第三章 授予智慧財產權之性質
第一節 公權力行政
我國由國家授予之智慧財產權，主要包括經濟部智慧財產局所授 予之專利、商標、電路佈局權，及行政院農業委員會授予之植物品種 權。而目前世界上採取專利、商標、電路佈局及植物品種權等法制的 國家中，關於專利、商標、電路佈局及植物品種等智慧財產權之授予，
大多傾向須向國家主管機關申請，經過審查與決定，後由主管機關授 予權利之保護方式，由此可知智慧財產權之授予行為屬於國家機關的 行政行為。而國家之行政行為從適用法規之性質而言，有公權力行政 與私經濟行政之分，公權力行政為國家或自治團體居於統治權主體的 地位，以公法規定為基礎所從事的行政行為，私經濟行政則係指國家 立於私人的地位，適用私法所為的行為58。
公權力行政與私經濟行政之區別，有一個簡單的判別標準，即上 下秩序關係之事項（亦即強制與服從關係），屬公權力行政，平等關 係之事項則為私經濟行政。然而此一標準由於高度抽象，加以行政事 務的多樣化，常有難以判斷性質的情形，且有時則因立法政策之考 量，由法律直接規定某種行政事務為公法事件亦或私法事件，而未顧 及此等事件本質上應有之歸屬，致使判別更加困難。因此，判斷一種 事項為公權力行使或私經濟活動，仍需視個別情形，就行政作用之內 容及外觀加以推求，藉以確定行政機關主觀上究欲採取公法行為或私 法行為作為手段59。
58 翁岳生，行政的概念與種類，載於翁岳生編，行政法（上），元照，2006 年 10 月 3 版，18-19 頁參照。
59 吳庚，行政法之理論與實用，自版，2005 年 8 月增訂 9 版，14-15 頁。
以智慧財產權之授予行為而言，係行政機關立於統治權主體之地 位，經審查人民所提出之申請後，決定給予申請人一定限制之使用收 益權，亦即人民只能提出申請，是否准許國家有片面決定之權利，因 此自屬公權力行政。
第二節 行政契約說與行政處分說
公權力行政的行為方式，主要有行政命令、行政處分、行政契約 及行政計畫，其中涉及智慧財產權之授予行為而值得討論者，主要為 行政契約與行政處分二者，茲分述如下：
第一項 行政契約說
智慧財產權之授予是否為行政契約，首先須瞭解行政契約的意 義。行政契約係指兩個以上之當事人，就公法上權利義務設定、變更 或廢止所訂立之契約。其要素有下列三項60：
(一)行政契約係法律行為：行政契約係因契約當事人意思表示一致，
而生法律上效果之行為，亦即法律效果之發生，取決於當事人主 觀之意願，而非基於客觀上法律之規定。
(二)行政契約係雙方法律行為：因雙方意思表示一致而成立之法律行 為（意思理論），並非指參與契約之當事人法律地位全盤對等，
亦非謂在一切法律關係之對等，係就成立契約之特定法律關係而 言，雙方意思表示具有相同價值，而有別於一方命令他方服從之 關係。
(三)行政契約發生公法上之效果：行政機關選擇行政契約作為行為方 式，性質上仍屬公權力行政，其適用規範及所生效果均屬公法性 質。
認為智慧財產權之授予為行政契約的說法，源於保護專利的理 論，觀諸智慧財產權制度之演進，係從保護專利開始，而對於專利賦 予權利保護的理論根據，大致上可區分為「自然權利說」、「報酬說」、
「契約說」、「公平正義說」。自然權利說源於法國大革命的天賦人權 思想，認為人對於其個人心智活動所產生之思想創作，本應享有自然 權利，國家給予專利僅在確認保護其權利。報酬說認為發明人之發明 促進社會進步係對社會的一種貢獻，因此社會必須給予發明人適當之 報酬，而對於該報酬發明人有取得之權利，同時社會於道德上亦負有 給予之義務。契約說則認為專利之給予係來自國家與發明人之間的契
60 同上註，427-428 頁參照。
約，國家賦予發明人專利權，發明人則有公開自己發明之義務。公平 正義說則完全從社會公平、不准不勞而獲的觀點出發，主張發明是發 明人勞力的成果，應獨自享受其成果，如同工匠擁有其所做的工藝品 一樣61。
行政契約說即是基於前述的契約說而來，此學說認為智慧財產權 的取得行為係在國家與發明或創作人之間成立一種契約，使接受者有 義務並完整揭露其發明內容於大眾，而授予者則應給予前者以法律之 保障62。該說固有其理論上之依據，然以現今智慧財產權制度而言並 不妥當，概因目前世界上採取專利、商標、電路佈局及植物品種權等 法制的國家中，皆規定發明或創作人僅有提出申請之權利，主管機關 在審查之後，是否准許授予智慧財產權仍取決於行政機關單方之意思 表示，發明或創作人與國家主管機關間並未具有相同價值之意思表 示，揆諸前揭行政契約之要素，可知智慧財產權之授予行為自無法解 釋為行政契約。
第二項 行政處分說
