小結

在以上的討論之後，雖然本文試圖重新建立責任之標準以及內涵，但面臨的 問題仍然在於責任理論的選擇，唯有以現有的責任理論為基礎方得以繼續就精神 病患不法行為之責任問題進行探討。惟要就罪責理論進行選擇之前，仍應該先就 犯罪結構理論為選擇。

第一項 本文犯罪結構理論選擇

新舊刑法犯罪結構理論紛爭中，舊派刑法理論基於「意思自由→責任非難→

應報刑」此一路線之考量，與新派刑法理論「意思決定論→性格的危險性→社會 防衛處分」路線的對立，雖可於立法層面上藉由刑罰與保安處分的二元主義得到 緩和³⁶，惟根本的問題在於當犯罪理論結構的差異將影響各要素所置的位置，則 必然影響責任理論之選擇，同時各刑法理論展開之原因也必然造成責任理論選擇 上之差異。

第一款 刑法理論簡介 第一目 前期舊派刑法理論

前期舊派刑法理論是由Feuerbach（1775-1833）所開啟的理論，是繼承啟蒙 時代以來法治國家思想以及人性尊嚴思想之學說。其基礎在於心理強制說之一般 預防理論，以罪刑法定主義以及罪刑均衡之前提，犯罪係對於權利之侵害，客觀 的犯罪行為是處罰的對象，法律與道德或宗教有明顯不同。其重點之一在於心理 強制說，藉由人皆不願受到刑罰之不利益而達到預防一般人犯罪之目的。重點之 二則應該是犯罪行為本身係客觀存在的行為，亦即法所禁止且要處罰的行為係一 客觀存在之事實³⁷。則在前期舊派刑法理論中，刑法所處罰者在於行為人之行 為，且基於犯罪是權利的侵犯之概念，此一行為必然存在有侵犯到權利這一結果 存在。

第二目 新派刑法理論

新派刑法理論則是於19世紀後半開始，因社會快速變動所產生的刑法理論。

其特色在於以社會防衛作為其目的，對於犯罪進行防衛處分，同時避免犯罪者之 再犯。在此說之下採取社會責任理論對於犯罪行為人進行分類，對生來犯罪人或 改善不可能之常習犯罪人進行隔離無害化，改善可能之常習犯罪人與偶發犯罪人 進行矯治，精神病犯罪人由醫療機構收容，激情犯罪人則要求其損害賠償等處遇

36 淺田和茂，〈刑事責任の研究〉下卷，1999 年 12 月，頁 342。

37 淺田和茂，〈刑法総論〉[補正版]，2007 年 3 月，頁 20。

的個別化，採取之刑罰理論係目的刑理論，亦即特別預防理論³⁸。按此說理解 下，本文認為新派的刑法理論所要處罰者，是行為人對於社會危險的性格或者說 危險性，行為人是否為犯罪行為並不影響其危險之性格或危險性，即便以犯罪表 徵作為是否發動刑法之標準，仍不改變其所要處罰者在於行為人性格之本質。

第三目 後期舊派刑法理論

後期舊派是1871年德意志帝國成立的背景下，出現對於刑法理論精緻討論，

其繼承Hegel學派國家主義傾向應報刑理論，對於自然法的否定並肯定實定法的法 實證主義為特色，此一時期中數位學者先後對於刑法學進行深入的論述。

Karl Binding（1841-1920）基於國家可要求國民服從之立場，認為犯罪的實 質是對於國家權力規範之違反，此亦即規範說之奠基。在氏學者說法中，認為當 違反規範時若刑罰手段係必要者，類推適用容許且肯定溯及既往處罰，對於罪刑 法定主義出現懷疑。Ernst Beling（1866-1932）繼受前述Binding的規範說，認為 犯罪是對於國家規範意思之違反以及法秩序之不符從，違反行為必須該當於刑法 所規定之構成要件，此為構成要件論的展開，構成要件係價值中立的行為與違法 性或責任並無關係，此一構成要件該當必要性建立再次結合罪刑法定主義與犯罪 構成論。

Birkmeyer（1847-1920）則認為個人基於意思自由為犯罪行為之決意時對於 行為加以道義上非難（道義責任論），此一非難係是以刑罰的方式實現，對於過 去的犯罪行為予以應報，並非預防將來犯罪行為的手段。道義責任與社會責任的 紛爭在1909年德意志刑法修正草案中以二元主義體現，後R. v. Hippel（1866-1951）之統合說以及M. E. Mayer（1875-1923）的分配說則是對於新舊學派責任 論之妥協³⁹。

