論精神障礙與心智缺陷不法行為責任問題—以人格疾患為中心

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國立臺灣大學法律學院法律學系碩士論文

Department of Law College of Law

National Taiwan University Master Thesis

論精神障礙與心智缺陷不法行為責任問題

—

以人格疾患為中心

Responsibility of Unlawful Acts Caused by Mental Disorders: Focusing on Personality Disorders

林伯樺 Po-hua Lin

指導教授：李茂生博士 Advisor: Mau-sheng Lee, Ph.D.

中華民國 97 年 6 月

June, 2008

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謝辭

本篇論文的完成，首先要感謝恩師李茂生教授。自2000 年 2 月認識李老師起，大學部五年、碩士班四年共八年多的時間中，老師在我求學過程中扮演極重要的角色，無論在思想、學術或做人處事上，均給我相當多的啟發及指導。在 2005 年 2 月起擔任系助教後，當時擔任副院長的李老師更對我多加照顧，讓我在工作之餘尚能完成學業。八年多的時間中，老師不停的容忍我許多青澀的想法及問題，不厭其煩的回答指導，更容忍本篇論文的不成熟與我個人的任性，是我能完成這篇論文最需要感謝的。同時也感謝王兆鵬教授及吳建昌醫師擔任本篇論文的口試委員，在口試過程中給予我相當多的意見，補足了我在其他領域專業知識的不足，也讓本篇論文能更加完整。

在九年求學過程中，謝謝法律學院諸位老師不吝給予教導，以致我能完成這篇論文，尤其擔任助教期間羅前院長、詹前副院長，現任蔡院長、王副院長、陳副院長，對我在工作上的包容，更令我十分感謝。擔任助教是相當不同的人生經驗，工作過程中法律及社會科學學院的同仁均對我相當照顧提攜，圖書館法社分館張主任、學務分處李股長、駐警隊丁隊長更在我離職後執筆撰寫論文期間，給予我相當大的鼓勵。

其次要感謝我的家人，尤其我的父母讓我任性的花了九年的時間完成學士及碩士學業，沒有他們的支持這篇論文不會有完成的時刻。我的妹妹更在繁忙學業中，抽出時間為我打理許多雜務。如果沒有家人的支持，容忍我的任性、暴躁、

情緒化，甚至是撰寫論文時的雜亂，這篇論文或許沒有完結的一天。如果這篇論文能稍微有任何的學術價值，能作為我人生的里程碑，或能在我的人生中留下小小的痕跡，都必須歸功於家人對我無止盡的支持。

在求學過程中的學長姊、同學、學弟妹、朋友及室友們，給我相當多友情的支柱。宗謀學長、宗旻學姊、靖惠學姊、宜恩學長、育瑾學長、允鍾、國晏、陳挹、易哲、巴鎮、凱平、孝成，以及其他所有關心過我的朋友，都是本篇論文的

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催生者。

正如我在論文內文中所說，這個題目所指向的範圍，遠遠超越我在臺大九年來所學習的領域，而會寫出這樣的論文只是我的任性所致，或許這幾年所經歷的人生經驗，才是我選擇這個題目的最大動機。在寫作過程之中，我自認已經盡了最大的努力，讓本文看起來不只是一篇我個人的囈語，試圖稍稍在學術領域之中留下一點我曾經努力過的痕跡。但最終本文是否能在歷史的洪流中留下任何的痕跡，或許取決於之後每一個閱讀本文讀者的解讀，如同後現代主義所採取的立場一般，當今天我完成了這篇論文之後，論文本身就與我脫離關係而獨立存在，其是否將有任何的價值，再不是身為作者的我所能掌控。

最後，我很想如同許多論文的謝辭一般，感謝在求學過程或論文撰寫過程中，陪伴在身邊的女友或妻子，但可惜的是所有曾經交往過的女孩都已不在我身邊。最需要感謝的是曾經與我交往多年的初戀女友，雖然已經不在我身邊，但沒有這段感情，或許我不會在大學時故意延畢堅持考上研究所，更不會有這篇論文的誕生。無論如何，謝謝這些曾經愛過我的女孩，如果我曾經犯錯傷害了這些女孩，我在此致上我最真摯的歉意，也祝他們能獲得屬於他們的幸福。

林伯樺 2008.6.30

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摘要及關鍵字

本文之研究重心在於精神疾患患者在我國刑法上，其責任能力判斷之模式，

並論及向來在我國刑事司法實務中，認為屬於完全責任能力之人格疾患病患責任能力之判斷。在第二章中以介紹歐陸法關於罪責之理論，以及我國學說與實務所採取之罪責理論為主。並且就系統理論之觀點，試圖提出關於責任與正義的新論述。第三章則介紹關於責任能力之立法方式，我國刑法責任能力之學說以及實務見解，並且以精神醫學位於精神疾病的診斷，試圖檢驗我國關於精神疾病患者責任能力判斷過程。第四章重點在於人格疾患的介紹，由心理學的人格理論開始，

並以系統理論試圖整合提出法律人所能理解之人格概念。同時介紹在精神醫學上之人格疾患歷史，以及目前的診斷模式。第五章討論人格疾患病患可能出現的不法行為類型，並且討論人格疾患是否可以作為我國責任能力障礙判斷要件之一，

並檢視我國最高法院對於人格疾患病患責任能力向來之見解。第六章則提出以系統論的觀點，試圖討論自由意志的新內涵，並且檢視我國關於人格疾患之刑事政策。

關鍵字：刑法、責任能力、精神障礙、人格疾患、系統理論

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Summary ＆ Keywords

The interest of this dissertation is about the criminal law’s estimation model on liability, of patients with mental disorders or diseases, to take guilt, including estimation on abilities of patients with personality disorders, which are always regarded as full ability criminals by practice of our nation’s jurisdiction. In second chapter, the text will briefly introduce theories of guilt in European-land law style and the choices of judgment practice and scholars in our nation. And also, try to bring up a new expound of justice and guilt theory of criminal law by systematic theory. Text will summary the estimation model in chapter three and try to exam estimation model practice of our nation’s jurisdiction by psychiatry diagnosis models. In chapter four, text will focus on the history and diagnosis models of personality disorders. Also, introduce personality theories of psychology. Text will try to find out what kinds of illicit behavior are easily committed by patients of personality disorders, discuss that can consider personality disorders as one kind of biological element of demurrers against liability of crimes, and read supreme court’s opinion about personality disorders in the past. Text brings up a new viewpoint about free will by systematic theory and reflection on criminal policies about patients of personality disorders.