行政處分係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公 權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為63。茲分述其概念 要素如下：
(一)行為：行政處分係行政機關在公法上的意思表示。
(二)行政機關：行政處分係由行政機關所作成。所謂行政機關指國家 或地方自治團體所設置具有獨立地位的組織體，依行政權範圍內 之管轄分工，有行使公權力並代表國家或地方自治團體為各種行 為之權限，其效果則歸屬於國家或地方自治團體64。
(三)公權力：行政處分為行使公權力的行為，公權力行為指的是行政 機關根據或執行某公法規定，而以官署地位行使職權而產生規製 作用者。至於該公權力行為所規制、發生的法律效果是公法或私 法，在所不問65。
(四)具體事件：行政處分係針對具體事件所為之行為。
(五)單方性：行政處分係基於公權力所產生的片面權威性的羈束力，
61 整理自鄭中人，智慧財產權法導論，五南，2005 年 10 月 3 版，18-19 頁參照；蔡明誠，發明 專利法之研究，國立台灣大學法學叢書（103），1994 年 4 月初版，53-56 頁參照。
62 曾陳明汝，專利商標法選論，國立台灣大學法學叢書（13），1994 年 9 月增訂 5 版，14 頁參 照。
63 參閱訴願法第 3 條第 1 項及行政程序法第 92 條第 1 項。
64 吳庚，註 59 前揭書，176 頁參照。另行政程序法第 2 條第 2 項對行政機關之定義如下：「本法 所稱之行政機關，係指代表國家、地方自治團體或其他行政主體表示意思，從事公共事務，具有 單獨法定地位之組織。」
65 許宗力，行政處分，載於翁岳生編，行政法（上），元照，2006 年 10 月 3 版，488 頁參照。
相對人應受行政機關此一片面行為之約束66。
(六)直接對外之法律效果：行政處分乃直接對外發生法律上效果之行 為。所謂法律上效果不限於發生公法上效果，行政處分亦可發生 私法上之效果。
智慧財產權之授予行為，係由主管機關（經濟部智慧財產局或行 政院農業委員會）就專利、商標、植物品種及電路佈局之申請案件，
依專利法、商標法、植物品種及種苗法、積體電路電路佈局保護法等 相關法規予以審查，就該具體申請案件，所為應否給予專利權、商標 權、品種權、電路佈局權之單方決定，因此該專利權、商標權、品種 權、電路佈局權之授予，依訴願法第 3 條第 1 項及行政程序法第 92 條第 1 項之規定，係屬於行政處分。通說67亦採此一見解。例如，有 認為關於專利案之審查，於專利審查委員做出一定之判斷時，不論其 決定係為核准專利申請人專利，或是認為該專利申請案有未符專利要 件或程序上要求之情事而核駁該專利之申請，或是對專利爭議案例如 舉發程序所為之決定，甚至依專利法第 46 條第 2 項規定所做之再審 查核駁前的先行通知書，均可謂行政程序法第 92 條第 1 項所謂「行 政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，而對外直接 發生法律效果之單獨行為」之行政處分68。
惟有學者認為就專利審查實務觀之，智慧財產局於審查發明專利 時，得依職權通知申請人限期補充、修正說明書或圖式，而申請人於 專利申請日起 15 個月內，亦得申請補充、修正說明書或圖式，申請 日起 15 個月後，於一定期日或期間內亦得為之；申請人在智慧財產 局依申請或依職權通知申請人限期至智慧財產局面詢時，或於審定前 通知申請人限期申復時，均得申請補充、修正說明書或圖式69，而面 詢及申復，即為申請人與智慧財產局之對話，因此在專利審查過程 中，專利申請人對行政處分並非全無置喙之餘地。再就商標審查實務 觀之，商標及其指定使用之商品或服務，申請後即不得變更，但可以 縮減指定使用之商品或服務70。故確實商標申請人一但提出申請後，
即無變更商標圖樣之可能，但以商標混淆為核駁理由依據者，申請人 得檢附在先權利人之同意書，而使兩造商標並存註冊；另申請案經審 查認有部分指定商品或服務不得註冊，申請人亦得於核駁審定確定前
66 吳庚，註 59 前揭書，321 頁參照。
67 吳庚，註 59 前揭書，344 頁；許宗力，註 65 前揭文，502 頁；蔡鴻仁，發明專利舉發之研究，
輔仁大學法律研究所碩士論文，2004 年，28-29 頁；陳啟桐，專利權撤銷制度之研究，中正大學 法律學研究所碩士論文，2000 年，37 頁參照。
68 陳智超，從行政程序法之制定論專利案之審查，智慧財產權月刊 13 期，2000 年 1 月，第 59
68 陳智超，從行政程序法之制定論專利案之審查，智慧財產權月刊 13 期，2000 年 1 月，第 59