第四目 目的行為刑法理論

1930年代起德國經過Hellmuth von Weber（1893-1970年）、Alexander Graf zu

38 淺田和茂，〈刑法総論〉[補正版]，2007 年 3 月，頁 22。

39 淺田和茂，〈刑法総論〉[補正版]，2007 年 3，頁 23 以下。

Dohna（1876-1944年）、Hans Welzel（1904-1977年）等學者發展之犯罪理論，基 於Weber見解認為，行為之處罰必須就行為人是出於何種意思而為該行為作為判 斷標準。亦即行為人之意欲係犯罪判斷之重要依據，故主觀要素必須在構成要件 該當性之層次即加以判斷，而非在責任層次方加以判斷。zu Dohna認為故意並非 罪責要素而是主觀構成要件要素，不法構成要件做為評價客體可區分為客觀不法 構成要件以及主觀不法構成要件，在構成要件該當與否的判斷即應判斷有無故意 之問題。Welzel的見解則基於目的行為論認為行為之基礎在於行為之目的性，在 刑法之概念下即為故意，在故意犯罪的狀況中故意為一主要不法要素⁴⁰。日本學 者亦指出過失犯係構成要件該當性所要判斷之客體，係存在有一指向構成要件結 果以外結果之目的行為（非故意行為）存在，在過失犯構成要件部分中，不僅是 非故意行為與結果之間具有因果關係便足夠，尚必須判斷行為人遂行非故意行為 是否係客觀注意義務之違反，據此客觀注意義務之違反之非故意行為即為構成要 件行為，亦即過失行為。因而過失犯之構成要件，與具有指向構成要件該當性故 意行為存在之故意犯，兩者之構成要件係有區別者⁴¹。

第二款 本文刑法理論選擇

犯罪之實質意義究竟為何？學說上有義務違反說、規範違反說、權利侵害 說，以及法益侵害說等差異，本文認為犯罪之實質意義在於對於法益的侵害，理 由在於啟蒙時代以來所建立之人性尊嚴傳統以及法治國家交互作用下，超個人的 倫理義務，或國家意志制訂之規範皆不得置於個人之上，而應該本諸個人存在為 其源頭。再者，對於權利的侵害類型不必然皆需要國家以最後手段性之刑罰處罰 之，是故謂犯罪者即應該限縮於對於刑法所要保障法益之侵害，蓋此一侵害之危 害性必要由國家以刑罰之手段加以處罰，以避免對於個人之人性尊嚴造成更大的 傷害。亦即法益之保護即為人性尊嚴之維持，其兩者間為表裡之關係。

則刑法藉由規範個人行為之方式，其目的在於保護法益以及對於人性尊嚴的

40 林山田，〈刑法通論〉上冊，2003 年 11 月八版二刷，頁 164 以下。

41 福田平，〈目的的行為論と犯罪理論〉，1999 年 10 月復刻版，109 頁。

維護，是故刑法理論以及責任理論之選擇必要的符合刑法預設的目的。本文認為 後期舊派中構成要論展開後，構成要件是行為的形式客觀的要素，違法性是行為 實質客觀的要素，責任則是行為實質主觀的要素，並且M. E. Mayer將構成要件與 違法性分割後建立認識根據說⁴²，此說將構成要件認為是違法性之表徵，當構成 要件該當時推定違法性之存在，當構成要件以及違法性的客觀事實存在之後，則 行為人主觀上要具有責任之要素，方得以對於行為人加以非難。

選擇此說之理由在於刑法既然目的在於法益之保障，法益應該是為刑法之中 心，如此一來行為是否侵害法益係犯罪構成最本質之部分，以違法性作為犯罪行 為之實質要素故無疑問，而一個行為是否造成法益侵害之結果必然係由客觀層面 觀察之，是故違法性係行為之實質客觀要素無疑。但是為了避免國家藉由刑法過 度的侵害人民，同時也是人性尊嚴維持之必要，罪刑法定主義之原則是必須遵守 的，是故構成要件論之存在，將侵害法益行為類型化之後，得以確定侵害法益行 為或者說犯罪行為之外觀，則可以藉由形式層面觀察確定特定行為是否為刑法所 要處罰之行為。而最後在於主觀的責任問題，刑法本身具有法律的規範訓誡意義 存在，加以刑罰本質無論是應報刑或是目的刑皆對於行為人產生不利益下，犯罪 之構成必須在行為上尋求可以苛責之部分，而之所以認為此一責任之本質係行為 人主觀層面之問題，則與罪責理論選擇產生交互影響，將在下面進行討論。

第二項 本文罪責理論選擇

基於對於刑法目的之認識，本文認為規範責任理論係可採之理論。惟規範本 身並非單純國家意志之體現，而係因個人尊嚴保障必要所產生之實定法規範。蓋 本文立場認為個人的價值應該置於社會或國家之上，則基於防衛社會立場所生之 社會責任理論顯非本文所將採取之責任理論，此因社會責任理論中僅因行為人展 現侵害社會性格即認為其有責任一事，實是將社會安全置於個人之上，非本文所 能接受者，與之相同之性格責任論亦同。再者心理責任論因為僅具有故意過失之 心理狀態內涵，其缺失已經學者批判如本文前所述，亦不為本文所採。則於規範

42 淺田和茂，〈刑法総論〉[補正版]，2007 年 3 月，頁 89。

責任理論與人格責任理論之中，本文基於前述提出對於人格責任理論的疑問，認 為人格責任理論在歸責或免責上過於模糊不定，並不適合刑法此種具有嚴酷性本

責任理論與人格責任理論之中，本文基於前述提出對於人格責任理論的疑問，認 為人格責任理論在歸責或免責上過於模糊不定，並不適合刑法此種具有嚴酷性本