Keywords: criminal law, responsibility, mental disorders, personality disorders, systematic theory

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第一章緒論

第一節研究動機及問題提出第一項研究動機

所謂犯罪者，就刑法解釋學的觀點而言，有學者認為係指不法而且有罪責的行為¹，又或認為一個行為具備有不法、罪責以及應刑罰性三個本質要素後，方得經由立法方式成為一個犯罪行為²。但無論何種說法，一個行為本身除了法所不容許之外，尚須具有罪責內涵方才構成刑法上所定義之犯罪一事，是國內學者所不爭者。

此一觀點自德國19世紀末期提出古典犯罪理論以來，構成要件、違法性以及罪責要素三者構築了是否成立犯罪行為之判斷標準，而其中行為之構成以及違法性質是屬於外在的客觀要素，行為人內心的狀態則型塑了主觀的責任要素。在這樣的犯罪構成結構之下，罪責係犯罪構成中相當重要甚至是不可欠缺的因素，必須審慎加以評估，更有「假如不具罪責者，亦不可稱為犯罪行為」此一說法³。罪責要素之本質，係以行為人具有正確判斷合法或非法的能力以及自由作為基礎，

刑法僅對於具有決定自由的行為人加以制裁以及責難方有意義，反之欠缺決定自由之行為人則無罪責可言⁴。

在此前提下行為人進行其行為之時，罪責的作用就可以從兩個層次去觀察，

其一在於行為人是否具有決定其行為適法與否之能力，其二在於行為人在此一能力之下所做出的自由行為為何，如果從立法例的角度觀察，我國刑法第12條起關於刑事責任的規定中，第12條至第17條之規定係對於行為人選擇意志之結果之差別，而第18條至第20條的規定則是行為人是否有能力選擇之差別。此觀點在德國後期舊派刑法理論提出後產生極大的變動。目的行為刑法理論建構了主觀的構成要件要素，將行為人心中的故意與過失狀態改列至構成要件要素這個層面討論，

1 黃榮堅，〈基礎刑法學〉上冊，2003 年 5 月，頁 121。

2 林山田，〈刑法通論〉上冊，2003 年 11 月八版二刷，頁 149。

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換言之在後期舊派刑法理論下的責任要素，僅剩下行為人是否具有能力去選擇適法之行為，而將行為人選擇之自由與能力切割開來。即便如此，這並不影響在刑法解釋學上對於犯罪行為之發生，仍然認為是基於行為人自由意志之結果。

但從刑事學的另個端點討論犯罪的意義時，卻可以發現截然不同的差異。犯罪學所要討論者在於犯罪為何產生，若基於刑法解釋學的觀點，犯罪產生皆是基於犯罪行為人之自由意志，則犯罪學之研究必然無法得到任何的結果。蓋因為犯罪學研究之目的即在於尋找行為人犯罪之原因，無論歸因於心理的、生物的或社會的成因，當犯罪學上承認其原因與行為人犯罪行為之間的因果關係時，是否還能說犯罪行為係出行為人本人之自由意志？又或若採取折衷一點的說法，犯罪學研究之結論是用以分析出影響行為人做出犯罪這個決定的主要原因為何，亦即犯罪學所研究者在於建構行為人人格的因素，而基於這樣的因素限制了行為人選擇的可能性，那麼究竟在影響犯罪產生原因所建立的人格因素之下，行為人的自由意志剩下多少？

相對於此學界對於責任能力基礎存有「決定論」以及「非決定論」之歧異，

認為決定論之立論基礎在於團體主義思想所構成之社會責任理論，而非決定論之基礎則是個人主義下個人責任理論⁵。在此一歧見之下學者提出相對之非決定論作為折衷學說，亦即以「行為自由」取代「意思自由」，行為人在具體之情事下有以其他行為的意欲取代原行為意欲可能時即是具有選擇的自由，此一選擇的自由即有原意思自由的意味⁶，並解釋認為當今天環境與素質的影響下行為人仍得以自由做出決定時，行為人方負有道德及刑法上之責任，反之則行為人不必負責⁷。

但此一論述之下無法根本上解決的問題，仍在於由素質以及環境建構出的

「人格」，行為人就行為抉擇所剩下的自由選擇空間為何？或換言之，當行為人

5 張麗卿，〈責任能力與精神障礙-評刑法修正草案〉，月旦法學雜誌第 93 期 2003 年 2 月，頁 75。

6 木村亀二著，阿部純二增補〈刑法総論〉[增補版]，平成 6 年 9 月 20 日增補版初版 10 刷，頁 58。

7 張麗卿，〈責任能力與精神障礙-評刑法修正草案〉，月旦法學雜誌第 93 期 2003 年 2 月，頁 75。。

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的自由意志係由於其生活經驗，將其所接觸的社會環境或先天的生物生理因素內化後所建構時，其所謂自由意志本身的內涵為何是根本無法被論述的，無論是超經驗形而上的自由意志，或者是根源於經驗所建構的自由意志，當先驗的承認行為人具有自由意志的時點起，刑法的責任理論無可避免的追究行為人本身的責任以及可非難性。

於是本文試圖反省的出發點，就在於行為人之意志之可爭議性，藉由對於意志與責任觀點再次建構，試圖跳脫出責任理論中先驗承認意志存在的傳統說法，

就意志本身進行一個新的解讀後，亦就責任的內涵試圖進行新的解讀。

第二項問題提出

既然犯罪之前提係罪責，罪責之前提在於個人自由意志能選擇適法之行為，

這三者在法律上的評價應該一致固無庸置疑，但若今天存在有罪責與自由意志不相當的狀況，是否可以解構傳統學說對於罪責內涵之定義？這在法律學的觀點是難以想像的。是故本文試圖從其他領域的觀點切入，尋找可能存在的情形：法律法律評價為有罪責，但卻能被其他學門評價為無自由意志或意志有缺陷的情形。

因而本文選擇在精神醫學以及心理學領域上被認為是疾病，但在法律層面卻認為具有完全自由意志的狀況，人格疾患病患的不法行為罪責作為討論命題。

在分析人格疾患犯罪行為前，仍有幾個初步的問題必須理解，首先是我國犯罪結構理論對於罪責的內涵；其次在於我國刑法傳統所判定的無自由意志，亦即精神疾病與心智缺陷患者不法行為之罪責評價；第三在於人格疾患病患定義以及特徵。

第二節研究方法及範圍

在第二章的部分所要處理的問題，係我國刑法解釋學犯罪結構理論中罪責層次之內涵，本文會以刑法解釋學犯罪構成理論中關於罪責之部分作為主要的論述重點。由於我國刑法主要源出歐陸法系⁸，故於第二章中會以罪責理論於歐陸法系刑法學中之演變作為主要論述基礎，並參照我國刑法學教科書對於罪責理論不同

8 王泰升，〈台灣法律史的建立〉，1997 年，頁 365。

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之處。並對於規範責任論的內涵就其正當性依據，亦即正義的內涵稍加論述。第三章的部分責是關於精神疾病與心智缺陷的責任能力問題，會以各國立法模式、

我國立法模式，以及我國實務上運作結果作為主要的論述，並且就2005年我國刑法修正後，本文認為關於責任能力判斷過程進行討論。同時為明確清楚在我國立法方式下之精神疾病與心智缺陷患者責任，會就向來的精神醫學領域發展以及精神鑑定上之標準稍加介紹。第四章的部分則是關於人格疾患的定義，故會以人格理論、精神醫學上人格疾患的歷史以及分類做為論述重點。第五章則是關於人格疾患責任問題，其內容包括有人格疾患類型與不法行為之關係，以及人格疾患在責任能力上的判斷模式，同時並討論我國最高法院，向來對於人格疾患病患責任能力之判定結果。第六章則是關於人格疾患與罪責理論的關係，其會以規範責任論之下之自由意志為何為論述重心，並討論關於人格疾患刑事政策問題。

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第二章罪責理論與我國刑事理論現狀

第一節罪責理論概述

行為人之罪責要素作為犯罪構成結構中必要條件，多為我國學者所採納，認為行為人之行為縱然具有構成要件該當性以及違法性，但若不具備罪責者則該行為欠缺犯罪之本質。且犯罪行為之不法內涵決定於行為人之行為非價以及結果非價，罪責的內涵意義則決定於行為人之良知非價，實施犯罪行為之行為人若欠缺良知非價則無罪責可言⁹。於此，罪責要素應要討論者，既然在於行為人是否具有良知上可非議性，則此一評價標準之選擇，以及被評價之行為人意志構成結構為何，均係需要被討論之部分，則構成評價標準之罪責內涵理論發展過程以及理論選擇即為本章節所要討論之部分。

