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3 條第 4 款）要求締約方在採行環境措施時，必須對所有相關航空業者以不歧視
（non-discriminatory）方式為之195，基於系爭指令前言第 21 段即揭示，應以不 歧視原則來管制每一航空業者，且該指令既以不歧視方式同時適用在設立於歐洲 和其他第三國之航空業者，故該指令未違反開放天空協定第 15 條第 3 款（併同 第 2 條與第 3 條第 4 款）196。
綜上，法院裁決系爭指令未違習慣國際法原則或反開放天空協定，應合法有 效。
第二節 歐洲法院判決已解決之爭議
在 ECJ 判決中其僅針對相關習慣法原則和美歐開放空中協定納入實體審理，
而認為歐盟不受芝加哥公約所拘束，然而芝加哥公約之爭議問題與美歐開放空中 協定重疊性相當高197，故即使 ECJ 對航空業排放權交易指令與芝加哥公約進行 合致性審查，應可臆測 ECJ 將可能採取相似立場來適用芝加哥公約198。美歐開 放天空協定固然只是眾多 ASA 之一例，且各種 ASA 之內容不盡相同，但美歐開 放天空協定為美歐兩大航空市場所簽訂之空運協定，故該案應足以勾勒出其他與 歐盟簽訂之類似 ASA 在航空業排放權交易制度之互動下可能涉及之爭議問題
（至於其他 ASA 與系爭指令是否合致則非本文討論範疇）。據此，以下則針對各
195 Id. at paras. 154.
196 Id. at paras. 155-57.
197 參施文真，「初探納入航空業之歐盟排放權交易制度與其他國際法義務的互動關係」，前揭註
36，頁 297-309。
198 ICAO 被賦與解決國際空域主權爭端的「司法功能」，以理事會作為第一審的裁決機構，並允 許上訴至國際法院；然而，在歐盟措施可能牴觸航空法之爭議中，有關芝加哥公約以及 ICAO 決 議之適法性問題，控訴國未向 ICAO 理事會提案，因此無從得知 ICAO 是否將採取同樣見解認為 歐盟措施性質不屬於與燃料相關之稅捐或規費，甚至 ICAO 對歐盟是否受芝加哥公約拘束此一根 本問題亦未表態（惟簽署芝加哥公約之歐盟管理會員國應受芝加哥公約拘束應無疑義）。有關
ICAO 之司法功能，請參黃居正，「國際民航組織理事會管轄權爭議案：國際民航組織的地位與
功能」，台灣法學雜誌，198 期，頁 39-45，2012 年 4 月。
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國際航空法爭議主題逐一檢視 ECJ 已經裁決之爭議與未在本案解決之問題。
一、領空主權與飛越公海自由原則
ECJ 認為系爭指令可適用在歐盟會員國籍或登記於第三國航空器之條件是，
該些航空器執行的航班乃起飛自或降落於位於歐盟會員國領域的航空站，且因該 些航空器乃實際上位於歐盟領域內，應受歐盟管轄權拘束，故系爭指令未侵犯（飛 自或飛往之）第三國對其空域的領土或主權原則；另，一航空器單純飛越公海毋 須適用該核發量交易制度，故系爭歐盟法律亦未影響飛越公海自由原則。
二、不歧視原則
芝加哥公約第 11 條乃規定航空法規之適用必須對公約締約國一體適用之，
亦即須遵循不歧視原則199。歐盟系爭指令若屬本條之「相關法令」，則歐盟在適 用航空業排放權交易制度時必須對歐盟國家與芝加哥公約締約國。而本案在審理 開放天空協定第 15 條第 3 款（併同第 2 條與第 3 條第 4 款）時認為系爭指令未 違反不歧視原則，儘管開放天空協定係針對歐盟在採行「環境措施」時，必須對 所有相關航空業者以不歧視方式為之，而與芝加哥公約第 11 條之「相關法令」
不同，但可以合理推測，ECJ 若將芝加哥公約第 11 條進行實體審理，仍會以系 爭措施同時適用在設立於歐洲和其他第三國之航空業者為由，而認定系爭措施符 合不歧視原則。
然而，系爭指令設有例外情況（包括某些類型或低運量之空運活動，以及起 飛自採取降低航空業對氣候變遷影響措施之第三國的航空器）得豁免受排放權交
199 芝加哥公約第 11 條，針對允許進入其領空或自其領空起飛之國際航線下的航空器，或就該等
航空器於本國境內之操作與飛航所適用之相關法令，應不論其國籍，一體適用於來自所有芝加哥 公約締約會員並起降於或於其境內飛行之航空器。
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易制度之管制，該規定是否造成部分航空業者免責而對有責業者有歧視之虞？由 於芝加哥公約第 11 條並無例外規定，故例外規定之適法性容有討論餘地200。
三、與航空器之飛航與操作相關之法規與規則
芝加哥公約第 12 條要求在公海上飛航與操作之航空器，應適用於芝加哥公 約下所訂定與航空器之飛航與操作相關之「法規與規則」201。而歐盟排放權交易 制度究竟是否屬於此類法規，而受本條拘束？由於芝加哥公約下之國際民用航空 組織尚未對全球性之 MBMs 訂定應遵循之法規與規則，因此即便歐盟航空業排 放權交易指令應受此條拘束，仍須待 ICAO 通過 MBMs 相關法規或規則，始能 判斷其合致性。
