專家參審制度法政策學分析

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(1)國立高雄大學法律學系研究所碩士論文. 專家參審制度法政策學分析. 研究生：張世賢撰指導教授：廖義銘博士. 中華民國. 九十七. 年. 六月.

(2) 專家參審制度法政策學分析指導教授：廖義銘博士國立高雄大學法律學系研究所. 學生：張世賢國立高雄大學法律學系研究所. 摘要事實、價值和行動是社會科學，尤其是應用性社會科學共同關注的物件。作為一門新興的綜合性應用學科，法律政策學不僅關心事實，而且更關心價值和行動。民主的最高價值是人的尊嚴和價值，法的目的在於使人們盡可能廣泛地分享價值，最終目的是建立這樣一個世界共同體：民主地分配價值、最大限度地利用自然資源和維護人類尊嚴，並使之成為社會政策的主要目標。為了促進價值民主化，法學應放棄主要依靠法律技術規則的傳統而代之以主要依靠政策。因此，對法律政策學的價值論研究與應用，必須是在現代法治理論的框架內進行，否則勢必會重蹈以政策取代法律的覆轍。法律政策學以法治論為基礎，達到保障人權之目的；本論文研製之為清楚呈現本文之研究方向，即將本文之研究議題分為下列八章探討：第一章序論，在本章中將說明本文之研究動機與目的、提出相關之問題、指出研究方法與分析本研究之流程、再探討研究架構，再提出本件研究限制與文獻之檢討。第二章將從法律政策學分析之理論與架構本章將找出法律政策學定位、功能以及建立法律政策之架構。第三章現今各國中，採行參審制之國家有德國、義大利、瑞典、冰島、丹麥、芬蘭、蘇聯及中國大陸等，其中以德國最具代表性，本章先就德國參審制度之歷史延革、參審制度之運作與平民參審制之優缺點作一說明。第四章從法律草擬之面向來探討專家參審制。法律政策學之首要工作為問題之界定，其次為以專業之手法設定標準規範，並以此方式來探討「專家參審」第五章將以法律制定之正當法律程序、立法程序、行政程序三部分，及從參審專家在案件審理、判斷、量刑時是否參與，來探討專家參審制。第六章從法律執行之工具、執行之效果〈法律系統論在法律政策上之效用〉及採行.

(3) 專家參審制度之理由來探討專家參審。第七章為案例分析，將以引用判決之方式介紹案例事實之經過、法院對於該起訴事實所為之判斷及其理由，並從法律政策面向分析其法律執行的效果及司法實務界之建議。第八章為本文之結論，從專家參審是否抵觸憲法、是否可行或有其他思考模式研究，去發現本文之問題，並提出研究建議，期能對學術研究及實務有所參卓。關鍵字：專家參審、參審制、專家參審試行條例、法政策學.

(4) 謝. 詞. 是偶然，亦為實然；猶記得 92 年 1 月初，聽聞母校國立高雄大學法律系研究所即將招碩士在職生，這對素來缺乏在職進修管道之南部廣大法律人是一大喜訊，乃秉持學術與實務相互輔弼之宗旨報考，幸運的獲得錄取，又經 5 年的洗禮，終於完成學業及論文寫作，雖談不上功成名就，亦讓人雀躍不已。法政策學是法理學通往部門法學之橋樑，法政策學不僅關心事實，而且更關心價值與行動；法的目的在於使人們儘可能廣泛地分享價值；又為了促進價值民主化，法學應放棄主要依靠法律技術規則之傳統而代之以主要依靠政策。偶然間，接觸到廖義銘老師，得知廖老師在法政策學的權威地位，便自不量力前往請教，蒙廖老師不嫌棄的指導，寫作期間更是諄諄教誨，再三斧正，本文方得完成，此情銘感腑內。口試期間，蒙賴恆盈老師及陳正根老師提出系統理論、憲法位階、強化執法等關鍵性問題，及時點出缺失而指正；論文寫作期間，本校法律系紀振清主任更不時懇切叮嚀，應即時完成論文寫作，本人由衷感激。論文寫作期間，要特別感謝高雄高分院李政庭法官、高雄高分檢林慶宗檢察官、高雄地檢署林順來科長、及本院家事法庭葉彥伶書記官、三民二分局王智勇隊長等諸位同學的鼓勵與督促，適時提供論文寫作的經驗，讓本人得以適時排除困難。最後特別要感謝父母平日之訓誨教導，及內人菊梅無怨無悔的付出與支持，擔任忙碌的書記官工作外，上班之餘一肩挑起養育、教育小孩子之職責，使本人在工作及學業忙碌之外無後顧之憂，而得以專心撰寫完成論文，順利取得學位，於此表達衷心感謝。. 張世賢謹誌民國 97 年 6 月 12 日於高雄.

(5) 第一章序論 ..................................................1 第一節研究動機與目的 ....................................1 第二節研究方法與流程 ....................................5 第一項、研究方法 ...........................................5 第二項、研究流程 ...........................................8. 第三節研究架構 ..........................................9 第四節研究範圍與限制 ...................................10 第一項、研究範圍 ..........................................10 第二項、研究限制 ..........................................10 壹、案例蒐集之限制 ........................................10 貳、文獻資料之限制 ........................................11. 第五節文獻之檢討 .......................................11 第二章法律政策學分析之理論與架構 ...........................14 第一節定位 .............................................14 第一項法律政策學之產生..............................14 第二項法律政策學學科性質之定位......................15 第二節功能 .............................................18 第一項法律政策學為法律的研究提供了一種價值學說......18 第二項法律政策學以法治論為基礎，達到保障人權之目的..19 第三節架構 .............................................21 第一項序論----何謂法律政策？........................21 第三章參審制簡介—以德國為例 ...............................24 第一節德國參審制 .......................................24 第一項、德國參審制度之歷史沿革 ............................25 壹、日爾曼時代 ............................................25 貳、法蘭克時代 ............................................26 參、羅馬法、加農法繼受之完成 ..............................26 肆、法國大革命 ............................................26 伍、普法戰爭 ..............................................27 陸、第一次世界大戰後 ......................................27 柒、納粹政權 ..............................................28 捌、第二次世界大戰後 ......................................28 第二項、參審法院的組織與管轄 ..............................29 壹、適用參審之法院 ........................................29 貳、區法院的參審法庭 ......................................30 參、地方法院的參審法庭 ....................................31 肆、行政法院 ..............................................32 第三項、參審員 ............................................33.

(6) 壹、積極資格 ..............................................33 貳、消極資格 ..............................................33 參、因特定身分不得擔任參審員者 ............................33 肆、得拒絕擔任參審員者 ....................................34 伍、參審員名冊之造具 ......................................35 陸、參審員之職務與權限 ....................................38 第四項、德國參審制度之優缺點 ..............................41 壹、缺點 ..................................................41 貳、優點 ..................................................45. 第四章從法律草擬之面向看專家參審制 .........................49 第一節法治主義 .........................................49 第一項問題的界定....................................49 第二項問題之解決目標................................51 壹、可預測性： ............................................51 貳、穩定性： ..............................................51 參、普遍性： ..............................................51. 第三項問題之解決方法................................52 壹、設定標準規範(對人之外在規範)： ........................52 貳、透過約定: .............................................52. 第二節法律之功能與特質 .................................53 第一項直接或間接控制行為：..........................53 第二項運用簡單易懂而具規範性(祈使性)之語言：........53 第三項運用對生命、自由、財產之給付或威嚇而達目的：..53 第三節草擬法律之專業 ...................................53 第一項法律作為一種專業及背景及內涵..................53 第二項草擬法律之專業目標............................54 壹、運用中立客觀之文字使法律脫離特定之宗教及倫理思維 ......54 貳、有效的解決爭議 ........................................54 參、解決之方法及內容具有穩定性及可預測性 ..................55. 第三項草擬法律之專業對法律政策的作用................55 第四節對我國「專家參審試行要點草案」之評析 .............55 第一項專家參審制度之合憲性..........................55 第二項 1994 年 3 月「刑事參審試行條例草案」之評析 .....56 壹、草案內容 ..............................................56 貳、草案特色 ..............................................59. 第三項 1999 年 11 月「專家參與審判諮詢試行要點草案」之評析 .............................................61 壹、草案內容 ..............................................62.