圍繞責任本質議論向來以「道義責任論」與「社會責任論」，「心理責任論」與「規範責任論」，「（個別）行為責任論」、「性格責任論」與「人格責任論」三組對立模式組成基本論述。大致上爭議的重心在於，第一組「道義責任論」與「社會責任論」是以自由意志存在於否為中心，對於責任之本質進行討論；第二組「心理責任論」與「規範責任論」則是由兩者的對照闡明了責任的實質以及責任之構造；第三組之對立則是就行為人之哪一部份係責任理論所要探究者，對於責任之對象進行議論¹⁰。

第一項道義責任論與社會責任論第一款道義責任論

道義責任論是由Kant以及Hegel之絕對應報刑理論為源頭，是後期舊派刑法理論所採之責任理論，並且以意思自由作為基礎之應報刑理論為特徵¹¹，在此一責任理論之下，意思自由係具有責任能力之前提¹²，換言之亦即當行為人無自由意志時，即無責任能力可言，不具刑法上之罪責亦不構成犯罪。在道義責任論下，

10 淺田和茂，〈刑法総論〉[補正版]，2007 年 3 月，頁 267。

11 淺田和茂，〈刑法総論〉[補正版]，2007 年 3 月，頁 268。

12 淺田和茂，〈刑事責任能力の研究〉下卷，1999 年 12，頁 80。

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學者依據行為人具有之自由意志是否絕對而將之區分為古典的道義責任論以及近代的道義責任論，兩者之歧異在於古典之道義責任論認為行為人具有絕對之自由意志，而近代道義責任論僅認為因行為人之生物學上素質與社會學上環境不同，

僅具備相對之自由意志，並認為古典之道義責任論因人之意思決定不可能絕對自由而逐漸被捨棄¹³。

第二款社會責任論

社會責任論則係由19世紀末義大利Lombroso（1835-1909）發端之新派刑法學採取之責任理論，其特徵係以意思決定論作為基礎¹⁴。並自個人應為全體存在之社會本位主義所主張之責任理論，謂責任之根據在於行為人對社會之危險性，

利用刑罰的手段使具有危險性格者處於受社會防衛的地位¹⁵。社會責任論認為責任的根據在於人類生活於社會之中，就自己的行為負責時必須依據社會規範亦即法律規範之要求做出意思決定，若行為人未依據此一要求為意思決定之時，此時的社會非難即為其刑事責任，則刑事責任之本質應解釋為社會的責任較為妥當，

再者探究義大利學者Ferri的本意，可以認為社會責任論並非是以形而上之個人自由為中心的個人道義上的責任，而是以社會的道義作為其基礎，刑事責任則奠基於以社會道義為中心的社會責任論上¹⁶。又有學者認為社會責任論是以防衛社會為目的，在此一意義上責任毋寧解釋為「必須承擔的義務」，所以處罰犯罪者乃因行為人表徵其犯罪的性格而危及社會之故，而非因基於自由意志而於道義上追問其責任，欠缺倫理的非難性並認為不能謂係本來意義的「責任」¹⁷。

第二項心理責任論與規範責任論第一款心理責任論

心理責任理論是自古代結果責任開始奠基，將故意與過失作為責任的內容，

構成犯罪結構中的主觀面。在心理責任論之中，心理的事實包含故意過失的總和

13 洪福增，〈刑事責任之理論〉，1982 年 12 月，頁 53。

14 淺田和茂，〈刑法総論〉[補正版]，2007 年 3，頁 268。

15 洪福增，〈刑事責任之理論〉，1982 年 12 月，頁 13。

16 木村亀二著，阿部純二增補〈刑法総論〉[增補版]，平成 6 年 9 月增補版初版 10 刷，頁 324。

17 洪福增，〈刑事責任之理論〉，1982 年 12 月，頁 53。

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亦即責任，在此一概念之下責任能力係責任之前提，故意過失是為責任之種類

18。有學者論之心理責任理論係將行為與行為者內部之心理狀態理解為責任之實體，並依據心理狀態之差異將之區別為故意以及過失，當行為人認識自己行為之反社會性卻決意將之付諸時現實即為故意，當可能認識自己行為之反社會性卻未加注意而輕率做出行為時即為過失，且認為當具備責任能力時若存有故意或過失時即可追究行為人之責任，亦即將責任之內容認為係行為人之心理因素，其中不包含「非難」之要素。該論者並對於心理責任理論提出兩點批評，其一在於無認識過失時因對於結果之心理關係完全不存在，故應認為無責任可言與今日過失觀念不符；其二在於心理責任理論欠缺規範之要素，認為雖有與行為或結果相對之心理因素存在時，仍有因規範要素而否定可責性之可能¹⁹。日本學者木村龜二氏亦對於心理責任論提出以下三者批判，其一為之所以將故意以及過失種類認為是責任的根據，在於與故意或過失結果相對應的心理關係之存在，但在無認識過失的狀況下因認識根本不存在而心理的狀態亦不可能存在，要據此說明責任係不可能的；其二在於不同於故意，過失並非單純的心理狀態而含有注意義務違反此一規範要素，且規範要素是過失之本質所在，故不包含規範要素的狀況下將故意過失統一視為責任種類之概念是錯誤的；第三在於故意過失係單純存在之心理事實，並不具有價值性，在無價值判斷下是無法得到將之解釋為責任之結論²⁰。第二款規範責任論

相對於此規範責任論以「期待可能性理論」為中心發展，以非難可能性作為故意以及過失上位概念，此一非難可能性同時即為責任的實質概念²¹。對於規範責任論學者提出兩個特點，其一在於故意的內涵中必須包含對於違法性的認識，

此一意涵在於行為人之心理對於構成要件的認識應解釋為責任要素中「心理的或是存在論上的責任要素」，而對於違法論的認識應該解釋為「倫理的或規範的責

18 淺田和茂，〈刑法総論〉[補正版]，2007 年 3 月，頁 268、272。

19 洪福增，〈刑事責任之理論〉，1982 年 12 月，頁 24。

20 木村亀二著，阿部純二增補〈刑法総論〉[增補版]，平成 6 年 9 月增補版初版 10 刷，頁 298。

21 淺田和茂，〈刑法総論〉[補正版]，2007 年 3 月，頁 268。

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任要素」；其二規範責任論根本思想在於責任的非難或苛責係與行為的無價值性或者無價值判斷相關連，必須是行為人決意為違反刑法規範之行為，換言之係因為行為人不為適法行為之決意而為違法行為之決意，義務之違反始對於行為人之非難成為可能。據此適法行為之「期待可能性」即為責任非難之界限，當期待不可能時即可認為是阻卻責任之事由，而此處之期待可能或不可能並非以行為人本身作為標準，而係以社會之一般人作為平均標準處於行為人的地位以及場合時作為判斷標準²²。

惟有論者對於規範責任理論提出兩點批判，其一在於以期待可能性作為責任成立要素之一時，因外部存在有特殊情事時固無期待可能性無疑，惟當不存有特殊情事時因無期待可能性問題，則認為此與心理責任理論僅以故意過失等心理事實作為責任要素無差異。其二在於以期待可能性者作為責任規範要素時，其與故意過失作為責任之心理要素間之關係為何，若為規範要素包含在心理要素之中則與新道義責任論無異，若兩者為併行關係則發生故意過失的心理事實係被評價之對象，與期待可能性的規範要素做為評價兩者不可能共存於責任要素之中²³。第三項個別行為責任論、性格責任論與人格責任論

