第四章 美國武裝無人機面臨的重要國際法問題
第二節 美國使用武裝無人機是否符合區分原則
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應該受到實際武裝攻擊時才能行使自衛權，且行使的時機應該由客觀標準來判斷
74，由此可見預防性自衛並不包含在狹義自衛權的範疇中；再者，當地國同意受 害國對其境內使用武裝無人機執行空襲是否可以解除其不法性亦是有爭議的，雖 然根據《國家責任公約》草案第二十條規定當事國有效表達同意可以解除他國行 為的不法性，但是亦有學者認為如果當事國涉及的國際義務是以絕對規律為基礎 者則同意並不能排除國家的不法性，因為是類規則不能透過國家間的合意排除適 用75，而禁用武力原則已經為國際法院於 1986 年「尼加拉瓜控美案」確認為絕 對規律，所以建立在當地國同意下的預防性自衛其合法性仍是有爭議的；最後，
就當地國的能力而言，國際法院在 2004 年「對被佔領巴勒斯坦領土修建隔離圍 牆的法律後果案」的諮詢意見以及 2005 年「剛果民主共和國控烏干達案」中皆 表示在受害國實施自衛權之前當地國應該盡一切能力控制境內武裝份子76，並非 受害國可以逕自以當地國無力控制作為理由發動武裝攻擊。承上述三點來看，使 用武裝無人機進行自衛仍應該以《聯合國憲章》第五十一條作為基礎，遂行預防 性自衛的合法性仍具有高度爭議。
第二節 美國使用武裝無人機是否符合區分原則
依據國際紅十字委員會的見解，武裝衝突法乃是一系列規則用來在武裝衝突 時保護沒有參與或已退出敵對戰鬥的人士，及限制戰爭所用的方法及手段者77。 武裝衝突法的法源涵蓋了習慣國際法與國際公約，而國際條約方面又可以分成兩 個系統分別是：海牙法系統、日內瓦法系統；海牙法系統指的是 1899 年與 1907
74 Stanimir A. Alexandrov, Self-Defense Against the Use of Force in International Law (Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International, 1996) , pp.40~62.
75 丘宏達，前引書，頁 775。
76 Case Concerning Armed Activities on the Territory of Congo (Democratic Republic of the Congo v.
Uganda), Judgment of 19 December 2005, p.139.
77 International Committee of Red Cross, "Discovery the Red Cross," International Committee of Red Cross, <https://www.icrc.org/eng/assets/files/other/icrc_002_0790.pdf >(24.3.2015), p.14.
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年兩次海牙和平會議所通過的一系列公約為核心內容，其內容主要包括－戰爭的 開始與結束、作戰方式的限制、使用武器的限制等，規範的對象主要是戰爭行為 本身78；日內瓦法系統則是包括了 1949 年四個《日內瓦公約》、1977 年與 2005 年三個《日內瓦公約附加議定書》其核心內容則是保護已經退出戰鬥或者是未參 與戰鬥的人79。目前，由於 1977 年兩個《日內瓦公約附加議定書》已經涵蓋了 部分海牙法系統的規範，使得兩個法律系統已經逐漸合而為一80。
武裝衝突法的規則一般被認為是過去習慣國際法的成文化，加以武裝衝突法 已經被普遍視為習慣國際法，對全體國家均可以產生拘束力，其依據有二：首先 是 1899 年第一次海牙和平會議時俄方代表馬爾頓所提出的聲明，該聲明後來被 寫入《海牙公約》的前言是為《馬爾頓條款》，根據該條款即使國際公約沒有明 文規範，平民與戰鬥員依舊受到源於人道原則和公眾良心的國際法原則保護和支 配81；再者是前述的前南斯拉夫國際刑事法院在「塔迪奇」案中已經確認武裝衝 突法原則為習慣國際法，因此任何國家即使沒有批准或加入《海牙公約》或《日 內瓦公約》仍然受到武裝衝突法規則的拘束。
一、區分原則的涵義：
在武裝衝突法中最重要的核心概念非區分原則莫屬，其主要精神在於避免平 民受到戰爭的傷害。區分原則由來已久，在 1625 年格老秀斯(Hugo Grotius)的著 作《戰爭與和平法》(The Law of War and Peace)中表示「在戰爭中拿起武器的人 應該受到懲罰，但是未參戰者則不應受到傷害。」82；除此之外在 1868 年《聖彼 得堡宣言》中亦表示「文明的進步應該具有盡可能減輕戰爭帶來的苦難的效果；