四、機場和類似收費
芝加哥公約第 15 條規定，關於機場和類似收費，一締約國對其本國航空器 開放的公用機場，應按統一條件對所有其他締約國的航空器開放。且一締約國對 任何其他締約國的航空器使用此種機場及航行設施可以徵收或準許徵收的任何 費用應予公布，並通知國際民用航空組織，任何締約國對另一締約國的任何航空 器或航空器上所載人員或財物不得僅因給予通過或進入或離去其領土的權利而 徵收任何規費、捐稅或其他費用202。ECJ 則裁示，在系爭指令下，航空業者的基
200 施文真，「初探納入航空業之歐盟排放權交易制度與其他國際法義務的互動關係」，前揭註 36，
頁 308、309。
201 芝加哥公約第 12 條，各締約會員針對於其領域內飛航與操作之航空器以及載有其國徽之航空
器，應採取相關措施以確保該些航空器遵守本國與航空器之飛航與操作相關之法規與規則（rules and regulations relating to the flight and maneuver of aircraft），而該些法規與規則應盡可能遵守於芝 加哥公約下所頒布之規則，至於公海上飛航與操作之航空器，則應適用於芝加哥公約下所訂定之 規則。
202 芝加哥公約第 15 條，關於機場和類似收費，一締約國對其本國航空器開放的公用機場，在遵
守第 68 條規定的情況下，應按統一條件對所有其他締約國的航空器開放。為航行安全和便利而 提供公用的一切航行設施，包括無線電和氣象服務，由締約各國的航空器使用時，應適用同樣的 統一條件。一締約國對任何其他締約國的航空器使用此種機場及航行設施可以徵收或準許徵收的
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本義務僅是依其實際排放量繳交相對應的核發量，並認為此項義務不能視為一項 機場規費，故若將芝加哥公約納入實體審理，ECJ 應會採許相同解釋而認為第 15 條於此不適用。
五、關稅
芝加哥公約第 24 條 a 款規定，飛入或跨越締約會員領域之航空器，應免於 關稅之徵收，且航空器裝載之燃料於該航空器離境時亦裝載於該航空器上，亦免 於關稅、查驗費用或相關之國家或地方稅賦與規費之收取203。承如 ECJ 判決理 由所述，核發量交易制度是一市場措施（market-based measure），而非加諸燃料 的關稅、稅賦、費用和規費，故不違反開放天空協定第 11 條第 1 項和第 2 項 C 款，由於系爭指令在 ECJ 下已經定性為一管制措施（regulations）而非稅捐，故 在芝加哥公約下亦無該款適用問題。
六、ICAO 國際標準和大會決議
在 ECJ 判決中，法院認為當事人均未提出資料指證系爭措施違反 ICAO 標 準，但其仍特別提出 ICAO 大會第 37-19 號決議指出市場措施不應該重複
（duplicative）之規定，並說明系爭指令設有第 25a 條豁免例外規定，足以避免 對營運於國際航線上之航空器造成雙重管制。由此可知，本案僅裁決系爭措施未
任何費用：一、對不從事定期國際航班飛行的航空器，應不高於從事同樣飛行的本國同級航空器 所繳納的費用；二、對從事定期國際航班飛行的航空器，應不高於從事同樣國際航班飛行的本國 航空器所繳納的費用。所有此類費用應予公布，並通知國際民用航空組織，但如一有關締約國提 出意見，此項使用機場及其他設施的收費率應由理事會審查。理事會應就此提出報告和建議，供 有關的一國或幾國考慮。任何締約國對另一締約國的任何航空器或航空器上所載人員或財物不得 僅因給予通過或進入或離去其領土的權利而徵收任何規費、捐稅或其他費用。
203 芝加哥公約第 24 條 a 款規定，飛入或跨越締約會員領域之航空器，應免於關稅之徵收，但必 須符合該國之關務相關規定；除此之外，自一締約會員起飛時裝載於航空器上的燃料、潤滑油、
零件、常用工具（Fuel, lubricating oils, spare parts, regular equipment）等，降落在另一締約會員境 內時，若該等燃料、零件等設備於該航空器離境時亦裝載於該航空器上，亦免於關稅、查驗費用 或相關之國家或地方稅賦與規費之收取。
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204 例如：「國際航空運輸下之賦稅政策」（ICAO’s Policies on Taxation in the Field of International Air Transport）、「理事會之環境規費與稅捐決議」（Council Resolution on Environmental Charges and Taxes）、「機場與機場飛航服務收費政策」（ICAO’s Policies on Charges for Airports and Airport Navigation Services）等等 ICAO 決議。
205 Case C-366/10, supra note 160, at paras. 129-30.