法律制定之程序

第一項 正當法律程序

壹、起源（due process of law）：

權利法案的來源，在權利法案時，英國國王與貴族間之權力的平 衡。權利法案是因課稅而來，應該說歷史的發展，權力鬥爭的關係，其實 是正當法律程序的來源，即在英國國王與貴族的鬥爭當中，到處透露著妥 協與平衡是國王可以徵稅但須取得貴族同意，所謂國會之權力凌駕在國王 之上，那就是大貴族代表可以到議會講話的人，即後來的國會議員，這些 人的權利凌駕在國王之上，也不是說完全凌駕，而是這些人認為你未經過 我們，不能隨便徵收我們的財產，即徵稅權，其是立法權最初的內涵。有 徵稅權後才進一步的有稅收的使用，而如何使用這些稅收，其就是一個法 律(公法)，也就是說國王徵稅須取得貴族的同意，這就是一正當法律程 序。這是第一個發展。

貳、第二個發展：

在私法部門當中，美國 1789 年聯邦憲法有一增修條文其繼承了權利 法案的精神，成為正式的 due process of law，變成是一個在西方法制中 一很重要的概念，此條文和州際貿易局有關，即聯邦政府到底可不可以立 一個法來限制別人？美國 1789 年聯邦憲法有一修正條文，其內容為非經 正當法律程序不得侵占人民之權利義務，在私法中正當法律程序尤其是行 政法，其最早之案件：約在 1689 年期間，英國劍橋大學學生被退學，學 校未告知，學生告到行政法院而法官就講說，就連上帝要處罰亞當也要叫 到面前來問一問，何況是劍橋學生。所以要處罰一個學生，你沒有讓其有 一公開陳述的機會是不對的。在英國的行政法中正當法律程序即是聽證 權，要有公開的程序，當面審問，也就是聽審權。

參、實踐：

在正當法律程序中，實踐出來的意義是正當法律程序未經利害關係人 之同意或多數同意，不能侵犯人家重要的權利義務而同意包含了在同意程 序中須讓人家有公開表達自己的意見，反駁對自己不利的意見之機會。第 一是相對人要能夠參與此程序。第二是在程序中有公開表達自己見解，反 駁對自己不利的意見的機會。第三是謹慎的程序，在立法程 序中是三讀 程序，在司法程序則是要有專業代表。要讓程序變的很謹慎，在三讀即是 有三次的討論、發言，決議。在司法程序中，程序要能夠謹慎，最重要的 除了前面所講之出庭的交互詰問外，還要有能夠代理協助，也就是後來的 律師、訴訟代埋人制度。這是正當法律程序主要的內涵，而從其內涵中所 得到的實踐。

第二項 立法程序：三讀程序

立法部門的三讀程序這個東西到底是怎麼來的，英國的國會和美國的 國會都有三讀程序，而三讀程序其實是慢慢發展出來的，而在這個慢慢發 展過程當中，此三讀程序裡面包含了一個法律的討論，也就是議事程序當 中非常重要的三個部份。

第一個是成案，成案與否也就是議案的篩選，議案之篩選：一讀。一 個議案，一個徵稅案或法律案，到底要否成為一件立法過程中的第一個程 序，也就是一讀，而這個一讀來篩選什麼樣的案子要讓它進來或不讓它進 來，而在這個過程裡面就是所謂的議程設定( agenda setting )，在一個 立法部門裡面一個議案的設定，在司法部門也有議案的設定，一個案子要 不要開庭，有其成立之要件，這些要件它就列在刑事訴訟法和行政訴訟法 裡面。

在立法三讀程序裡，議程設定第二個是二讀：在二讀中所要討論的是 實質討論，但是在實質討論裡面又有兩件事情，一個主要是事實發現，這 個法當中它涉及到什麼樣的事實〈fact finding〉，所有美國人、英國人、

德國人他們的法律案當中第一條都是 finding ( 發現 )，所有公法的第一 條一定上面寫著 findings。美國人或者美國政府發現什麼，所 purpose，

第二條是寫政策目標，發現這個問題之後我們的目標是什麼，第三條寫的 是 definition，我們發現這個事實之後，有了這個目標然後要開始界定一 些事情，就是台灣法律的定義。所以，發現事實和政策目標的辯論和界定 的釐清，都是二讀程序中非常重要的。

第三個是三讀：就是文字能不能清楚，決議的文字與政策和事實的發 現當中有無之正確關聯。講白一點就是有沒有寫錯字、用錯字，所以三讀 裡面主要是在討論文字，對於政策還有事實的發現，在三讀裡面的文字規 則。要補充說明的地方就是所謂的 inertia (慣性原理)，法律的慣性原理。