第一款個別行為責任論

個別行為責任論主張將責任非難的對象限定於個別的犯罪行為之中，是基於近代刑法以行為原理作為基本原則之要求。在此一概念之下，行為人的思想以及其他行為並非責任所要非難的對象²⁴。亦即行為人在為犯罪行為之過程中，該犯罪行為係出於行為人之特定具體決意，從而將行為者之特定行為與意思立於不可分割之地位，故將個別之具體行為以及該具體行為之決意作為責任評價之對象，

此說係以客觀主義之犯罪理論為基礎，為古典學派之責任論中心，有學者認為個

22 木村亀二著，阿部純二增補〈刑法総論〉[增補版]，平成 6 年 9 月增補版初版 10 刷，頁 299 以下。

23 洪福增，〈刑事責任之理論〉，1982 年 12 月，頁 29 以下。

24 淺田和茂，〈刑法総論〉[補正版]，2007 年 3 月，頁 272。

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別行為責任論亦即道義責任理論²⁵。第二款性格責任論

性格責任論是以主觀主義犯罪理論為基礎所建立之責任理論，認為所要非難的對象在於行為人之危險性，亦即其危險之性格，認為具有此侵害社會之危險性格者，為防衛社會之目的必須加以處分，此即所謂之責任。惟若僅因具有對於社會之危險即立刻加以處分時，即出現嚴酷非難之情形，是故此一學說主張者以犯罪表徵作為修正之標準，亦即其危險性必須以犯罪之形式顯現時，使得視為刑法上之問題加以刑罰或保安處分之防衛²⁶。

第三款人格責任論

人格責任理論鑑於個別行為責任論以及性格責任論之缺點，將上述二學說折衷，主張責任雖基於個別的行為責任，但仍通過個別的行為而對於行為人之人格進行非難。學者解釋古典犯罪理論學者Birkmeyer理論，認為其作為責任評價對象之行為之「性格」並非性格責任論所主張不可變之性格，而係行為人意志自由形成可變之性格²⁷。換言之人格責任論對於行為人個別行為進行非難時，同時去確定個人的部分人格與該特定行為之間之關係，當該部分人格是基於行為人自由意思所形成的時候，人格責任論透過對於行為的非難同時對於該部分人格進行非難，反之該部分人格非行為人自由意思選擇產生時，即對於該特定行為也無法非難。

第二節罪責理論比較與我國現狀

基於上述關於罪責理論之論述，初步可以發現並非所有責任理論均處於互斥的關係，又或者學者認為之所以出現理論對立的組別，係出於其所觀察的觀點之不同，若探討於責任的根源為何時則出現道義與社會責任之對立，如探討責任之內容為何時則出現心理與規範責任之比較，若討論責任要非難的對象為何時則有

25 洪福增，〈刑事責任之理論〉，1982 年 12 月，頁 33。

26 洪福增，〈刑事責任之理論〉，1982 年 12 月，頁 34。

27 洪福增，〈刑事責任之理論〉，1982 年 12 月，頁 36。

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個別行為、性格責任與人格責任之差異²⁸。惟責任理論發展歷史過程中，各理論間關係以及發展過程均有不同，故於本節中將以學者既有論述整理比較各理論之擅場。

第一項罪責理論比較

第一款道義責任論與社會責任論

道義責任論的是基於意思自由論為基礎，亦即採取非決定論，個人在行為上是存在有意思選擇的空間，在犯罪行為以外的其他行為之選擇是可能的時候，行為人卻仍然選擇了構成要件該當的違法行為，於此時對於行為者即可以追究道義上的非難，而對於行為人的刑罰就是此一非難以及應報的展現，此為古典犯罪理論所採取的責任理論。相對於此社會責任論基於意思決定論為基礎，個人的意思是先天的素質以及後天的環境所決定，否定了行為人為違法行為時其他適法行為的選擇可能性，所以責任的定義在於對於社會的危險行為之行為人，其危險性格的必須受到社會防衛的一定措施，受到此一地位即為責任之意義。同時在此一理論之下，除了刑罰以外更加上保安處分此種社會防衛的科處，此為新派刑法學下的責任理論²⁹。

惟本文的見解在於道義責任論而言，對責任之追究或言對於行為人之非難，

並非代表即為對於行為人之「應報」，蓋應報刑之主張係基於歷史上之潮流因素，對行為人不為適法行為之意志基於道義而予以非難，甚至以刑罰給予犯罪行為應報之態度，係刑法史上發展的一個過程，應該重視者在於此一理論之下，其所謂「道義」的內涵為何。蓋若道義責任理論中之道義係指一個社會族群內所形成之文化倫理，則在道義責任理論中所要非難應該在於行為人選擇了違反倫理的自由意志，基於這樣的非難應該給予何種的刑罰反而會因為道義的內容而產生輕重不同之差異，不必然產生嚴酷的應報刑之概念。

反之在社會責任論的立場，本文認為更有出現過酷刑罰之可能。蓋雖然社會

28 洪福增，〈刑事責任之理論〉，1982 年 12 月，頁 7。

29 淺田和茂，〈刑法総論〉[補正版]，2007 年 3 月，頁 270。

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責任理論之基礎在於否定行為人自由意志之決定論，但行為人一旦具有對於社會危害可能之表徵時，即必須受到社會防衛之處分一事，本身就是一個過度侵犯人權的狀態，蓋因當根本否定了行為人有自由選擇的可能之時，卻要求行為人受刑罰或保安處分之不利益地位，此唯一之合理化根據僅為了社會安全之目的。將之兩者置於同一層面討論之時，由於行為人本身不具有自由意志，其之所以為侵害社會之行為，係由於先天之素質素以及後天社會所造成之環境，而先天的素質係行為人不可選擇者，而後天環境係社會所塑造者，則社會塑造行為人為侵害社會之行為後，卻將行為人置於受社會防衛之不利益地位，此係一根本上之謬誤。

基於以上的衝突，有學者提出「新社會防衛理論」作為修正，蓋此說的特點在於並非採取社會責任理論之「決定論」，並且將實證主義刑法所排斥的價值觀帶入刑法之中，仍然重視行為人對於社會之責任感。同時新社會防衛理論相較於傳統的社會責任理論，並非單純消極的以防衛手段將行為人置於被防衛之地位，

而是積極的使行為人再社會化。故學者認為新社會防衛理論認為行為人之責任係同時具有「倫理性」以及「社會性」兩個性質，認為是道義責任論以及社會責任論之折衷學說³⁰。

惟本文見解認為新社會防衛理論根本上並沒有解決道義責任論以及社會責任論根本的問題，道義責任論之根本為提在於其非難的對象既然為行為人違反道義的自由意志，然道義的構成內涵為何卻僅能以社會生活之倫理性解釋之，其為何必須被遵循，或者其倫理價值何以得被法律所採納均未曾論及；再者行為人之自由意志之內涵為何，何以必須遵從「道義」此一標準，尚未在傳統道義責任理論中被討論，僅因為倫理性此一說法，或許在自然法概念之中得以被滿足，卻無法理解現今社會複雜之人際關係下多種類之犯罪類型。而對於社會責任論本文之批判以如前述，當今天在新社會防衛理論中，將社會的責任概念引入倫理性的概念時，僅能解釋為以倫理的觀點去理解社會防衛之必要性，而倫理之形成以及自由意志何以必須遵從倫理規範仍是無解。於是乎新社會防衛理論下，僅有社會復歸