(7) 貳、草案之評析 ............................................65. 第四項 2004 年「專家參審試行條例」草案之評析 .........66 壹、草案內容 ..............................................66 貳、草案評析 ..............................................74. 第五項 2006 年「專家參審試行條例」草案 ...............75 壹、專家參審試行條例草案條文暨立法理由說明對照表 ..........75 貳、專家參審試行條例草案總說明 ............................97. 第五節美國刑事陪審、德國刑事參審與我國專家參審之比較 ..105 第五章從法律制訂之面向看專家參審制 ........................108 第一節法律制定之程序 ..................................108 第一項正當法律程序.................................108 壹、起源（due process of law）： ..........................108 貳、第二個發展： .........................................109 參、實踐： ...............................................109. 第二項立法程序：三讀程序...........................110 第三項行政程序 ....................................112 壹、行政程序及其法制化之意義 .............................112 貳、行政程序法制化與法律制定 .............................114 參、行政程序運作實務對法律政策之影響 .....................115. 第二節專家參審制度之法律制定 ..........................117 第一項審理 ........................................117 第二項判斷 ........................................117 第三項量刑 ........................................118 第六章從法律執行之面向看專家參審 ..........................119 第一節執行之工具 ......................................119 第一項爭議與判決...................................119 壹、法官之反對意見 .......................................119 貳、人民的接受度 .........................................119. 第二項組織與預算...................................119 第三項說服與引導...................................120 壹、專家擔任參審員之意願 .................................120 貳、參審觀之篩選 .........................................121 參、參審官與業界之關係 ...................................121 肆、避免參審官意見被法官左右 .............................121. 第二節執行之效果 ......................................122 第一項法律系統論(legal systemtism).................122 壹、緣起：形成此─理論之源頭 .............................122 貳、概論 .................................................122.

(8) 參、運用：法律執行之效果 .................................125. 第二項法律系統論在法律政策上之運用.................126 壹、法律執行是執行系統「動態」的自我再生之過程。 .........126 貳、法律執行之效果亦是受影響之體系動態的自我再生之過程，法律執行不具可預測性之效果。 .................................127 參、受影響之體系經由資訊接受，而「觀察」法律體系之運作而做自我之調整。 ...............................................127. 第三項採行參審制度的理由...........................131 壹、人民對司法的信賴已逐漸動搖 ...........................131 貳、專家參審是司法民主化的方向 ...........................132 參、可避免平民參審員或陪審員素質良莠不齊的缺點 ...........133 肆、彌補職業法官的職業偏見 ...............................133 伍、解決法官法律外專業能力不足之問題 .....................133. 第七章. 案例 ................................................135 第一項案例介紹 ....................................135 第二項案例分析 ....................................158 第三項司法實務界的建議.............................166 壹、各類適用專家參審制度案件之領域 .......................166 貳、確立參審員在訴訟程序中的功能 .........................167 參、參審員的報酬與名冊的建立 .............................167 肆、職前訓練 .............................................168 伍、參審制度明確化 .......................................168 陸、改善現行司法制度 .....................................169. 第八章結論 ................................................170 第一節針對專家參審，憲法未有明文 ......................170 第二節獨立審判 ........................................171 參考文獻與資料 ..............................................173.

(9) 第一章序論第一節. 研究動機與目的. 我國刑事訴訟法制度原係承襲大陸法系之職權主義，且將現代刑事訴訟重要原則，例如證據裁判主義、審級制度、公開審理、卷證併送等制度納入我國之成文法典，而依據我國刑事訴訟法之相關規定，檢察官並非僅是單純之公訴人而已，除有指揮憲、警、調人員實施偵查、實行公訴、協助自訴及指揮刑事裁判之執行外，更有傳喚、拘提、監聽等強制處分權，至於案件起訴後之審理階段，則由法院居於接棒人之地位，主導證據調查及審理，然而經過多年之實務運作，卻出現若干缺失 1，例如：法官之中立性受到質疑：法官於審判中可說是一人兼任數種職務：其一是必須扮演檢察官之角色，以茲發覺對被告不利之證據，其二是必須扮演辯護律師之角色，以其發現對被告有利之證據，第三則為扮演法官本身之角色，中立而客觀地審酌一切對被告有利、不利之證據，認定適時並妥當適用法律，然而亦在其身兼數職之際，其中立性即受到質疑。再者，由於法官負擔過重，而人民對司法亦喪失信賴，在此惡性循環下，造成司法公信力不彰，故如何建立民眾對於司法之信賴即為刻不容緩之重點。司法院為建構公平正義之訴訟制度，加強民眾對司法之信心，乃於民國八十八年七月召開全國司法改革會議，經過審、檢、辯、學者各單位的研討之下，就刑事訴訟制度之改革達成了下列：「確立檢察官之實質舉證責任」、「強化辯護功能，促進當事人實質平等」、「嚴謹證據法則」、「落實強化交互詰問之要求及功能」、「限制訊問被告及調查被告自白之時期」、「除簡易及簡式審判外，第一審應行合議制」、「推動刑事審判集中審理」、「區分認定事實及量刑程 1. 最高法院學術研究會曾歸納目前實務之弊端如下：（一）法官糾問話之傾向（二）審判結構之非訟性（三）以自白筆錄為審判之中心（四）自由心證之濫用（五）辯護功能之低落（六）審理案件負擔沈重。上述因素相互影響，造成司法公信力低落，人民對司法普遍感到失望。 1.

(10) 式」、「貫徹無罪推定原則」等等多項共識，而民國九十二年修正刑事訴訟法時，正式確立了嚴格證據法則，且刑事訴訟程式中法官與檢察官之角色，越趨於明確不同。依據該次共識，確立了檢察官應就被告之犯罪事實負提出證據及說服之舉證責任，暨當事人就證據調查有主導權，法院之職權調查是退居次位，由職權進行主義之審理模式變革為改良當事人進行主義之審理模式，刑事訴訟法相關規定陸續完成，而其中最重要的一環，可謂民國九十二年九月一日正式全面實施之改良式當事人進行主義下之交互詰問制度，以及嚴格證據法則之確立。而我國刑事訴訟法修正以後，首先衝擊到的，就是檢警機關蒐集調查到的證據之成果判斷，在嚴格證據法則下，偵查機關所蒐集之證據，除應強調證據真實性之保證外，證據蒐集過程之合法性，亦係判斷證據能否提出於公庭上之一個基準。亦即，有違程序規定而蒐集到之證據將被認定為無證據能力，依法不得作為法院認定事實之依據。故在嚴格之證據法則以及交互詰問制度之配合下，無證據能力之證據將無法通過法庭之驗證，此對於檢警機關之影響甚為深遠，傳統尤其是員警機關辦案之不透明方式及不重視程序之弊病，將會因為無法通過法庭之驗證而改變其長久之積習，檢警機關亦會徹底改變其辦案方式。亦即，透過強化嚴格之證據法則且落實交互詰問制度，真正之司法正義不但不會受到扭曲，司法之威信亦將重新確立。再者，近兩年我國刑事訴訟法幾個牽涉刑事訴訟基本構造及理念變革的修正或增訂條文，可以發現為貫徹無罪推定、公平審判原則，於當事人主義進行下，對證人、鑑定人採取交互詰問實係本次修法之重點。交互詰問乃有助於真實之發現，又符合程序正義之要求，又隨著知識的專業化，法律人越來越體認到審判活動無法由法律人獨佔。如何讓專家也參與法庭活動也是當今刑事訴訟法之一大課題。最近在台灣司法改革中加重了鑑定人的角色，推動鑑定人必須親自出 2.

(11) 庭接受交互詰問，則將來如何選定鑑定人避免濫用以及鑑定人到庭參與交互詰問應為一大課題，台灣最近最受注目之鑑定人有關案件，例如，轟動一時的蘇建和三人死刑案件，以及牧師唐台生之性侵案件，其中也引用專家證人之證詞，使得專家證人之證詞影響到法院對事實之認定，則如何妥善運用專家證人之制度，以及將之引進法庭接受交互詰問等，將是刻不容緩之議題。鑑定人是對於待證事項提供意見的「專家證人」，例如，被告有無精神疾病，病情的嚴重程度如何。惟法官通常沒有法律以外的專業訓練，對於待證事項的專業知識可能不足，所以法庭上的判斷必須仰賴專家的意見。不過，鑑定人畢竟只在審判的某一階段出庭報告意見，而不是全程參與審判，隨時提供諮詢。如果有一專家，就特殊的案件（如公害、工程或複雜的醫療訴訟）在法庭上全程參與審判，隨時讓法官諮詢，以便清楚掌握案情，作合理的判斷與評價，應該可以使判決更具說服力。這應該就是司法院一九九九年「專家參與審判諮詢試行要點草案」的原意。司法院在一九九九年提出的想法是分成「專家諮詢」以及所謂的「專家參審」的兩個階段來實施。參審階段，目前所實施的僅是專家參與諮詢之階段而已。而司法院亦在 2004 年提出「專家參審試行條例草案」。「參審制度」和所謂的「專家參與審判諮詢」是不同之概念，所謂「參審」，就是法律外行人參與審判之意思。而此一參與審判的外行人，他在訴訟中的任務和功能，基本上是和職業法官一樣的。至於「參與審判諮詢」，意思是指法律外行人，但是在他的專業領域範圍內，在職業法官作審判時，以其專業知識提供諮詢。事實上，「專家參與審判諮詢試行要點草案」與「專家參與審判諮詢」的用詞，難免引起理解上的混淆。因為這裡的專家，實質上並未參與審判，而是提供專業諮詢給法官作為判斷之參考而已。專家參與審判並提供諮詢，是補充法官專業知識的不足，但只是提供諮詢，不是真正的參與審判， 3.