什麼是慣性原理？人類的行為有沒有一個慣性？這種慣性即是：萬物行為 一但有了某種規則後就會遵照此規則一直去運作。那麼在法律裡也一樣，

人類的法律具有穩定性、固定性，這是發源於另一個來源，是來自於人類 生活的人類特質，宇宙萬物特質的慣性，也就是每一個人，你如果有了一 生活形式時，就會遵循此法則一直去運做，除非有更大的力量去推翻、阻 擋這個慣性，這就是慣性原理。所以這個慣性原則運用在法律制定程序裡 面，例如小孩一出生就要冠父姓為慣性，可是我們的社會演變到希望或者 是立法決策者認為小孩一出生不見得一定要跟著父親的姓氏，也可以跟母 親的姓氏，到底要跟著父親的姓氏還是母親的姓氏，兩方面同意就好，這 個時候如果我們法律限制小孩出生要冠上父親的姓氏「民法第 1059 條第 一項：子女從父姓。但母無兄弟，約定其子女從母姓者，從其約定。」(民 國 74 年 6 月 3 日修正公佈)。習慣上，所謂的慣性原理，中國社會就是小 孩一出生就跟著父親姓，小孩從父姓，這件事情原本是規定要跟父姓，後 來才改由有約定就從約定，這就是一個慣性的改變。

這種我們人類或者是宇宙間任何事情都一樣，你如果要去推翻一個慣 性，通常要有一比這個慣性更大的力量。那麼基本上我們的 due process，

就是所謂的比這個慣性更大的力量。例如美國憲法中有一條文規定，未經 正當法律程序不得侵犯人家的財產權，不可以立法侵犯人家的財產權，這 樣的規定，如果他是從美國幾百年來這樣子的慣性的話，這時如果要立一 個法律要侵犯人家的財產權，必須要有更強的力量來打破這個慣性，這個 時候什麼叫更強的力量，就是三讀程序。也就是經由三讀程序來展現這個 慣性更強的力。那麼這種東西，從法律來講就是和舉證責任有關。刑事訴 訟法裡面的舉證責任最基本的法則：告訴人要負舉證責任。但在消費者保 護法裡面，告訴人不需要負舉證責任，而要由被告負舉證責任，這叫舉證 責任的倒置，告訴人要負舉證責任這件事情就和慣性有關。何謂慣性？就 是這個人習慣上每一個人都認為他是好人，可是你卻說他是個壞人，比方

說昨天他偷你的錢，也就是我們如果有所謂無罪推定的話，這本身就是一 個慣性，例如刑事訴訟法第 154 條第 1 項規定：「被告未經審判證明有罪 確定前，推定其為無罪。」未經證明有罪推定無罪，這個無罪推定的原則，

這是一種用法律的條文把人類的某種慣性，那就是這個一般的每一個人習 慣上都是好人，你如果要推翻說這個人看起來像好人，你怎麼會說他是壞 人？你要證明，你要有更強的力量來推翻這個習慣，那就是你要負舉證責 任。所以你要告人家你要負舉證責任，這就是對法律對人類行為的一種推 翻，也就是把某個法則給推翻掉，這個就要經過正當法律程序。包括一個 人是好人，一般來說每個人都是好人，這是法則，可是你要推翻這個法則 說這個人是一個壞人，你必須舉證。同樣的如果本來就有一條法律規定，

所有小孩都要跟著父親姓，你們這一群人卻要推翻這樣的一個規定，那麼 你們要負舉證責任，負什麼樣的舉證責任，你們就要經由三讀程序，你們 的三讀程序證明了我們可以推翻這樣的一個慣性。所以正當法律程序基本 上它就是對法律的慣性一種推翻的過程。

第三項 行政程序

壹、行政程序及其法制化之意義

一、行政程序在公共行政之特性

指公共行政當中的行政程序的特性，行政程序在公共行政中帶有現代 公共行政的某種矛盾，就是在行政領導，而所謂的領導本身必然涵蓋某種 相當程度的裁量性跟便宜性，也就是在人類的社會裡面之所以要有領導就 是為了要透過行政的某種領導作用，這個指揮作用它能讓這件事情變得的 比較靈活有彈性，能夠因應環境的變化，為了讓這個行政機關在運作中表 現出這兩種特性來因應行政機關擔負的任務，行政機關的任務與立法機關 最大的差別在於立法機關對社會問題做通案性的法規制定，而行政機關對

社會問題這種個案性的在尚未產生爭議時，在環境脈絡之下執行某些規 範，兩者最大的差別就在於此。

行政的特質在於由一個人領導一群人，面對複雜環境脈絡，來因應 變化來執行，這是在公共行政上了解的行政特質，因此在這個特質中行政 程序本身表現出靈活、便宜還有裁量。有位學者 KENNEDY 所著之

DISCRETIONARY JUSTICE(裁量正義)於 1969 年提出，就是美國行政程序 法，美國行政程序法在 1946 年通過。經過第二次世界大戰，於 1946-1969 年這段時間之蘊釀，60 年代是美國行政機關與立法機關最重視行政程序的 時候，學者 KENNEDY 在其書中主張：其實行政機關擁有相當裁量權來因應 社會環境變化，在此本身也具有相當高的正義性質在其中，所以不能夠以

DISCRETIONARY JUSTICE(裁量正義)於 1969 年提出，就是美國行政程序 法，美國行政程序法在 1946 年通過。經過第二次世界大戰，於 1946-1969 年這段時間之蘊釀，60 年代是美國行政機關與立法機關最重視行政程序的 時候，學者 KENNEDY 在其書中主張：其實行政機關擁有相當裁量權來因應 社會環境變化，在此本身也具有相當高的正義性質在其中，所以不能夠以