30 洪福增，〈刑事責任之理論〉，1982 年 12 月，頁 19 以下。

(23)

此一概念係與道義或社會任理論不同，為此點應屬於刑罰或者刑法之目的所在，

與行為人之責任係屬於不同層次之問題。

第二款心理責任理論與規範責任理論

在心理責任理論之中將故意過失的結果視為是責任之內涵，亦即行為人心理的狀態即為行為人之責任，當行為人有意識的狀態之下，即因其有可能存有故意或者過失的心理狀態而即有責任。而在規範責任理論之中，藉由引入規範的價值評價，以行為人對於規範之認識、行為人是否合於規範之決意，以及是否存有期待行為人為合於規範行為之期待可能性，將故意以及過失建構成為責任評價之結果。

本文就學者對於規範責任論提出之疑點重新整理規範責任理論之結構，規範責任理論應該被理解成為三個層面，首先是關於規範意識的形成，亦即行為人對於規範存在有一定之認識，此認識可推論出行為人必須為合於規範行為之義務，

換言之當行為人無法形成對於規範之認識時，即無法以規範責任理論非難行為人之行為；其次在於行為人為行為之時其心理之狀態，針對此心理狀態之評價結果即為故意或過失之結果，而當行為人心理狀態不存在故意或過失時亦不能非難行為人；第三層面則是行為人為行為之時有無期待可能性，亦即有無存在特殊事由使行為人雖對於規範有所認識，亦有可非難之心理狀態，卻可能存在無法期待其不為違法行為之可能性。本文將規範責任理論理解為，規範意識係為責任中的價值層面，故意或過失狀態則是屬於行為人心理層面，而期待可能性則是屬於行為時客觀環境層面之議題。如此一來，前述學者對於規範責任理論之批判中關於期待可能性之議題，可以理解為當不存有特殊狀態時即可因對於行為人具有期待可能，而行為人竟違反此一規範之期待可被非難，故此一外部客觀存在之可能性仍為對於行為人進行非難時所必要之因素。其二關於期待可能性與故意過失等心理因素之關係，則可理解為主觀與客觀的併行要素。

惟本文至此仍須對於規範責任理論提出之疑義在於，首先規範意識之形成過程為何，以及規範意識之內涵為何，此牽涉到對於犯罪行為為評價時最根本之價

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值選擇問題。其次在於行為人為犯罪行為時其心理作用狀態為何，其牽涉規範責任論中主觀層面之評價對象之形成。第三在於學說上認為期待可能性係一般人處於行為人行為時點上，有無期待其不為違法行為之可能，按前述的理解是一個客觀存在的狀態，但本文認為所謂期待可能性者是否純粹為一客觀狀態，抑或係客觀事實與行為人主觀上交錯的狀態，尚有值得討論之空間。

第三款個別行為責任論、性格責任論與人格責任論

個別行為責任、性格責任與人格責任理論的比較上，首先要重視的問題點在於個別行為責任理論將責任非難的對象限縮在行為人個別的行為之上，此一理論可以說並非對於罪責理論提出新的理論，而可說是責任理論中道義責任、心理責任、規範責任的再度確認，可說是近代刑法行為主義下的基本原則。相對於個別行為責任理論，性格責任理論將認為非難的對象係行為人對於社會的危險性格，

具有此危險性格者即受到社會防衛的不利益。此學說實質上等同於前述之社會責任理論，在新派犯罪結構理論中，雖然基於經驗科學認為此一性格的形成非行為人得自由選擇者，但該歷史時期將社會置於個人之上，故易於引起過酷的刑罰。

相對於以上兩者，人格責任理論中責任非難的出發點在於個別的行為，但同時注重行為人為犯罪行為時其人格之構成，在相對自由意志之下認為人格之構成係行為人具有相對自由的選擇空間，是故在犯罪行為的非難過程中，要尋找促發此一行為之人格因素究竟是否為行為人所自由選擇之結果，若該行為背後的人格係行為人所選擇者，則當然的可以非難行為人之選擇，反之若行為人係無法自由選擇時，則不能認為該犯罪行為之責任應由行為人負擔。惟此說有一根本上之問題需要探討，當要藉由人格構成是否係基於行為人之自由選擇時，必須確定責任與行為人之人格特定構成部分間之因果關係，後方得就該被特定之人格構成部分去討論是否為行為人自由選擇者。但人格部分與行為之間的因果關係，在複雜因果之狀態下是否得以輕易的確認，此外即便得以確認其因果關係，則該人格是否基於自由選擇，對於自由選擇之定義仍有討論之空間。

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第二項各國與我國現狀第一款德國責任理論開展

古代歐陸刑法以客觀結果責任以及團體責任為基礎，凡對於共同生活有害之行為皆加以處罰，其責任之主體在於團體而非個人，團體責任之觀點因社會分工精細化而漸不當，逐漸轉變成為主觀化及個人化³¹。是故中世紀以及近世紀以來的轉變，19世紀後半對於犯罪行為主觀層面之重視，於是心理責任理論提出成為最初的責任理論。同一時期後期舊派基於意思自由以及應報刑為基礎，以道義責任理論作為判斷責任來源之基礎。19世紀末期基於自然科學發展，新派刑法否定自由意志下，改採以社會防衛作為責任的根源，於是乎社會責任論被提出並與道義責任論構成新舊派理論紛爭。而德國1897年帝國法院瘋馬案判決作為契機，於 20世紀之後以期待可能性為核心的規範責任理論相對於以往理論建立。

近代刑法的基本原則在於個別行為責任理論，但新派刑法學理論的性格責任論基於行為人的危險性格而對於行為人進行非難，舊派刑法理論在此一相對應的時刻，以及二戰前納粹刑法的時代，超越個別行為責任的人格責任論於是展開。

而二戰後由於對於納粹時代刑法的恐懼，以及對於責任主義的強調，道義責任理論、規範責任理論與個別行為責任理論的結合再次成為主流，但是由於刑法修正作業強調脫離形上學化、去倫理化以及世俗化，同時要脫離應報刑理論的主張，

刑事學在責任以外開始考慮犯罪預防之觀點，責任理論有必要重新討論以對此回應³²。

第二款日本責任理論開展

日本在明治時代前之律令制度採取官吏或家族的連帶責任，是標準的團體責任主義典型，而自明治時代繼受歐陸法以法國的責任理論，古典學派確立個人責任主義之後，個人、行為責任下具有責任能力以及故意過失的心理狀態方得以處

31 洪福增，〈刑事責任之理論〉，1982 年 12 月，頁 6。

32 淺田和茂，〈刑事責任の研究〉上卷，1999 年 12 月，頁 174 以下，淺田和茂，〈刑事責任の研究〉下卷，1999 年 12 月，頁 341 以下，淺田和茂，〈刑法総論〉[補正版]，2007 年 3 月，

頁269。

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罰，排除結果、團體責任的責任主義，以責任能力作為責任前提故意過失的心理狀態作為責任種類的心理責任論係為日本刑法該時主流。後德國刑法繼受時期，

日本同時受到歐洲刑法學派紛爭之影響，首先以接近新派刑法Ferri學說的牧野英一所提出之社會責任理論為有力學說。同一時期大場茂馬相對於此以Birkmeyer學說，提出舊派的刑法理論之道義責任論，之後滝川幸辰以及小野清一郎亦主張道義責任理論，兩者的對立展開日本的學派爭執。在此之後佐伯千仞介紹期待可能性理論為中心提出規範責任理論。1960年代之後關於意思自由之論爭開始後，團藤重光提出的人格責任理論以及平野龍一提出的性格責任理論相對，日本的責任理論基於刑法去倫理化以及世俗化的要求之下，目前仍在探索可供對應之新責任理論³³。