(12) 且對於待證事項以及法律的適用不能參與決策。簡單言之，參審制度與諮詢制度都是在彌補職業法官的弱點。不過，他們所要解決的具體問題並不一樣，首先，參審制度並不是在彌補法官的法律專業知識的不足。因為非法律人的法律專業知識不會勝過法律人的法律專業知識。其次，參審制度也不是在彌補法官的非法律專業知識的不足。因為，要彌補法官的非法律專業知識的不足，例如要避免職業法官完全倚賴鑑定人的意見或是要對案情作有意義的發問，並不一定就是要用非法律專業者來當法官，而是請非法律專業者來諮詢即可。這個構想值得推崇，但似乎並未得到普遍的瞭解，甚至還引起誤解。當然，刑事審判制度的變革，所涉至廣，且對於刑事司法制度的形成以及人民權利的保障，影響極為深遠，故而必須審慎研究，以確立一套最為完善的訴訟制度。「專家參審」係就特定類型的案件（如勞工、家事審判、醫療糾紛、智慧財產權、公害、營建、交通、科技專利、證券金融、性侵害、環境保護及少年）聘請該領域之專門知識人員參與審判的制度。該專家參審員全程參與審判，且對於待證事項以及法律的適用參與決策，既可以彌補鑑定人單純提供意見的缺失，也可以進一步實現「專家參與審判諮詢」的理想。筆者從事實務工作十餘年來，多次遇到屬於專業領域之案件，例如車禍案件、工程糾紛案件、醫療糾紛案件等等，而該些案件類多須函請有關單位如臺灣省行車事故鑑定委員會、臺灣省建築師公會、營造商同業公會、行政院衛生署醫事審議委員會、各醫療專科學會等專業單位鑑定，然往往遇到被判決敗訴之一方不服專業單位之鑑定而請求法院再送請其他相關專業機關鑑定，甚至直到被判決敗訴確定仍無法信服。或以其之所以會敗訴係因未採取專家參審之故；然果由專家參與法院案件之審理判決，是否真能徹底解決問題而使當事人信服專家參與實際審判後所為之判決，恐未必然；惟專家參審究不失為一個可研究之問題，筆者前些時候在審理某件醫 4.

(13) 療糾紛案件時即遇到當事人在法院審理時對於法院送請專業機關鑑定後，所為對其不利之鑑定意見類多表示不服，此或以為係因鑑定機關所為之鑑定意見僅供法院參考之故，如在專家參與實際審判而為意見之表達即無上開當事人多次請求再送往其他鑑定機關鑑定之情形發生；然因專家參審涉及 1、可能為輿論式審判，2、當事人不願受非法律專業人士之審判， 3、參審員為非具有專業能力之法官，4、易受外力干涉，5、會引起道德操守之質疑，6、加重人民負擔及增加社會成本，7、違背直接審理主義及言詞辯論主義之精神等問題，是在實務上之推行有其障礙；惟因亦具有 1、參審法院是民主制度的結果，2、參審符合裁判是以民意來判斷，3、可提昇人民對司法之信賴與了解，4、強化國民之法制觀念，5 事實判斷較職業法官單獨判斷更正確，6、程序上有其可透視性等優點，是當今世界上亦有不少國家採行；我國近年來亦積極研擬專家參審，本文試著從法政策學之角度去探討專家參審之優缺點，期能對司法實務上試著實行之專家參審試行條例提供參考。. 第二節研究方法與流程第一項研究方法本文所採取的研究方法主要為比較立法例分析法、案例研究法、文獻探討法茲分述如下：. 壹、比較立法例分析法現今各國中，採行參審制之國家有德國、義大利、瑞典、冰島、丹麥、芬蘭、蘇聯及中國大陸等，其中以德國最具代表性，本文先就德國參審制度之歷史延革、參審制度之運作與平民參審制之優缺點作一說明。. 貳、個案研究法（ case study）個案研究法乃是對真實狀態採取一種深度描繪的實證研究方法，亦是從生. 5.

(14) 態的觀點對個別政策問題之背景、解決方案、實際後果等，進行深入的探討，期望獲致某項特殊政策問題的共同認識。2 本研究是以專家參審制為研究對象，並以一實例為個案研究，對其發生之事實過程、當事人之爭點、鑑定機關之鑑定意見、法院之判斷意見進行研究，並如本案例採行專家參審制所可能產生之優缺點做一說明。. 參、文獻探討（ literature review）此係由研究者收集與研究問題相關的期刊文章、書籍、論文、專著、研究報告、政府出版品及報章雜誌，進行靜態性與比較性的分析研究，以瞭解問題發生的原因與結果。3 本研究係對「專家參審制度之法政策」的相關定期刊物、學位論文進行閱讀，運用實務上的真實案例，對本研究作出學理及實務上的探討與整合，期能供「專家參審」立法做一參酌。一、國內學界對於參審之態度於 78 年 6 月司法院研擬「參審試行條例」草案，至 95 年 11 月完成「國民參審事刑條例」草案，於國內辦理多場公聽會至今，廣受各界矚目，於社會引發相當之迴響，學界討論意見廣泛，為求周延，司法院數度向各界徵詢意見並加以彙整，更派員赴國外考察了解目前參審制於各國實際運作情況。有認為，「國民參審」等同於國外立法例中所謂的「陪審制 (Juror)」。所謂的「參審」與「陪審」之間二者最大區別，莫過於權限問題，陪審之陪審員僅負責就審理之事實認定，參審之參審員則與法官共同認定事實、適用法律、進而量刑宣判，權限天差地別 4 。1999 全國司法改革會議中，法務部及民間團體提案「引進國民參審制度」，大會討論結果，多數認為，基於我國法治教育普及性，如何穩定控制國民參審的法律素質 2. 楊晴宇，92 年 1 月，「臺北市垃圾費隨袋徵收政策行銷之研究」碩士論文，私立中國文化大學. 政治學研究所，轉引自該論文註 20：吳定，1996，公共政策，台北：華視文化，頁 20。 3. 孫本初，1998，公共管理，臺北：智勝文化，頁 120。. 4. 張曉薇，87 年，論參審制之採行-以參審制與陪審制之比較為取向，國防管理學院法律研究所。 6.

(15) 統一且相當，與是否必須參照憲法第 80 條「須超出黨派之外」之要求等多種考量下，為避免審判於陪審之制度下成為一種「表演」而流於形式，且陪審決議可能於多數無法整合情形下，須重新評議甚而解散陪審團體，其時間及人力之成本可觀，徒增浪費司法資源甚鉅，認我國尚不宜實施「國民參審」制度，但仍肯定「專家參審」制度之運行 5 。蓋專家參審制度之推動，乃在於因應社會價值觀之多元化、增進法官法律外之專業知識，並提昇國民對於司法裁判之信服度，介於參與審判諮詢之專家，於審判時提出「專業知識」供法院參考。參與審判之專家，與審判法官間之互動，其所為之專業意見，除左右當事人間之權利義務之消長外，亦將會大量影響法官之判斷，故其實務面的探討，專家參審制度是否合憲、如何建架完善之參審制度及其實施，均仍有周詳思慮討論之空間。次者，就參審之專家與鑑定人之間的區別，參與審判之專家，具有其參與審判之地位，型態上狀似審判程序之法官，然就其實質本質，仍不改為鑑定人之本質 6。依我國刑事訴訟法規定，本於其專門知識(Sachkundc)，輔助法院判斷特定證據問題之專家，違建定人。蓋法院判斷事實之認定涉及法律以外之專門知識，法院有委請具有專門知識之人加以判斷之必要，此時，專家於訴訟程序之地位，即屬鑑定人；鑑定證據，係指法院依法定證據調查程序，調查鑑定人之證言後，得作為法院自由心證之證據資料內容 7。但鑑定人之地位，與目前法律學界所討論之「參審專家」二者地位有別，多數認為參審專家於審判之地位等同或類同於審判法官，然鑑定人之地位屬於「法定證據方法」，與職司審判之法官顯然不同 8 。二者之體系如何分割，亦或是有重疊之處，似乎於學界仍有討論空間。上開學界就專家參審之其他論析，因非本文主要探討，故於此略述。 5 6 7 8. 李太正，96 年 7 月，陪審與參審-兼談日本考察所見，檢察新論。黃朝義，89 年 10 月，相關刑案中專家參與審判諮詢之運作問題，律師雜誌。林瑩慧，90 年，發明專利之侵害判斷與鑑定制度之研究，國立政治大學法律系。王梅英，89 年 10 月，專家在法庭上的角色-鑑定或參審，律師雜誌。 7.

