確認處分說與形成處分說

行政處分依其規制內容，可以區分為下命處分、形成處分及確認 處分，這是仿照判決區分為給付、形成與確認判決所採的分類方式，

主要實益在於下命處分有執行的問題，形成處分及確認處分則無⁷⁴。 下命處分係指以命令或禁止，課與相對人作成特定作為、不作為或容 忍義務的行政處分；形成處分指設定、變更或消滅某具體法律關係之 行政處分；確認處分指確定某特定權利或具法律上重要意義之身分、

地位或能力存在與否之行政處分。

智慧財產權授予行為僅給與權利人獨占排他之權利，並未對權利 人課以特定行為或不行為或忍受之義務，因此不屬於下命處分，雖有 學者認為就核准專利之審定行為而言，其使專利權人專有製造、販賣 或使用其發明之權利，應認係形成處分，惟其同時使專利權人有公開 發明與實施專利權之義務，似亦具命令性⁷⁵，似認為該行為兼具有形

71 參閱商標法第 23 條第 1 項第 13 款但書、第 24 條第 2 項、商標法施行細則第 27 條第 2 項。

72 熊誦梅，行政機關授予智慧財產權之性質與效力，法令月刊 58 卷 7 期，2007 年 7 月，101-102 頁參照。

73 許宗力，註 65 前揭文，490-491 頁參照。

74 許宗力，註 65 前揭文，501 頁參照。

75 姜世明，專利審查及其行政救濟之比較研究，國立台灣大學法律研究所碩士論文，1991 年，

69 頁參照。

成處分與下命處分之性質。然而亦有認為公開發明是專利權人獲得專 利權之要件，並非因授予專利權而使專利權人負擔此項義務，至於專 利權人必須實施其專利，否則專利權可能被撤銷，則可認為專利權授 予是一附有保留廢止權附款之行政處分，而不應解釋其為一下命處分

76。基此，關於智慧財產權授予行為之性質，以下僅針對確認處分與 形成處分作說明：

第一項 確認處分說

將行政機關授予智慧財產權之行為解釋為一確認處分是源自於 賦予專利權利保護學說中的自然權利說，此說認為思想為人類與生俱 來不可剝奪之權利，而發明創作正是一種思想，故發明創作本質上即 屬一種權利，而且是一種固有的財產權利，發明一旦完成，權利也就 產生，國家的任務是承認並且保護這種權利。換言之，因為國家並非 發明人，無法擁有發明權，當然也不能授予他人發明權，國家並不能 創設專利權，僅能對具備法定要件之發明創作宣示其存在，並賦予一 定法律上地位而已。此外，因為發明為無體財產，國家若不事先設置 能客觀地確定其權利範圍並加以公示之制度，將無法絕對地、排他地 禁止他人實施，因此需藉由明細書確定權利客體，並經由公開來公示 權利的存在及客體的內容。亦即核准審定係專利主管機關，就專利申 請之發明創作以公的權威確定該發明創作具備專利要件，而公告於眾 之行政處分⁷⁷。

此外，專利制度理論自恩惠主義進入權利主義後，近代社會普遍 承認專利是一種私有的權利，從事發明創作所獲得的成果，本來就應 該屬於創作人所有，政府准予授給專利權，不過是對於這種私有財產 加以承認而已，因此，對於創作發明給予專利的保護，並不是在創設 一個新的權利。專利法的功能僅是在管理這個權利而已⁷⁸。換言之，

發明人於發明行為完成時，即應享有專利權，僅因專利權之客體、範 圍不易確定須經由國家一定之審查程序確定其客體範圍並加以公示 後，方能發揮其獨占及排他之效力，亦即國家之審查行為，僅為其效 力發生之程序要件。按專利權要能發揮完全之效力，除了必須具備實 體要件，更須具備程序要件，即經專利主管機關審查。然若僅具程序 上審查行為，而未具備專利實體要件，專利權仍不能有效存在。故而，

國家經審查程序作成之專利權行政處分，僅具有確認其專利權要件及

76 陳啟桐，註 67 前揭論文，39 頁參照。

77 君嶋祐子，特許処分の法的性質--特許無効の抗弁論争に対する一提言，日本工業所有権法学 会年報 21 期，1998 年 5 月，4 頁；萼優美，特許実体法論，萼工業所有権硏究所出版部，1989 年初版，330 頁參照。

78 李茂堂，專利法實務，健行文化，1997 年 2 月初版，19 頁參照。

範圍之功能，並無法創設專利權⁷⁹。

日本學者美濃部達吉謂專利權雖經由登錄而發生效果⁸⁰，惟登錄 性質上僅為一公證行為，並非取得權利之行為固勿論，至於專利審定 也僅是確認行為並非設定新權利之行為。又專利權與礦業權、漁業權 不同，並非國家所授予之權利，而是與著作權因著作事實而產生權利 相同，即因發明創作之事實而發生權利，所不同者，僅著作權無須為 任何其他行為，於法律上當然發生，而專利權則須經國家確認及公證 其發明事實之存在。其進一步分析專利設定登錄及專利審定之法律性 質，認為專利審定是行政行為傳統分類下所謂的確認行為，而專利權 設定登錄則可認為係一公證行為⁸¹。