第三款我國責任理論開展第一目學說現狀

至於我國理論之開展，必須觀察繼受歐陸刑法後之發展，蓋因為繼受歐陸法體系前我國大陸地區採用之刑法係傳統中國式刑法³⁴，亦即對於行為人之行為是採取團體式的責任，非近現代西方式刑法的責任理論。惟1945年前大陸地區戰亂仍頻，對於刑法學說研究內容並未有深入的討論。當對於大陸地區，臺灣地區於 1945年前受日本統治，該時刑事理論係日本之理論。1949年國民黨政府遷移來台，學界對於刑法理論開始進行討論，惟我國繼受德日刑法學說頗深，而至1949 年二戰後德日關於責任理論已經發展至一個相對穩定的狀態，故我國刑法理論上關於罪責理論，以規範責任理論為通說。而我國學者關於規範責任理論範圍包含之罪責要素包括有責任能力、故意過失之罪責型態、不法意識，以及期待可能性等³⁵。

33 淺田和茂，〈刑法総論〉[補正版]，2007 年 3 月，頁 269。

34 我國大陸地區於民國初年實行西方式前，採行中國傳統式刑法，臺灣地區則於清末因馬關條約改為日本統治後，採行逐漸繼受西方式刑法。

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第二目我國實務判解現狀

至於我國法院判決見解中有明言所採取責任理論為何者，可以見臺灣高等法院89年上訴字第2925號判決，該判決理由第二點提及：「…且自學理上而言，所謂「過失」責任之有無，端視行為人是否違反其應注意之義務，結果之發生得否預見，行為人倘盡最大程度之注意義務，結果之發生是否即得避免，以資判斷，

如行為人已盡最大能力避免結果之發生，其結果縱使不免發生，仍不得將之非難於該行為人，此乃刑法採行意思責任主義、規範責任理論之當然結論。」亦即該判決表明我國刑事理論採取規範責任理論。又見桃園地方法院87年易字第3124號判決，判決要旨中即表明：「…又禁止命令對於行為人而言，其規範意義在於禁止行為人明知違法，竟又我行我素之決意，苟行為人以此心態違法，即為責任非難之根據所在，但此種規範責任，並非行為人一有違法行為之決意，即告成立，

尚必須一般人處於行為人行為當時之情況，在客觀上可為合法行為，而行為人竟實行違法決意時，始得加以非難，若有客觀情勢，不能期待其迴避產生違反義務之決意時，則不能對行為人論以責任之非難，蓋此乃基於「法律不要求不可能」

原則之當然結論，…」則可見除表明採取規範責任理論之外，更表明在行為人主觀意識以外更要客觀上得有可期待行為人遵守規範之可能，此及理論上之「期待可能性」見解。

參照上訴二判決結果，可知我國刑事實務上對於行為人之責任理論之態度，

採取行為人要有對於規範之認識，並有違反此一規範之決意（故意），或者是有對於注意義務之違反（過失），並客觀上需要有期待可能性之規範責任理論。

第三節小結

在以上的討論之後，雖然本文試圖重新建立責任之標準以及內涵，但面臨的問題仍然在於責任理論的選擇，唯有以現有的責任理論為基礎方得以繼續就精神病患不法行為之責任問題進行探討。惟要就罪責理論進行選擇之前，仍應該先就犯罪結構理論為選擇。

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第一項本文犯罪結構理論選擇

新舊刑法犯罪結構理論紛爭中，舊派刑法理論基於「意思自由→責任非難→

應報刑」此一路線之考量，與新派刑法理論「意思決定論→性格的危險性→社會防衛處分」路線的對立，雖可於立法層面上藉由刑罰與保安處分的二元主義得到緩和³⁶，惟根本的問題在於當犯罪理論結構的差異將影響各要素所置的位置，則必然影響責任理論之選擇，同時各刑法理論展開之原因也必然造成責任理論選擇上之差異。

第一款刑法理論簡介第一目前期舊派刑法理論

前期舊派刑法理論是由Feuerbach（1775-1833）所開啟的理論，是繼承啟蒙時代以來法治國家思想以及人性尊嚴思想之學說。其基礎在於心理強制說之一般預防理論，以罪刑法定主義以及罪刑均衡之前提，犯罪係對於權利之侵害，客觀的犯罪行為是處罰的對象，法律與道德或宗教有明顯不同。其重點之一在於心理強制說，藉由人皆不願受到刑罰之不利益而達到預防一般人犯罪之目的。重點之二則應該是犯罪行為本身係客觀存在的行為，亦即法所禁止且要處罰的行為係一客觀存在之事實³⁷。則在前期舊派刑法理論中，刑法所處罰者在於行為人之行為，且基於犯罪是權利的侵犯之概念，此一行為必然存在有侵犯到權利這一結果存在。

第二目新派刑法理論

新派刑法理論則是於19世紀後半開始，因社會快速變動所產生的刑法理論。

其特色在於以社會防衛作為其目的，對於犯罪進行防衛處分，同時避免犯罪者之再犯。在此說之下採取社會責任理論對於犯罪行為人進行分類，對生來犯罪人或改善不可能之常習犯罪人進行隔離無害化，改善可能之常習犯罪人與偶發犯罪人進行矯治，精神病犯罪人由醫療機構收容，激情犯罪人則要求其損害賠償等處遇

36 淺田和茂，〈刑事責任の研究〉下卷，1999 年 12 月，頁 342。

37 淺田和茂，〈刑法総論〉[補正版]，2007 年 3 月，頁 20。

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的個別化，採取之刑罰理論係目的刑理論，亦即特別預防理論³⁸。按此說理解下，本文認為新派的刑法理論所要處罰者，是行為人對於社會危險的性格或者說危險性，行為人是否為犯罪行為並不影響其危險之性格或危險性，即便以犯罪表徵作為是否發動刑法之標準，仍不改變其所要處罰者在於行為人性格之本質。

第三目後期舊派刑法理論

後期舊派是1871年德意志帝國成立的背景下，出現對於刑法理論精緻討論，

其繼承Hegel學派國家主義傾向應報刑理論，對於自然法的否定並肯定實定法的法實證主義為特色，此一時期中數位學者先後對於刑法學進行深入的論述。

Karl Binding（1841-1920）基於國家可要求國民服從之立場，認為犯罪的實質是對於國家權力規範之違反，此亦即規範說之奠基。在氏學者說法中，認為當違反規範時若刑罰手段係必要者，類推適用容許且肯定溯及既往處罰，對於罪刑法定主義出現懷疑。Ernst Beling（1866-1932）繼受前述Binding的規範說，認為犯罪是對於國家規範意思之違反以及法秩序之不符從，違反行為必須該當於刑法所規定之構成要件，此為構成要件論的展開，構成要件係價值中立的行為與違法性或責任並無關係，此一構成要件該當必要性建立再次結合罪刑法定主義與犯罪構成論。

Birkmeyer（1847-1920）則認為個人基於意思自由為犯罪行為之決意時對於行為加以道義上非難（道義責任論），此一非難係是以刑罰的方式實現，對於過去的犯罪行為予以應報，並非預防將來犯罪行為的手段。道義責任與社會責任的紛爭在1909年德意志刑法修正草案中以二元主義體現，後R. v. Hippel（1866- 1951）之統合說以及M. E. Mayer（1875-1923）的分配說則是對於新舊學派責任論之妥協³⁹。