(16) 第二項研究流程研究之動機、目的. 問題之提出. 文獻之檢閱. 法律政策學分析之理論與架構. 法律政策學分析---從法律草擬之面向看專家參審制. 法律政策學分析—從法律制定之面向看專家參審制. 法律政策學分析—從法律執行之面向看專家參審制. 案例分析. 結論. 第三節研究架構 8.

(17) 為清楚呈現本文之研究方向，擬將本文之研究議題分為下列八章探討：第一章序論，在本章中將說明本文之研究動機與目的、提出相關之問題、指出研究方法與分析本研究之流程、再探討研究架構，再提出本件研究限制與文獻之檢討。第二章將從法律政策學分析之理論與架構本章將找出法律政策學定位、功能以及建立法律政策之架構。第三章現今各國中，採行參審制之國家有德國、義大利、瑞典、冰島、丹麥、芬蘭、蘇聯及中國大陸等，其中以德國最具代表性，本章先就德國參審制度之歷史延革、參審制度之運作與平民參審制之優缺點作一說明。第四章從法律草擬之面向來探討專家參審制。法律政策學之首要工作為問題之界定，其次為以專業之手法設定標準規範，並以此方式來探討「專家參審」第五章將以法律制定之正當法律程序、立法程序、行政程序三部分，及從參審專家在案件審理、判斷、量刑時是否參與，來探討專家參審制。第六章從法律執行之工具、執行之效果〈法律系統論在法律政策上之效用〉及採行專家參審制度之理由來探討專家參審。第七章為案例分析，將以引用判決之方式介紹案例事實之經過、法院對於該起訴事實所為之判斷及其理由，並從法律政策面向分析其法律執行的效果及司法實務界之建議。第八章為本文之結論，從專家參審是否抵觸憲法、是否可行或有其他思考模式研究，去發現本文之問題，並提出研究建議。. 第四節研究範圍與限制 9.

(18) 第一項研究範圍法律政策學是一門以法律和政策的關係為研究物件的新興的邊緣學科，法律政策學乃一上位的、高階的概念，在法律系中即為法理學，乃在探究法之原理原則，惟其與法理學不同者乃在於法律政策學著重於實務面、強調應用，如何將法之理論概念與社會問題相結合以達有效解決問題之效果乃其一大重心。所以本文欲建立法律政策學分析之理論與架構，並探討法律政策分析之定位與欲達到之功能。其次以德國為例介紹參審制度。進一步，再以法律政策學所建立之架構----法律之研擬、法律之制定、法律之執行效果三個架構，去探討專家參審制度其法律之研擬、法律制定之政策目標為何，然後，再以法律系統論去分析執行效果為何？其次探討法律系統論在法律政策上之應用，即探討法律執行系統動態的「自我再生之過程」、「法律執行不具可預測性之效果」、「法律體系運作之自我調整」。最後再以案例介紹之方式說明專家參審制度之優缺點。亦即，本文集中在我國司法院所提之法案與德國專家參審制之比較分析，就德國專家參審體制之分析，進而於我國學界對於專家參審制之看法，二者進行對照。至於其他例如美國法之陪審制則不在本文探討範圍之列，於此不多贅述。. 第二項研究限制壹、案例蒐集之限制本文整理實務見解的來源是透過筆者在從事司法實務工作審案件時，所面臨之醫療糾紛，在該案，當事人對於經司法機關送請專業機構鑑定後對其不利之鑑定結果橫一再表示不服，而請求送到與其醫療科別有關之學會為鑑定後，該學會所為之鑑定結果有利被告，嗣後法院審理結果不採信該學會之鑑定結果，並列舉相當理由駁斥，然在在專業方面，仍無法避免 10.

(19) 因無專家參與案件之審理而無法即時提供專業知識之建議。至於在其他相類之案件，亦因目前我國並無專家參審制度而類多送請專業機關鑑定，而無法找到專家參審制度下所為之個案，以致於在探討實例方面面臨無實例可探討之限制。另外，根據上開研究範圍之限制，函攝範圍僅於專家參審制度，故無法論述及陪審制度之。. 貳、文獻資料之限制除德國文獻、大陸學者文章以外，關於法律政策學之理論及架構，在國內學者論述甚少之情形下，筆者擬以蒐集美國文獻、大陸學者著作及國內學者之論述、研究生論文等等之相關資料為基礎，以達到本文之研究目的。. 第五節文獻之檢討根據研究目的，筆者試著建立法律政策學分析之理論與架構，專家參審制度相關之學術論文，從事文獻檢閱，試將其臚列於下：壹、法律政策學分析之理論與架構由於國內關於法律政策學理論之著作甚少，只有《政策與法律》這篇是陳銘祥教授於 86 年完成並首度投稿於國內期刊之論文，更是國內首見唯一與「法政策學」直接有關的學術性文章，從這篇文章對「法律與政策之關係」之釐清，以及「法律對政策的必要性」與「政策對法律的重要性」之探討，透過簡易理論闡述影響法律有效施行的因素，並如何加以操控此等因素，以增強法律之有效執行，從而順利達成其政策目的，此即法政策學的主要目的之一，而其另一目的，則在使吾人明瞭不應受限於傳統的法律思想，全然否認法律也有工具性之一面，應正視決策者將法律作為工具使用之現象。關於法律政策學之學科定位與理論基礎，大陸學者胡平仁教授為法律 11.

(20) 政策學釐清了基本觀念與指出研究方向，確立法律政策學之定位與功能，其提出相關之論文為《法律政策學的學科定位與理論基礎》、《法律政策學的研究路向》、《法律政策學：平衡權利與權力的科學》，胡平仁教授認為如果要給法律政策學作一學科定位的話，那麼可以說，法律政策學是法理學中繼法哲學、法社會學、法經濟學之後的綜合性的應用研究，是法哲學通向部門法學的橋樑。並認為：政策法學派只是法律政策學研究中的一部分，而不是法律政策學的全部，法律政策學也不同於立法學，因為法律政策學的研究領域既涵蓋立法，也涉及執法、司法和仲裁，法律政策學應視為用政策的觀點和方法來研究法律現象的一種思想傾向、一種法學研究的方向和方法。國內學者陳朝建亦認為：法律不一定要用類型化、條文的邏 9 輯分析來理解，也許法律的政策定位及其功能分析，是一件更重要的事，. 並於其所著「談我國新公法學派之建構—以法律政策的憲法論證為例」之文章認為法律政策學，應該是用政策的觀點及方法來研究法律的學科，即該學科係側重於政策及政策科學對法律，包括立法、司法過程的影響，並可視為研究法律現象的一種研究途徑（approach），其更嘗試公共政策學的角度結合美國新公法學派的觀點，將「法律」認為就是政策規劃、政策合法化的結果，並跳脫傳統行政法的角度，以法律政策分析之看法認為應該去了解法律制定及施行的目的、過程、結果及其影響，並以特定的「視框」 10 （研究模式或研究途徑）來看待法律的立法目的、立法過程、施行 9. 陳朝建老師認為：憲法、法學緒論及地方制度法，還有行政法等相關課程，這些課程的法律觀. 點就教科書體例而言，似乎都還停留在德國式、日本式的傳統法律思維，即偏好於類型化、法律條文的邏輯分析，而不側重法律的政策分析。法律不一定要用類型化、條文的邏輯分析來理解，也許法律的政策定位及其功能分析，是一件更重要的事；參陳朝建老師部落格，《2004/07/19，作者專論：台灣法律政策學之初擬》文章，部落格化的台灣政治法律學院，網址 http://blog.sina.com.tw/423/article.php?pbgid=423&entryid=5346。 10. 陳朝建老師提出之研究途徑有：1.制度模式 2.過程模式 3.團體模式 4.精英模式 5.理性模式 6.. 漸進模式 7.博奕理論模式 8.公共選擇理論模式 9.系統模式。詳細內容請參見其部落格文章，網址：http://blog.sina.com.tw/423/category.php?categ_page=3&categoryid=664，「台灣法律政策學之 12.

