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政策與法律的關係,被非單純的將政策透過立法技術呈現而已。在政 策開始後,法律擬定之前,即要考慮到種種諸如立法對人民的干涉領域、

干涉程度,以及如何以條文呈現、立法後如何妥適執行等因素。故探討法 律與政策之間的關聯,目的在於更瞭解法律對於政策的必要性,以及政策 對於法律的重要性,歸納出一個理論與方向,引導立法機關與研擬出一套 適合國情的法律政策。政策與法律之研究對象,乃法律與政策兩者間的關 鍵交集,且並兼及立法本質、法律特性之探討,並涵蓋政策適法性、合憲 性的問題,如此才可得知此政策最終是否適合以法律執行之,然後制訂出 符合政策目的,又符合法律原則之法。

在民國八十三年,行政院曾發函給司法院,認為「參審制度」係由不 具法官身分之參審員全程參與審判及評議,有合憲性方面的問題,以致當 時的「刑事參審條例」草案未能送立法院審議。當大法官在行使違憲審查 權時,其所著眼之處,乃在於法律、命令的合憲性與適法性,並非在於法 律的合目的性抑或政策的正當性。立法者制訂法律、行政機關制訂行政命 令時,即應嚴格遵守法律位階原則-

法律、命令均不抵觸憲法。故專家參審是否合憲?應就以下觀點釐清:

第一節、針對專家參審,憲法未有明文

在德國的憲法中,並未明文規定參審制度,其參審制度的立法依據為 法院組織法、法官法及各種程序法規,且德國司法界亦無對參審有違憲之 疑慮。

在法律位階中,憲法乃處於最崇高的地位,為所有法律條文的最高指

導原則,次一位階的法律以及更低階級的命令,乃是將憲法所規定最高指 導原則具體化的工具。因此並非憲法為規定者即是違憲,而是應就法律之 內容有無抵觸憲法之規定來斷定其有無違憲之虞。在我國憲法中雖無就參 審制度有明文的規定,但並不代表參審制度有違憲之虞。

第二節、獨立審判

憲法第八十條規定:「法官需超出黨派以外,依據法律獨立審判,不 受任何干涉。」如此一來,參審官參與審判時,是否已干涉到法官獨立審 判?惟在參審制度中,參審官乃「非職業法官」,也是法官,故有審判的 權力,如因此及認定其干涉「職業法官」的審判獨立,則當合議庭合議審 理案件時,只要其中一人持不同意見,卻受到多數人意見的拘束,是否也 是違反審判獨立?答案是否定的。故參審制度並未違反憲法中法官獨立審 判的規定。

政策與法律之研究涉及到辨認出在何種條件下,法律最有機會促成人 民改變其舊有生活模式,遵從新法律從事新生活模式,使社會朝立法與政 策當初決定的方向邁進。專家參審對我國來說乃是新的制度,立法未完 善、相關配套措施未齊全時,實不宜貿然實行,建議以落實刑事鑑定制度 為先;以臺灣之醫療糾紛案件為例,此類案件之判決之所以無法令人信 服,絕大多數原因在於鑑定的黑箱作業,而大多數法官直接援引醫事審議 委員會或各醫科學會之鑑定為依據,而該等委員會或學會之成員絕大多數 與被告或為同僚、或為同學,或為同業醫生,難免醫醫相護;抑有進者,

鑑定者既不出名,亦不出庭說明鑑定過程,外界無從得知其鑑定之過程及 鑑定結果認定之真正原因所在,其專業性及中立性自倍受質疑;未來若能 落實鑑定制度,立法明定鑑定人須具名並出庭接受檢辯兩造之公開交互話 問始具證據能力,如此才有可能令當事人信服。如真要採行專家參審,亦 應比較當初交互詰問制度再某地區法院首先試行的方式,透過對試行的結

果加以評析,再斷定是否適合擴大實行,當然完善的配套措施亦是不可或 缺的。如此一來,相信在法律與政策的交織下,將使我國的刑事訴訟制度 更趨完善。

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