第二項 形成處分說

此說認為發明創作是人類的生活現象，人類生活進步不外仰賴連 續發明及其模仿，故僅是發明之人並不能取得任何權利，專利制度係 國家將能在產業上利用並具有新穎性、進步性之發明，加以抽離而保 護之，寄望因獎勵發明而有助於國家產業之發展，因此，專利核准審 定無非是出於國家產業政策而授予專利權之形成處分⁸²。故而國家對 於發明人沒有授予專利的義務，當創作或發明人提出專利申請時，由 於是否授予專利，國家有自由裁量的決定權，就發明人的角度言，關 於發明後的自然狀態，不但沒有私法上的專利權，也沒有接受公法上 授予專利處分的權利，此時，國家授予專利將使自然狀態不存在的權 利，產生稱為專利權的私權，此種處分的性質，在行政處分的傳統分 類上，稱為特許或設權行為。也就是說核准專利之行政處分是專利權 成立不可欠缺的要件⁸³。

日本學者豐崎光衛認為專利主管機關所為之處分並非單純的確 認行為，其與公司設立登記係對於實質上已經完成的公司實體，僅在 形式上給予法人格之地位不同，以專利而言，專利申請權在申請公告 前係不完全之權利，但自申請公告時起，幾乎取得與專利權相同之權 利，進一步經由登錄而成為完全之專利權。在此意義下，專利主管機 關之行為，特別是登錄，並非僅單純地對於既存法狀態之確認，即使

79 蔡鴻仁，註 67 前揭論文，32-33 頁參照。

80 日本特許法第 66 條第 1 項規定，專利權因設定登錄而發生。我國專利法第 51 條第 2 項、第 101 條第 2 項、第 113 條第 2 項則規定，申請專利權之發明（新型、新式樣），自公告之日起給 予發明（新型、新式樣）專利權，並發證書。係以公告為取得專利權之完成要件，與日本之規定 不同。

81 美濃部達吉，日本行政法下卷，有裴閣，1941 年再版，363 頁以下參照。

82 萼優美，註 77 前揭書，330 頁參照

83 君嶋祐子，註 77 前揭文，2-3 頁參照。

沒有從無到有的創造力，也應有賦予上述效力的形成力⁸⁴。

此外，日本學者櫻井博行認為確認處分說的其中一個根據是認為 專利審定的性質類似於民事訴訟上的確認判決，可能單就專利審定來 看，確實有其類似性，或是將專利審定當作是主管機關對專利申請的 最後處分，那麼確認處分說是妥當的。然而，對專利申請所作的專利 審定既不是審查官的最後處分，也不是主管機關的最後處分，因此只 針對專利審定所為之見解並不妥當，最好是從專利申請到設定登錄作 整體的觀察才是妥當的見解。專利制度是為了保護及利用發明，並藉 由獎勵發明來促進產業之發展，針對發明是否申請專利是發明人的自 由，因此推定專利法所規定專利申請的最後處分是應該是希望獲得登 錄。從這裡看來，申請專利的目的既然是企圖取得權利，就不能單獨 審酌專利審定的法律性質，必須著眼於登錄是在創設新的權利，以此 點而言，專利審定的法律性質應該是形成處分⁸⁵。

第三項 授予智慧財產權為形成處分

將授予智慧財產權之行為認定為確認處分雖然有其根據，惟理論 上仍有以下之缺點：（1）若認為智慧財產權是發明創作人固有的、自 然的權利，那麼智慧財產權應該與所有權同樣是永久存續的，何以各 國對於智慧財產權的保護均設有期間限制，規定期限的目的是在犧牲 發明創作人而謀求一般的社會福利，則智慧財產權法規並未給予發明 創作人恩惠，反而是禍害⁸⁶。（2）按照自然權利論，既然智慧財產權 是發明創作人與生俱來的權利，那麼只要該發明創作人提出申請，國 家就必須宣示其存在，並賦予法律上一定的地位，假如是數人分別獨 立完成同一項發明，那麼國家應該承認每一個人都有一個專利權，然 而為何大部分的國家只將專利權授與最先申請者或最先發明者。（3）

若認為授予智慧財產權之行為屬確認處分，將難以說明為何同樣的發 明在不同國家有不同的待遇，例如同一件發明在某個國家可以獲得專 利，在另一個國家卻不被獲准？又為何同類的發明在同一個國家原本 不被承認為專利，後卻因為國家政策的考量而被獲准專利呢？

由於確認處分說有上述的缺點，本文認為應採形成處分說為當。

由於確認處分說有上述的缺點，本文認為應採形成處分說為當。