(21) 結果及其社會影響，俾以建構台灣法律政策分析途徑的視野。貳、法政策學理論架構外之實務操作隨著現代極為細密的分工生態以及知識專業化，有越來越多的法律實務操作者漸漸明白體悟到，司法之審判活動，並無法由法律人單獨一族群獨占，審判任務迫切需要法律以外的其他領域專家參與。在美國體制上，時常可看見專家的身影出現在法庭，以專業學識侃侃發表其意見，即為美國法上之「專家證人」。其中的箇中翹楚，例如享譽國際的李昌鈺博士，就是大名鼎鼎的專家證人者。然而，我國法庭上似少見如此情形存在。 11 本文研究，研究學生即是實務操作者，亦為行動者之一部份，故本文是一種參與研究法，是為研究者本身反省之研究法。基於研究者個人參與、反省，乃根據法政策學結構而來，亦即論理如後。. 初擬」乙文。 11. 王梅英，89.10，專家在法庭上的角色-鑑定或參審，律師雜誌。. 13.

(22) 第二章. 法律政策學分析之理論與架構第一節. 定位. 第一項法律政策學之產生12 法律政策學是一門以法律和政策的關係為研究物件的新興的邊緣學科。國內有的學者認為，法律政策學是政策科學興起和發展之後的產物，其創始人就是美國學者哈樂德‧拉斯韋爾（Harold Lasswell）。根據這一觀點，“雖然從政治的角度探討法律問題由來已久，政策和政治也密切相關，但明確地用政策的觀點、方法來研究法律現象，提出系統的法律政策學說，卻是本世紀中晚期的事。＂其實這種看法是不準確的。首先，按照政策科學界的一般看法，1951 年，拉斯韋爾和丹尼爾‧勒納（Daniel Lerner）一起合寫、出版的《政策科學》一書，標誌著現代政策科學在美國的正式誕生。由於拉斯韋爾和以色列學者葉海卡‧德洛爾（Yehezkel Dror）的熱心推動和卓有成效的研究，政策科學作為哲學、政治學、法學、經濟學、社會學、心理學、數學、決策科學、管理科學等相互碰撞、滲透、交叉而產生的一門新興的邊緣性應用學科，20 世紀 70 年代末才被人們普遍接受（它在我國的興起和發展，則是 20 世紀 80 年代中後期以來的事）。而被稱為法律政策學創始人和主要代表的拉斯韋爾和麥克道格爾，他們的法律政策學研究至少始於 20 世紀 40 年代初。麥克道格爾在刊於《密西西比法律雜誌》（1940 年）上的《法律在世界政治中的作用》、拉斯韋爾、麥克道格爾在刊于《耶魯法律雜誌》（1943 年）上的《法律教育和社會公共政策》等文章中，就已經提出了許多有關法律政策學的 12. 參胡平仁，《法律政策學的學科定位與理論基礎》網路文章，湘潭大學法學院，湖南湘潭， 411105，電子郵箱：hpr@sina.com。. 14.

(23) 許多基本問題，並進行了較為深入的研究。其次，政策科學界也有極少數人主張把拉斯韋爾首次提出“政策科學＂這一概念的時間確定為政策科學的誕生。但拉斯韋爾首次提到“政策科學＂這一概念是在 1943 年的一份備忘錄中，而他正式提出這個概念則是 1950 年他與卡普蘭（A‧Kaplan）合著的《權利和社會：政治研究的框架》。很顯然，這兩個時間都晚於拉斯韋爾等人最初的法律政策研究。再者，更為重要的是，上述看法雖然說是針對整個西方國家而言的，實際上卻只限于英美國家，而無視歐洲大陸國家的情況。法律政策＂（Rechtsplitik，legal policy）和“法律政策學＂概念在 19 世紀末就開始被歐洲的法學家們廣泛使用。波蘭俄裔著名心理學法學家萊翁‧彼得拉日茨基（Leon Petrazycki，1867—1931）最早在兩卷本的《收入學》（1893 ／95 年）中批判法典編纂者的立法方式，提出自己的法律政策計畫。其後，他又在《法律政策學導論》（1896／97 年）一書中系統論述了法律政策與法學理論之間的關係、法律政策的社會理念、道德的進步、法的教育功能、法的心理學、法律政策的方法等問題。. 第二項法律政策學學科性質之定位13 毫無疑問，法律政策學是新拓墾的一塊法學領地。惟其如此，人們對什麼是法律政策學？它是研究什麼的？等諸如此類的問題，尚存在極為模糊甚至錯誤的認識。比如有學者把法律政策學等同於美國政治學家哈樂德‧拉斯韋爾和國際法學家M‧S‧麥克道格爾（M.S.Mcdougal）為創始人. 13. 參胡平仁，《法律政策學的學科定位與理論基礎》《法律政策學的研究路向》網路文章，湘潭大學法學院，湖南湘潭，411105，電子郵箱：hpr@sina.com。網址： http://translate.google.com/translate?hl=zh-TW&sl=zh-CN&u=http://www.163class.com.cn/html/area/ 169/242/2007-06-03/1180864020.html&sa=X&oi=translate&resnum=2&ct=result&prev=/search%3Fq %3D%25E6%25B3%2595%25E5%25BE%258B%25E6%2594%25BF%25E7%25AD%2596%25E5 %25AD%25B8%25E7%259A%2584%25E5%25AD%25B8%25E7%25A7%2591%25E5%25AE%25 9A%25E4%25BD%258D%25E8%2588%2587%25E7%2590%2586%25E8%25AB%2596%25E5%25 9F%25BA%25E7%25A4%258E%26complete%3D1%26hl%3Dzh-TW，96 年 10 月 22 日造訪。 15.

(24) 及主要代表的政策法學派 14 ；有的則將法律政策學等同于立法學或立法政策學 15 ；還有的認為，法律政策學是一種用政策的觀點和方法來研究法律現象（主要側重政策對法律，包括立法、司法過程的影響）的思想傾向，是一種法學研究的方向和方法 16 。這些雖然都是基本的、甚至可以說是常識性的問題，卻直接關係到法律政策學能否為人們所認可並獲得進一步發展。但其實這些種看法也都是不準確的。首先，政策法學派只是法律政策學研究中的一部分，最多只是法律政策學發展史上一個較為引人注目的山峰而已，而不是法律政策學的全部。理由是政策法學派產生之前，就已有自覺的對法律政策的研究；在政策法學派產生之後，其他法學流派也對法律和政策的關係問題進行了多方面的、頗有成效的研究。其次，法律政策學也不同於立法學。因為法律政策學的研究領域既涵蓋立法，也涉及執法、司法和仲裁。拉斯韋爾等人的政策法學派就是如此，批判法學派和西方馬克思主義法學對法律政策的考察甚至更側重於司法環節，而博登海默和德沃金等人的相關研究，甚至不只是考察立法和司法等法律運行過程，還延伸到了法律本體（法律規範）這一靜態層面，從而既體現了傳統法學的優勢，又在一定程度上彌補了拉斯韋爾等人的偏頗與不足。此外，將法律政策學視為用政策的觀點和方法來研究法律現象的一種. 14. 參沈宗靈先生為《中國大百科全書·法學》寫的“政策法學派＂詞條，1984 年版，中國大百科全書出版社，第 749 頁。轉引自網路文章：胡平仁，《法律政策學的研究路向》，註 18，網址： http://translate.google.com/translate?hl=zh-TW&sl=zh-CN&u=http://www.17net.net/Article/701/559.h tml&sa=X&oi=translate&resnum=9&ct=result&prev=/search%3Fq%3D%25E6%25B3%2595%25E5 %25BE%258B%25E6%2594%25BF%25E7%25AD%2596%25E5%25AD%25B8%26complete%3D1 %26hl%3Dzh-TW，96 年 10 月 22 日造訪。 15 參呂世倫、谷春德，1987 年版，《西方政治法律思想史》（增訂本）下冊，遼寧人民出版社，第 379—381、414—416 頁。轉引自網路文章：胡平仁，《法律政策學的研究路向》，註 19，96 年 10 月 22 日造訪。 16 參見彭漢英博士，1997 年，《當代西方的法律政策思想》，載《外國法譯評》第 2 期；或呂世倫主編，1998 年版，《當代西方理論法學研究》，中國人民大學出版社，第 171、176 頁。轉引自網路文章：《法律政策學的研究路向》，註 20，96 年 10 月 22 日造訪。。 16.