第四目目的行為刑法理論

1930年代起德國經過Hellmuth von Weber（1893-1970年）、Alexander Graf zu

38 淺田和茂，〈刑法総論〉[補正版]，2007 年 3 月，頁 22。

39 淺田和茂，〈刑法総論〉[補正版]，2007 年 3，頁 23 以下。

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Dohna（1876-1944年）、Hans Welzel（1904-1977年）等學者發展之犯罪理論，基於Weber見解認為，行為之處罰必須就行為人是出於何種意思而為該行為作為判斷標準。亦即行為人之意欲係犯罪判斷之重要依據，故主觀要素必須在構成要件該當性之層次即加以判斷，而非在責任層次方加以判斷。zu Dohna認為故意並非罪責要素而是主觀構成要件要素，不法構成要件做為評價客體可區分為客觀不法構成要件以及主觀不法構成要件，在構成要件該當與否的判斷即應判斷有無故意之問題。Welzel的見解則基於目的行為論認為行為之基礎在於行為之目的性，在刑法之概念下即為故意，在故意犯罪的狀況中故意為一主要不法要素⁴⁰。日本學者亦指出過失犯係構成要件該當性所要判斷之客體，係存在有一指向構成要件結果以外結果之目的行為（非故意行為）存在，在過失犯構成要件部分中，不僅是非故意行為與結果之間具有因果關係便足夠，尚必須判斷行為人遂行非故意行為是否係客觀注意義務之違反，據此客觀注意義務之違反之非故意行為即為構成要件行為，亦即過失行為。因而過失犯之構成要件，與具有指向構成要件該當性故意行為存在之故意犯，兩者之構成要件係有區別者⁴¹。

第二款本文刑法理論選擇

犯罪之實質意義究竟為何？學說上有義務違反說、規範違反說、權利侵害說，以及法益侵害說等差異，本文認為犯罪之實質意義在於對於法益的侵害，理由在於啟蒙時代以來所建立之人性尊嚴傳統以及法治國家交互作用下，超個人的倫理義務，或國家意志制訂之規範皆不得置於個人之上，而應該本諸個人存在為其源頭。再者，對於權利的侵害類型不必然皆需要國家以最後手段性之刑罰處罰之，是故謂犯罪者即應該限縮於對於刑法所要保障法益之侵害，蓋此一侵害之危害性必要由國家以刑罰之手段加以處罰，以避免對於個人之人性尊嚴造成更大的傷害。亦即法益之保護即為人性尊嚴之維持，其兩者間為表裡之關係。

則刑法藉由規範個人行為之方式，其目的在於保護法益以及對於人性尊嚴的

40 林山田，〈刑法通論〉上冊，2003 年 11 月八版二刷，頁 164 以下。

41 福田平，〈目的的行為論と犯罪理論〉，1999 年 10 月復刻版，109 頁。

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維護，是故刑法理論以及責任理論之選擇必要的符合刑法預設的目的。本文認為後期舊派中構成要論展開後，構成要件是行為的形式客觀的要素，違法性是行為實質客觀的要素，責任則是行為實質主觀的要素，並且M. E. Mayer將構成要件與違法性分割後建立認識根據說⁴²，此說將構成要件認為是違法性之表徵，當構成要件該當時推定違法性之存在，當構成要件以及違法性的客觀事實存在之後，則行為人主觀上要具有責任之要素，方得以對於行為人加以非難。

選擇此說之理由在於刑法既然目的在於法益之保障，法益應該是為刑法之中心，如此一來行為是否侵害法益係犯罪構成最本質之部分，以違法性作為犯罪行為之實質要素故無疑問，而一個行為是否造成法益侵害之結果必然係由客觀層面觀察之，是故違法性係行為之實質客觀要素無疑。但是為了避免國家藉由刑法過度的侵害人民，同時也是人性尊嚴維持之必要，罪刑法定主義之原則是必須遵守的，是故構成要件論之存在，將侵害法益行為類型化之後，得以確定侵害法益行為或者說犯罪行為之外觀，則可以藉由形式層面觀察確定特定行為是否為刑法所要處罰之行為。而最後在於主觀的責任問題，刑法本身具有法律的規範訓誡意義存在，加以刑罰本質無論是應報刑或是目的刑皆對於行為人產生不利益下，犯罪之構成必須在行為上尋求可以苛責之部分，而之所以認為此一責任之本質係行為人主觀層面之問題，則與罪責理論選擇產生交互影響，將在下面進行討論。

第二項本文罪責理論選擇

基於對於刑法目的之認識，本文認為規範責任理論係可採之理論。惟規範本身並非單純國家意志之體現，而係因個人尊嚴保障必要所產生之實定法規範。蓋本文立場認為個人的價值應該置於社會或國家之上，則基於防衛社會立場所生之社會責任理論顯非本文所將採取之責任理論，此因社會責任理論中僅因行為人展現侵害社會性格即認為其有責任一事，實是將社會安全置於個人之上，非本文所能接受者，與之相同之性格責任論亦同。再者心理責任論因為僅具有故意過失之心理狀態內涵，其缺失已經學者批判如本文前所述，亦不為本文所採。則於規範

42 淺田和茂，〈刑法総論〉[補正版]，2007 年 3 月，頁 89。

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責任理論與人格責任理論之中，本文基於前述提出對於人格責任理論的疑問，認為人格責任理論在歸責或免責上過於模糊不定，並不適合刑法此種具有嚴酷性本質之規範，故選擇採取規範責任理論作為犯罪結構論述上之責任理論。

第一款規範內容之正當性

在採取規範責任理論之下，本文認為有必要就規範之正當性來源加以探究。

蓋因為今既承認刑法對於行為人苛責之依據，在於行為人故意或過失為違反規範之行為，並且具有責任能力又具有規範意識時，對於行為人自由意志作用結果加以非難，首先必須面對的問題即在於該規範之正當性。Reinhard Frank（1860- 1934）指出，「當行為人做出一違法行止，人們能由此而對他非難時，就必須把該行止罪責歸屬該行為人」。依其見解認為罪責是建立在規範命令之上，有關於心理學上事實狀態的價值判斷。是故以學界的見解認為，不法層面是論行為人

「應為」之問題，責任或言罪責則係因為行為人「能為」合於規範行為而不為，

故刑法以及社會得對之加以苛責⁴³。從這樣子的觀點觀察之，可以發現規範責任論下罪責的本質，是一種對於行為人可為合法行為，卻為不法行為的價值判斷，

而這樣子的價值判斷則是立基於法律之上。而根本性的問題在於，法律的本質就是一種價值，合法與不法本身即是對於行為的價值判斷，則法律這一價值判斷又立基於何者之上，牽涉能否將罪責此價值判斷正當化甚深，於此進入一個深層的命題，亦即刑法之正當化基礎何在。或許「正義」是最常用來回這個問題的答案，而對於正義的內涵千百年來人類卻無法普遍定義解釋。

第一目自然法主義與實證法主義

要解釋法律中正義之定義，首先很難不去想到關於自然法主義下對於法的定義，諸如自然法定義中最極端的形式，和天主教自然法傳統相關之定義模式認為

「存在有真正的道德或正義的原則，即使這些原則來自於上帝，人類還是可以依憑理性去發現，人類所制定的法律如果和這些原理抵觸，就不是有效的法律」

43 劉幸義，〈意志自由與罪責〉，中興法學 24 期，1987 年 5 月，頁 48。

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44。比較緩和一點的定義方式，於十七、八世紀中借用自然科學中關於「自然」