78 丘宏達，前引書，頁 1124。
79 同上註，頁 1124。
80 同上註，頁 1125。
81 同上註，頁 1126。
82 Hugo Grotius, Stephen C. Neff ed, On the law of war and peace (New York: Cambridge University Press, 2012), p.390.
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國家在戰爭中的合法目標應該是削弱對方的軍事力量」暗示平民不應該成為攻擊 目標83；然而，直到 1977 年《日內瓦公約第一附加議定書》出現，區分原則才 首次成文化。
根據 1977 年《日內瓦公約第一附加議定書》第四十八條規定「為了保證對 平民居民和民用物體的尊重和保護，衝突各方無論何時均應在平民居民和戰鬥員 之間和在民用物體和軍事目標之間加以區別，因此，衝突一方的軍事行動僅應以 軍事目標為物件。」84所以軍事行動中只有軍事目標可以視為合法的攻擊目標，
也只有軍事目標才可以受到攻擊。軍事目標包括：戰鬥員、軍事物體，前者如步 兵、軍官，後者則是坦克、防禦工事等。按照 1977 年《日內瓦公約第一附加議 定書》第四十三條規定一國武裝部隊的成員是為戰鬥員，其享有合法戰鬥員的法 律地位，因此其享有從事戰鬥以及被俘後獲得戰俘對待的特權85，但是相對來說 其亦是軍事行動中的合法目標，在其投降或負傷喪失戰鬥能力之前隨時都會受到 來自敵方的攻擊86；反之《日內瓦公約第一附加議定書》第五十條規定，除四十 三條規定之武裝部隊成員以及民兵等非正規部隊外即為平民87，平民沒有直接參 與戰鬥的權利，但是享有免於在戰鬥中成為攻擊目標的權利，若對於人員的法律 地位有所疑惑時依據《日內瓦公約第一附加議定書》第五十條規定對於一人是否 具有平民地位感到疑惑時應該將其視為平民88。
但是現實情況中平民是有可能違反規定參與戰鬥的，舉例來說：第二次世界 大戰期間，西歐國家境內均有平民組成的抵抗勢力對抗納粹德國的佔領，是類抵
83 International Committee of Red Cross, "St Petersburg Declaration 1868," ICRC,
<https://www.icrc.org/applic/ihl/ihl.nsf/Article.xsp?action=openDocument&documentId=568842C2B9 0F4A29C12563CD0051547C>(26.6.2015).
84 1977 年《日內瓦公約第一附加議定書》第 48 條；參考國際紅十字會官方網頁。
85 1977 年《日內瓦公約第一附加議定書》第 43 條；參考國際紅十字會官方網頁。
86 Michael Lewis, Emily Crawford, "Drones and Distinction: How IHL Encouraged the Rise of Drones," Georgetown Journal of International Law, Vol.44, No.3 (May 2013), p.1141.