(25) 思想傾向、一種法學研究的方向和方法是較為恰當的，但這也只是法律政策學的研究路向之一。因為在語義層面上，如果我們細加琢磨，漢語中的 “法律政策學＂一詞至少可以有三種理解：一是“法律政策—學＂，即對法律政策的研究；二是“法律—政策學＂，即對法律的政策（學）研究；三是“法律—政策—學＂，或稱政策法學，即對政策的法學研究。這三種理解，都可以在研究實踐中找到其對應物，或者說它們實際上標示了法律政策學的三種研究路向：其一，對法律政策的研究；其二，對法律的政策（學）研究；其三，對政策的法學研究，即側重于從傳統法學的內部視角來研究對法律影響日益深廣的公共政策，並把公共政策內置於法律之中，把政策看作是法律的一個重要組成部分。值得注意的是，歐洲大陸研究法律政策的學者一般傾向于把法律政策學作為一門學科來看待。“法律政策學不僅應當在法律技術層面考察立法程式、步驟、目標設定的合理性，而且應當作為一門特定的法學學科在法哲學框架內予以研究。＂作為一門新興的獨立學科，法律政策學在德國已被一些大學（如科隆大學）列入法學課程，法律政策學與法哲學的學科劃界，也成為德國大學課程設置的問題之一。拉斯韋爾和麥克道格爾認為，他們的法律政策學不同於社會法學和分析法學。他們說，這種理論為法律的研究提供了一種價值學說，而不僅僅是一種社會事實的描寫。但他們也否認他們的法律政策學思想是某種自然法學說。而有的西方法學著作認為該派將它所列舉的價值視為共同體中民主分享的價值，又將人的尊嚴當作民主的最高價值，因而具有一般自然法學的特徵。我國有些論者則認為，拉斯韋爾和麥克道格爾的法律政策學的基本傾向還是社會學法學。這些觀點應該說都有一定道理，但都視野過於狹窄，難免盲人摸象之嫌。鑒於我國法理學界一般都把法理學視為綜合性的法學理論學科，如果要給法律政策學作一學科定位的話，那麼可以說，法律政策學是法理學中 17.

(26) 繼法哲學、法社會學、法經濟學之後的綜合性的應用研究，是法哲學通向部門法學的橋樑。. 第二節. 功能. 第一項法律政策學為法律的研究提供了一種價值學說事實、價值和行動是社會科學，尤其是應用性社會科學共同關注的物件。作為一門新興的綜合性應用學科，法律政策學不僅關心事實，而且更關心價值和行動；它不僅是描述性的，而且也是規範性的。說它是描述性的，是因為它追求有關法律政策的性質、原因和結果的知識；說它是規範性的，是因為它重視價值取向和價值評價，它的一個重要目標就是創造和批評有關的法律政策價值的知識主張，或推薦應該採取的行動過程。因此，法律政策學的理論基礎之一就是法律價值論。大陸法理學者舒國瀅在評介歐洲大陸的法律政策學研究時曾經指出：「法律政策學涉及對特定社會既存法律的評價、某一民族傳統法律文化的分析，也包含對一些法律價值（如自由、安全、公正、效率、民主）及其衝突、法律原則（如最優化原則、最大多數人的最大幸福等）的法哲學考察。」拉斯韋爾和麥克道格爾也認為，他們的法律政策學理論為法律的研究提供了一種價值學說，而不僅僅是一種社會事實的描寫。他們公開宣稱：“法律政策學尋求用一種真實的語言來闡明問題，也就是用規劃和分配特定價值的語言，用所要求的價值的綜合畫面和規劃與分配價值的實踐活動，把社會期望和社會成就之間的距離減至最小。＂而所謂價值，就是人們所期望的，能滿足人們需要的各種事物，國內通常稱作“利益＂。拉斯韋爾和麥克道格爾認為，法律是權威性決定的制定者的政策，法律政策所要規劃和分配的價值體系包括；（1）權力；（2）啟蒙；（3）財富；（4）福利；（5）技能；（6）情愛；. 18.

(27) （7）尊重；（8）正直。民主的最高價值是人的尊嚴和價值，法的目的在於使人們盡可能廣泛地分享價值，最終目的是建立這樣一個世界共同體：民主地分配價值、最大限度地利用自然資源和維護人類尊嚴，並使之成為社會政策的主要目標。為了促進價值民主化，法學應放棄主要依靠法律技術規則的傳統而代之以主要依靠政策；因為依靠這種傳統不僅不能保證法的確定性，而且經常妨礙實現社會所希望的目的；而依靠政策就要求根據民主生活的目標和問題來解釋法律術語，將法律決定看作社會生活中的價值變革。如果說法律政策學是法哲學通向部門法學的橋樑，那麼，法律價值理論（包括價值多元、價值衝突、價值選擇與價值平衡等等）乃是法律政策學與法哲學之間的紐帶。法律政策學的價值論背景，實際上觸及兩個問題：一是面對多元文化觀念所必然會帶來的價值衝突，二是由此引發的價值選擇與價值平衡。法律政策學的價值論基礎實際上意味著法律的政策考量，即立法、執法、司法和仲裁過程中，面對複雜多變的世態和面目各異的個案所作的政策定向與自由裁量，也就是用政策的觀點和方法來研究和處理法律問題。因此，對法律政策學的價值論研究與應用，必須是在現代法治理論的框架內進行，否則勢必會重蹈以政策取代法律的覆轍。. 第二項法律政策學以法治論為基礎，達到保障人權之目的17 現代社會是法治社會。儘管人們一般認為“法治＂就是法的統治，即法律在國家事務和社會生活中具有普遍性和至高無上的地位，但這並不意味著法治就等於法律，法律的無處不在也不就是法治。只有良法之治才是法治。所謂良法當然可以有很多標準，但這兩條則是必備的：即良法必須是民主的，符合社會絕大多數成員的利益；良法必須是理性的，符合客觀規律和自身的內在統一。法治即良法之治這一理念，意味著法治本身就有著獨立的價值判斷與價值追求，它超乎法律之上，而又滲透於法律之 17. 內容請參考胡平仁著《法律政策學的學科定位與理論基礎》網路文章。 19.

(28) 中，是判別良法與惡法的試金石。法治並不排斥法律之外的其他社會規範，法治只是意味著其他社會規範不能與法治的原則相背離，更不能動搖法治的權威和根砥。因此，法律政策學的法治論基礎意味著為政策立法。這既不是以法律代替政策，更不是以政策代替法律。如果打一個形象的比方，法治就是用良法來劃定一個制度的圓圈，這個圓圈既是國家事務和社會生活的基礎，也是制定和實施公共政策等其他社會規範的前提或平臺。換句話說，在法治社會中，法律是制度性和普遍性規範，政策是工具性和特殊性規範。作為制度性和普遍性規範的法律當然要求是相對穩定、一視同仁的，而作為工具性和特殊性規範的政策則可以是相當靈活、並有所偏重的。以靈活性見長的政策當然不是無所作為的，但它只能在法律制度範圍內補苴罅漏，或是在不違背法治精神的前提下，對社會生活中某些處於不利狀態的特殊群體或事項作傾斜性照顧。從這個意義上說，政策的合法性是法治社會中不可逾越的門檻。法治不僅是法律的準繩，更是政策的金箍咒。為政策立法有多種表現形式，一是制定議事規則或會議規則，真正使決策民主化、科學化和制度化，避免決策的隨意性和一味地憑經驗決策。二是制定各種行政程式法，以規範政策執行行為，防止因個人利益、部門利益或地方利益的驅動而自行其是。三是為特定領域的政策立法。如在市場經濟體制下，經濟形勢瞬息萬變，要求政府職能部門能及時因應，弱國過分強調經濟法制的穩定性，便難免守株待兔或刻舟求劍之弊；但如果任由政府職能部門便宜行事，又容易破壞法制的統一和法律的權威性。最好的辦法就是制定《經濟政策法》或更為具體的《金融政策法》、《農業政策法》等等，為相關領域的政策確立一些剛性的實體規範和程式規則，使多變的政策不至於迷失方向。這方面，第二次世界大戰後日本的政策性金融立法實踐可資借鑒。又如環境問題事關全局而又十分複雜，全國統一的環境立法往往很難達到預期目的，而往往需要地方政策或地方立法予以配合。 20.

