權人不去著作權委員會登 記，也一樣可受到著作權的保護，可是在面對侵害案件時，著作權人 若未登記就必須負舉證責任，證明自己的權利為真正，不過民國 87 年 1 月 12 日公佈實施的著作權法已經廢止登記制度，因此著作權人 必須特別注意保存創作完成的紀錄與證據56。
關於專利及商標權，我國均採取先申請主義與註冊主義，也就是 專利及商標均須向行政院經濟部智慧財產局申請並獲准登記、公告，
始取得權利；另由積體電路電路佈局保護法第 15 條第 1 項規定「電 路佈局非經登記，不得主張本法之保護。」足見電路佈局也必須向經 濟部智慧財產局申請登記，才受保護；又依植物品種及種苗法第 22 條規定「品種權申請案自核准公告之日起，發生品種權之效力。」可
55 開元法律專利事務所，商標法整體法制暨具體修法建議之研究，94 年 11 月 30 日，52 頁參照。
http://www.tipo.gov.tw/trademark/商標法整體法制暨具體修法建議之研究.pdf，2008 年 3 月 10 日 拜訪。
56 馮震宇，註 8 前揭書，31 頁參照。
知植物品種須向行政院農業委員會申請並核准公告，始發生品種權之 效力；營業秘密則只要符合營業祕密的秘密性、經濟性與保密措施三 項條件，就依法受保護57，並無權利取得之問題；至於公平交易法及 光碟管理條例則為政府的管制措施，所以基本上沒有權利的概念。
57 參閱營業秘密法第 2 條。