87 1977 年《日內瓦公約第一附加議定書》第 50 條；參考國際紅十字會官方網頁。
88 1977 年《日內瓦公約第一附加議定書》第 50 條；參考國際紅十字會官方網頁。
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抗組織並非該國的正規武裝部隊僅是一群攜帶武器的平民而已。有鑑於此種情況 1977 年《日內瓦公約第一附加議定書》第五十一條第二款規定平民在直接參與 敵對行動時將不受平民地位保護，也就是當平民直接參與戰鬥時是可以成為合法 的攻擊目標的89。然而《日內瓦公約第一附加議定書》並未明確說明「直接參與 敵對行為」(Direct Participation of Hostility)的涵義為何，而且因為平民一旦退出 敵對行為即恢復平民受保護的地位，因此如何計算直接參與敵對行為的期間也成 為了問題。以色列最高法院在 2006 年的「定點清除案」(Public Committee Against Torture in Israel v. Government of Israel)中針對「直接參與敵對行為」的意義發表 了看法，法院認為不論是過度擴張或是過度限縮「直接參與敵對行為」的涵義都 是有害的，因此法院以個人在衝突中扮演的角色來判斷其是否有直接參與敵對行 為90；依據法院的見解：情報收集、部隊運輸、彈藥補給以及武器操作均屬於直 接參與敵對行為的範疇，若是：提供食物、擔任戰略顧問、協助籌措資金或負責 宣傳事宜者則不屬於直接參與敵對行為。此外，法院也針對直接參與敵對行為的 期間發表意見，法院認為當前對於如何計算直接參與敵對行為的期間並沒有共識，
但是法院承認當平民退出敵對行為後應該恢復受到保護的地位。
為了釐清「直接參與敵對行為」的意義，國際紅十字會於 2009 年發佈了《對
「直接參與敵對行為」的概念的解釋性指南》(Interpretive Guidance on the Notion of "Direct Participation of Hostility")進行解釋，根據該指南的解釋「直接參與敵對 行為」應該是平民在交戰時所採取的特定行為，該行為必須符合以下三個要件：
達到傷害門檻、直接的因果關係、具備戰鬥的意圖91。首先，該行為在客觀上可 以對敵方的軍事行動或能力造成不利影響，或者是該行為會對受保護的人或物體 造成傷亡或損害，該行為造成的效果僅需客觀上認知到有可能產生而非實際造成
89 1977 年《日內瓦公約第一附加議定書》第 51 條第 2 款；參考國際紅十字會官方網頁。
90 Michael Lewis, Emily Crawford, op. cit., pp.1129-1135.
91 Nils Melzer, Interpretive Guidance on the Notion of Direct Participation in Hostilities under International Humanitarian Law (Geneva: ICRC, 2009), pp.43-46.
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即可視為達到「傷害門檻」(Threshold of Harm)92；其次，該行為或者是與之配 合的軍事行動必須與可能造成的傷害有直接的因果關係；最後，並非所有不利於 軍事行動的行為都是直接參與敵對行為93，是類行為必須本質上是為了達到前述 的傷害門檻而設計的才算是直接參與敵對行為，意即行為本身具備有戰鬥的意圖 (Belligerent Nexus)94。至於參與期間應該如何定義，該指南認為從行動準備到完 成自戰場的撤離算是完整的參與期間，此一期間內直接參與敵對行為的平民將不 享有公約所賦予的受保護地位95。
除了「直接參與敵對行為」的涵義不明外，另一個有關區分原則的爭議是非 國際性武裝衝突中非國家參戰方的戰鬥員界定問題。傳統的國際性武裝衝突中可 以藉由軍服或醒目的標誌來區分戰鬥員與平民，若有平民參與戰鬥則可以透過是 否有直接參與敵對行為來判斷其法律地位；然而當今武裝衝突以國內性武裝衝突 居多96，涉及的交戰方為一國的正規武裝部隊與境內的非正規部隊，而後者往往
除了「直接參與敵對行為」的涵義不明外，另一個有關區分原則的爭議是非 國際性武裝衝突中非國家參戰方的戰鬥員界定問題。傳統的國際性武裝衝突中可 以藉由軍服或醒目的標誌來區分戰鬥員與平民，若有平民參與戰鬥則可以透過是 否有直接參與敵對行為來判斷其法律地位；然而當今武裝衝突以國內性武裝衝突 居多96，涉及的交戰方為一國的正規武裝部隊與境內的非正規部隊，而後者往往