(29) 在這種情況下，類似於《環境政策法》這樣的規範就變得必不可少了。如美國 1969 年頒佈實施的《全國環境政策法案》，並沒有為環境政策增添任何實質性內容，其目的乃在於使行政管理機構作決定前考慮環境的影響。在當代社會，凡是重要的政策往往都會以法律的形式發佈，因而“為政策立法＂儘管也有保障政策的有效運行之意，但主要還是從實體和程式兩個方面，防止政策決策和政策實施的隨意性，保障公共政策的合法性與科學性，進而保障人權，維護社會的和諧與穩定。. 第三節. 架構. 第一項序論----何謂法律政策？所謂法律政策（德文為 Rechtsplitik，英文為 legal policy），在學術界大體上有廣義和狹義兩種解釋。“廣義的法律政策是指為達到一定的社會目的而在法律上採取的各種手段和方法。在此意義上，法律政策不僅包括立法政策和司法政策，而且包括社會政策的一切領域（如住房政策、農業政策、藥品政策、衛生健康政策、勞動政策、人口政策、環境政策等等）。狹義的法律政策僅指立法政策（Gesetzgebungspolitik），即在立法上為解決各種社會問題、達到一定社會目的而採取的對策。＂所以，法律政策乃是一上位的、高階的概念，在法律體系中即為法理學。換句話說，就是探討法之原理原則，惟其與法理學不同者乃在於法律政策學著重在實務面，強調應用。而如何將法之理論概念與社會問題互相結合，以達到有效解決問題之效果，為其一大重心。關於法律政策學之架構，有國內學者 18 提出「透過法律達到社會變革」理論，強調法律與政策的互動關係，並將政策與法律之研究劃分為三大部 18. 請參陳銘祥，87 年元月，《政策與法律》乙文，經社法制論叢，第 21 期，行政院經濟建設委員會、亞太營運協調服務中心出版，頁 41-61。 21.

(30) 分 19 ：一、從政策¼立法階段－「政策與法律的界面」（政策形成與法律草案的擬訂）。二、立法階段－「將政策轉化為法律」（立法機關立法過程本身，亦即政策合法化）。三、從立法後¼形成新的制度行為階段－「法律的效能與效果」（乃法律的執行及其後果評估）。. 圖示如下：政策與法律的界面. 將政策轉化為法律. 政策. 法律的效能與效果. 新的制度性行為. 立法. 法律學（立法技術）領域. 公共政策（政治學）領域. 社會現狀. 社會變革. 這種有利於「法政策學」立基的架構劃分，也可作為檢視並說明為什麼「法律有限、人事無窮」、「法律不是萬能」、「法律通過之日，即為法律修改之時」、「法律總是無法通過」、「法律徒具虛文」及「法律的與時俱進」或「法律的安定性」…等情形或現象的成因。而法律之生命週期為法律之草擬、法律之制定、法律之執行、法律之解釋、法律之修改與廢止等流程，而法之所以需要解釋乃是因為社會之變 19. 參考高雄大學研究生賴世昌對於《政策與法律》讀後心得之整理。 22.

(31) 遷迅速，而法之制定跟步上其腳步，故必須以解釋之方法加以闡釋，使抽象之法概念能適用至具體之個案。惟若連解釋亦無法使法條與個案相連結時，便進入修法或廢止舊法而另立新法的階段。. ※法律之生命週期，圖示如下：法律草擬. 法律制定. 法律執行. 法律解釋. 當要修改或廢止時，又等同回到草擬階段. 23. 法律修改、廢止.

(32) 第三章. 參審制簡介—以德國為例第一節. 德國參審制. 現今各國中，採行參審制之國家有德國、義大利、瑞典、冰島、丹麥、芬蘭、蘇聯及中國大陸等，其中以德國最具代表性，以下茲就德國參審制度之歷史沿革、參審制度之運作與平民參審制之優缺點作一說明。德國刑事訴訟參審制度的理念，在於由非職業法官參與審判 20。亦即，由職業法官與平民法官（參審員Schöffen）混合組成審判庭，從事法院特定案件的審判工作。例如，區法院中的參審法院，係由一個或二個職業法官及二個參審員組成；地方法院的小刑事庭，由一個職業法官和二個參審員組成；地方法院的大刑事庭，由三個職業法官和二個參審員組成。職業法官與參審員各具有同等之權利，共同參與認定被告是否有罪之評決。換言之，參審員與職業法官一同為案件之評議，行使與職業法官相同之評決權，其評決範圍不限於案件的事實，並及於認定被告是否有罪，刑罰與保安處分的宣告 21 。由於，參審員同時審理事實與法律問題，更能發揮合議制審理的功能。比起陪審制度之下，只由能陪審員認定事實，職業法官不能參與評決，無法糾正陪審員可能錯誤判斷的情況，自是比較符合合議審判之理念。因為，在參審制度下，職業法官與參審員共同作成裁判，職業法官可依其辦案經驗及法律素養，引導辦案，提供正確資料給陪審員參考，防止誤判，所以參審制是由陪審制改進演變而來的 22 。另外，參審員 20. Volk, Strafprozeßrecht, 1. Aufl., 1999, § 5, Rn 15.。德國法院組織法第 194 條第 1 項參照。Vgl,Kleinknecht/Meyer-Großer, Strafprozessordnung, 44. Aufl.,1999, GVG §149, Rn.1; Karlsruher Kommentar(KK-Kissel), Strafprozeßordung, 4. Aufl.,1999, GVG § 29, Rn.4; Pfeiffer, Gründzüge des Strafverfahrehsrechts, 3. Aufl., 1998, Rn. 60. 22 Roxin, Strafverfahrensrecht, 25. Aufl., 1998,§7, Rn.15. 21. 24.

(33) 參與裁判，有助於抑制官僚體系的膨脹，發揮制衡的功效，使人民信賴司法之公正性 23 。因為，職業法官是國家的公務員，既是公務員，那麼職司法官之任用、升遷、獎懲的人事行政，必會影響法官的獨立審判，故參審員之參與審判，可防止法官從屬於國家官僚體系的弊害。尤其，由於參審員來自於一般平民，可以增家人民對司法的信賴感，此種由國民介入審判的理念，其實是民主基本思想的具體表現，直接貫徹主權在民的原理 24 。因為職業法官判斷案情，每每從法律的點出發，以致於過分僵化或鑽牛角尖。但參審員來自社會各階層，可憑其豐富的正義感，修正了職業法官過於教條化的缺失；而且參審員選自民間，與具備高等教養的職業法官，對於社會變遷及生活方式的改變，必較為敏感，較更能反映社會環境的法律價值觀，其所下的判斷當然更能獲得當事人的信服。如此，不但增加了司法的公信力，也使得裁判的品質更為提升。. 第一項德國參審制度之歷史沿革壹、日耳曼時代在德國有民眾參與審判的情形，原有其悠久歷史。在古老時期，國家尚未成立，人民以部落群聚方式生活，有關訴訟紛爭並沒有區分民事程序與刑事程序，人民團體的集會（Thing）就是法院。訴訟是以人民團體的首長（族長）當審判主體，主持集會之進行，但該族長並無自行判決之權，必須向集會和具有勢力的男人徵詢意見，此等被詢問參與者之意見，經其它參加集會者之同意後，審判者即為判決之宣告，故詢問的審判者與判決發現者（Urteilsfinder）不同。25 ，且判決係由民眾所下，故稱為「民眾 23. Roxin,a.a.O., §7, Rn.16. Nowakowski, Reform der Laiengerichtsbarkeit in Strafsachen, Verhandlungen des vierten Österreichischen Juristentags 1970,Bd.1,5,Teil,S.19; Roxin,a.a.O., §7, Rn.16. 25 關於德國最早期到 19 世紀時，民眾參與刑事審判的詳細歷史內容，可參照 Benz, Zur Rolle der Laienrichter im Strafprozeß, 1982, S. 15-44. 24. 25.