這個概念認為，如同其他的自然法則一般，對於法律法則人類並非發明而僅是發現，並非規定而僅是確定，其在於所有時空以及民族中都是不變的概念，其有效性超越恣意的立法者。⁴⁵在這樣邏輯下，法律所謂之正義即是一種亙古不變之存在，但對於其內涵仍舊無法定義。則依照自然法的概念下，當今天行為人之行為違反法律時除非法律本身就是不義，否則行為人之行為就是不義的行為，似乎也取得非難行為人之基礎。但要如何去確定法律本身是否是正義的？似乎僅能進入法哲學的領域加以探討，或者是基於宗教、道德等其他價值觀加以評斷。

反之與其相對應的實證法主義下，認為這是基於「法則」此用語的歧異性，

Stuart Mill對於Montesquieu所著《法意》的批評，認為自然法主義長久的混淆，

即在於將型塑自然的法則與要求人類行為的法律混為一談，前者是對於事實觀察的描述，而後者並非對於事實加以陳述，而是被建立的⁴⁶。於是乎認為當今天理性及科學對於正義無法定義時，意志和權力就必須接手加以定義；沒有人能知道何謂正義時，意志或權力就必須加以定義何謂正義。而如今已被普遍接受的概念是，除「制定的」、「實證的」法律以外並不存在有其他的法律⁴⁷。因而在極端的實證法主義下，正義與否似乎變得不是那麼重要了，或者說正義等同於威權意志的內涵，行為人違法之所要要被苛責的原因，也就是因為其行為違反了立法者的威權意志。

無論在哪一種學說底下，似乎都會得到行為人只要符合了罪責的條件，被認為有責任能力之後，其行為就是「不正義」而可被法律加以苛責，可將殘酷的刑罰施加在行為人身上這樣的結論。其差別僅僅在於其各自所謂的「正義」，自然法主義是來自於不可知的宗教神性、或者是世俗的道德等，其最終必然存在著一個先驗而不可被懷疑的神，或者是一種「因為大家都（應該）這樣」而無法被推

44 H.L.A Hart 著，許家馨、李冠宜譯，〈法律的概念〉，頁 205。

45 Gustav Radbruch 著，王怡蘋、林宏濤譯，〈法學導論〉，頁 43。

46 H.L.A Hart 著，許家馨、李冠宜譯，〈法律的概念〉，頁 240。

47 Gustav Radbruch 著，王怡蘋、林宏濤譯，〈法學導論〉，頁 44。

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翻的道德習俗；而極端實證法主義下，其不正義就是因為違反了法律（威權）意志的結果，而立法者為何制定這樣的法律似乎仍然是無法解決的問題，或許只能將一切歸罪於國家暴力的結果。如此無論是極端自然法主義或極端實證法主義，

定義的「正義」都顯得如此絕對而不可被質疑，則行為人為不法行為時由於行為違背法規範的「應為」，則只要行為人「能為」之狀況下，似乎就是「不正義」

而有理由對行為人加以苛責。

第二目正義論與精神分析法學

極端主義下的說法似乎無法合理化法律的存在，蓋若歸因於自然（神權）或威權意志，則普遍被接受的人權、自由、平等其所立基者，僅是自然或威權意志運作巧合之產物。似乎應該找尋一個可以正當化法律正義根源及其內涵之說法。

1971年法理學領域Rawls與Ehrenzweig分別出版正義論（A Theory of Justice）及精神分析法學（Psychoanalytic Jurisprudence）二書分別試圖對正義進行定義。

Rawls所關心的正義其核心價值在於自由、平等與福利，其所提出第一正義原則為「平等自由原則」，第二正義原則為「差異與補償原則」⁴⁸。Rawls認為正義是人類基於自由理性為求自身發展，在最初的狀態中所接受的原則，以界定社會構成的基本條款。而所謂的最初的狀態，在Rawls的說法中，相當於傳統社會契約論中的自然狀態，但他並不認為原初立場是一種真實發生的歷史狀態，只是一種純粹的假設狀態。正義原則選擇是在無知之幕籠罩下進行，此說法假設個人對於自身於社中所處的位置、階級地位，或對於先天的能力、運氣，以及心中的善惡觀念或心理傾向均不知的狀況下，由於無人能佔據特別有利的狀況，所以可以產生出公平協議的正義原則。並認為由於原初狀態的假設，所以在具有正義感、自我目的和能力的理性存有者（rational beings）亦即道德人（moral person）

個人間其關係均是相稱的，而這樣的關係被稱為「公平的」。⁴⁹簡言之，Rawls所認為之正義是在個人排除一切可能影響判斷的條件後，基於對等的關係所協議出

48 徐振雄，〈羅爾斯「第二正義原則」析論〉，軍法專刊第 45 卷第 4 期，頁 19。Rawls 著，李少軍、杜麗燕、張虹譯，〈正義論〉，頁13。

49 Rawls 著，李少軍、杜麗燕、張虹譯，〈正義論〉，頁 10-11。

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來的原則，其認為在這樣的狀況下，將出現的原則為：一、要求平等的分派基本權利與義務。二、如果發生經濟或社會的不平等，則應對弱勢者給予補償⁵⁰。

Ehrenzweig對於正義的概念則跳脫出傳統基於理性企圖對正義定義之方式，

基於Freud的精神分析理論對正義的概念為不同的定義。其認為人類處於絕對正義之追求以及各種不同正義價值間搖擺，其主因是混淆主觀上的「正義感」，以及客觀上得以引發正義感之「正義」。依Freud的看法人類除了求生存之本能以外，

「本我」中另具有攻擊的本能。攻擊本能尋求滿足下，「自我」因「超我」的監視無法滿足此攻擊欲望而產生緊張感，同時因為「超我」的存在，是故僅得以社會所許可之方式來消除此緊張感。正義感的發揮即是在文明發展過程中，逐漸形成的一種昇華作用，具有中性化意義之「正義」概念因而誕生⁵¹。據此說法，則個人在不同時期以及不同狀態下選擇的「正義」即會產生差異，相同的部分反而是個人對於正義的感情，而不同個人間由於其心理上作用不同之結果，似乎連正義感都會出現些許差異，但根源於「超我」亦即「規範我」在相同文化下應該類似之緣故，或許可以推論一般正常人在這樣的理論之下，會產生有差異但大致相同之「正義感」。

對於以上兩者說法，明顯的可以發現出自不同方向尋求正義之根源，Rawls 將正義之根源認為在個體間之理性溝通，Ehrenzweig則認為正義來自於個人內心欲望作用。兩學說各自有其根本上的問題存在，Rawls的說法中所假設的原初狀態根本未曾在人類的歷史上存在過，個體即便對於自身所處之社會地位天賦，以及個體間優劣差異全然不知，但在彼此協議的過程中會越來越清楚個體間的差異，諸如生理上的體能等，這樣的原初狀態即便在協議開始被假設存在的，能否維持到協議的結束都是一個很大的疑問。而Ehrenzweig的說法，能否出現普遍被接受的正義則是其問題所在，每個人類個體即便從生物學的角度認為是相近的，

其心理歷程基於不同家庭文化背景也會產生不同的運作結果。或者僅能認為刑法

50 Rawls 著，李少軍、杜麗燕、張虹譯，〈正義論〉，頁 13。

51 陳麗玲，〈精神分析法學之研究〉，國立臺灣大學碩士論文，1994 年 6 月，頁 94-96。