(34) 審判」。. 貳、法蘭克時代上述「民眾審判」之情形，直至法蘭克時代（fränkishe Zeit），都沒有太大的轉變。嗣卡耳大帝（Karl dem Groβen）從事審判制度改革，確立國王主權後，在民眾法院外，另創設皇家法院。且將民眾法院分為兩種，一種是每年集會三次之全民集會法院；另一種是由住民中選出七名富有之人擔任判決人之法院。該七名判決人即為參審員之雛型。. 參、羅馬法、加農法繼受之完成西元十五世紀因羅馬法、加農法繼受之完成，使法律成為一種專門知識，君王為強化其權力，網羅法律專家擔任審判工作，民眾參與審判地位被專門的法律家所取代，人民的集會即被部分常任者的集會所取代，審判程序也逐漸糾問化，使君王能絕對掌控司法，而由此也確立職業法官的制度。. 肆、法國大革命西元 1789 年爆發法國大革命，其民主思潮席捲整個歐洲大陸，德國亦受其影響。法國在大革命後，因為民主自由主義的影響，訴訟制度也隨之改革，人民參與審判的制度再被考慮援用，故司法制度中廢除了糾問程序，改採審判公開、言詞辯論、自由心證之訴訟主義，並改良英國之陪審制度，成為法國式陪審制度。法國式陪審制度的特徵在於，重罪方有陪審之適用，且一審即終結。而一般輕微的案件，人民仍然無從參與審判 26 。因拿破崙佔領德國萊茵河西岸地區，故萊茵河西岸地區於 1789 年即實行法國式陪審制度，及而德國各邦亦漸受影響。迨至西元 1848 年 2 月 26. Benz, Zur Rolle der Laienrichter im Strafprozeß.1982, S. 45. 26.

(35) 之革命浪潮，波及德國各地，終使德國各邦相繼採用法國式陪審制。惟因法國式陪審制限於重罪方有適用，故占刑事案件多數之竊盜、贓物等輕微案件，人民則不能參與。為防止警察與法官之擅斷專橫，於是西元 1850 年時，漢諾威王國首先實施參審制，規定違警罪由一名地區法院職業法官與兩名一般民眾中選出之參審員組成之合議庭審判之。之後普魯士王國於西元 1867 年全境實行參審制，而其他各邦如法蘭克福大公國、奧登堡大公國、不萊梅自由市、巴登大公國亦紛紛先後仿效漢諾威王國，採行參審制。. 伍、普法戰爭西元 1871 年普法戰爭後德國統一。直至 1879 年法院組織法 27 ，於一般法院外設置參審法院與陪審法院，把國民參與審判的參審法院和陪審法院列入規定。違警罪、三個月以下自由刑或六百馬克以下罰金及被害金額在 25 馬克以下之竊盜、侵占、詐欺、贓物等輕罪由區法院之參審法院審理；重罪則由三名職業法官與十二名陪審員組成之陪審法院管轄；介於兩者間之刑事案件，由職業法官所構成之法庭管轄，人民不能參與。而於 1913 年明定參審員與陪審員得支領日費及旅費。. 陸、第一次世界大戰後第一次世界大戰後，威瑪共和政府成立，開始時雖仍適用戰前之法院組織法，但西元 1924 年 1 月 4 日，基於經濟、財政之理由，就法院組織進行改革，頒發嚴明格政令（Emminger Verordnung），廢止陪審制度，將所有第一審刑事案件均劃歸區法院管轄，並將二審之地方法院刑事庭，由三名職業法官組成合議庭，改為三名職業法官與二名參審員組成之「大刑事庭」。 27. 該法院組織法是在 1877 年所制定，但遲至 1879 年才開始生效實施。Benz,a.a.O., S.52. 27.

(36) 柒、納粹政權民眾參與審判的情形，在納粹政權時期有兩個階段，首先是在西元 1933 年設立「特別法院」，於一般刑事案件取代參審法院及大刑事庭。西元 1934 年設立「民族法院」，由兩名職業法官與三名外行之非職業法官（納粹黨員）組成合議庭，將原由最高法院為第一審所管轄之案件歸其管轄。在此階段民眾仍然廣泛參與審判。但於第二次世界大戰爆發後，納粹為完全掌控司法，審判制度日趨強權化與簡易，於西元 1939 年 9 月 1 日明令廢止參審制度。. 捌、第二次世界大戰後二次戰後初期，德國在同盟軍之管理下，刑事案件係由軍事法院裁判，一般法院功能暫時停止。其後依波茨坦協定，戰後德國之司法制度應遵從民主與正義，不分種族、宗教，法律之前人人平等之原則重新組織。佔領軍管理委員會遂於西元 1945 年 10 月 30 日頒發第四號令，規定依嚴明格政令時之法院組織法重組法院。在該法中規定民刑訴訟的管轄和法院的組織，而法院的組織主要是依威瑪共和時期的法律狀態，亦即，區法院、地方法院、高等法院重新被採用。1946 年聯軍授權，德國各邦可以由參審員參與刑法的審判實務，所以，就形成了許多參審法院，而且巴伐利亞邦又重新採用陪審制度（大參審法院） 28 。一直到 1950 年新的統一法律才誕生，該法規定法院的組織、民法的法律實務、刑事訴訟程序、訴訟費用等，該法對於現行的法院組織，及 1974 年的法院組織法，都有重要性的影響。其後德國分裂成德意志聯邦共和國（西德）與德意志民主共和國（東德），雖然兩者司法制度有異，但均有實施參審。 28. 該陪審法院實施至 1950 年新的統一法律誕生時便廢止。Vgl,Benz, a.a.O., S. 59. 28.

(37) 1975 年 5 月 9 日，西德修正公布法院組織法，將第 6 章第 79 條至第 92 條關於陪審法院之規定予以刪除，僅於法院組織法第 74 條之 5 及部分程序法保留陪審法院之用語，但其組織已由原本之三位職業法官與六位陪審員，變成三位職業法官與兩名參審員，且適用參審程序，故陪審制在德國雖仍保有名稱，但實際上已成為參審制。西元 1990 年 8 月 31 日東、西德於柏林簽訂「東西德統一合約（Einigungsvertrag）」，自此東德併入西德，德國全境一體適用西德參審制度之規範。. 第二項參審法院的組織與管轄德國參審制度與其司法制度具有不可分割之密切關係，其五大法院體系，即普通法院、行政法院、財務法院、社會法院及勞工法院均有參審之適用規定。我國的專家參審試行條例草案則規定民事、刑事、行政訴訟均有專家參審之適用。. 壹、適用參審之法院德國的普通法院、行政法院、財務法院、社會法院及勞工法院均有參審制度之適用，但因參審員是否由一般國民擔任，獲由具有特定資格者擔任，而區分為專家參審與平民參審。普通法院分設民事法院與刑事法院，民事法院設有民事法庭與商事法庭，商事法庭採專家參審制 29 ，惟因參審法庭之正式開庭日數是以年度為單位預先排定，且商事法官全年參加個別正式開庭日之順序係於年度開始前以抽籤決定 30 ，所以商事法官審理之案件可能為與其專業不相干之事務。可見德國商事法庭之專家參審制與我國草案由專家（例如醫生）參與審理其專業類型案件（例如醫療糾紛）之概念並不相同。 29 30. 參閱德國組織法第 71 條、第 105 條、第 109 條。參閱法院組織法第 45 條。 29.

(38) 刑事案件之參審分為區法院與地方法院刑事庭，採平民參審制。又區法院所屬之少年法院、地方法院所屬之少年法庭，依德國少年法院法第 35 條第 2 項規定參審員必須有教育之能力與經驗，但在實際上，參審員只要是為人父母或有與少年交往或相處之經驗者即可，故在實際上係採平民參審制。行政法院、財務法院均僅於第一審採取平民參審制（包括高等行政法院受理之第一審案件）；社會法院、勞工法院則於所有審級採平民參審制。. 貳、區法院的參審法庭一、參審法庭輕微刑事案件由區法院之參審法庭管轄。 31 參審法院由區法院法官一人及參審員二人組成，管轄非獨任法官審判之輕罪案件及非屬高等法院管轄之重罪案件，並不得為 3 年以上有期徒刑或令犯罪嫌疑人監護或保安監禁之宣告（法院組織法第 24、25、28、29 條參照）。在主要審理程序開始時，參審法院依案件之範圍，認顯有必要請求協助，得依檢察官之聲請，裁定增加一位區法院職業法官，構成「擴大參審法院」。. 二、少年參審法院 32 少年參審法院亦設於區法院。少年參審法院係由一位少年法院法官及二名少年法院參審員所組成，其中一名為男性一名為女性，並且必需具備教育之能力與經驗（少年法院法第 33、35 條參照）。少年參審法院管轄應科刑罰之少年非行事件；又傷害或直接危害兒童或少年之成年人犯罪案件，及成年人違反少年保護及教育規定之案件，檢察官得於較符合保護少. 31. 輕微刑事案件指法院不得為四年以上有期徒刑、科或併科被告移送強制精神治療及保安處分宣告之案件。但自訴案件、刑之宣告未超過二年有期徒刑者，由區法院刑事法官裁判，非由參審法庭裁判。 32 Kleinknecht/Meyer- Großer,a.aa.O., A9 JGG, § 33.35.41. 30.