第三章 檢察權在中國司法體系的定位
第二節 行政權？司法權？一個檢察權無解的爭論？
中國檢察權的性質，牽涉到檢察機關的定位及檢察改革的重大理 論，也是檢察理論研究中的根本問題65。檢察權的性質，由於受到國 家社會和政治制度的影響，因而表現出不同的屬性。在三權分立下，
國家權力被分為立法、行政和司法三部分，由議會行使立法權，總統 或首相行使行政權，法院則行使司法權，三權之間相互獨立、平等和 制衡，而檢察機關在國家權力結構中沒有獨立的憲法和法律地位。對 於西方檢察機關權力屬性的定位，主要分為兩種情況：其一，在英美 法系國家，檢察機關應當定位為行政機關，檢察權屬於行政權。其二，
在大陸法系國家，由於歷史上形成的原因，多數的檢察機關都附屬在 法院內，實行形式上辦公的「審檢合署」，具有司法行政一體化的形 式，並且檢察官和法官在管理體制和待遇方面基本上都相同，只是檢 察機關的領導機構一般都隸屬在行政機關，因此導致人們對其權利屬
64 鄭雅芳，大陸地區檢察職權之研究，第 42 頁，中國文化大學法律學研究所，2004 年。
65 張智輝，「2000 年檢察理論研究綜述」，人民檢察，第 15 頁，2001 年 1 月。
性給予不同評價66。而中國檢察機關的性質，不能與西方檢察機關的 屬性來比較和衡量，因為中國的社會制度、政治制度和司法制度，均 與西方資本主義有很大的差別。檢察制度作為政治制度和法律制度的 重要組成部分，必然依附在國家的基本政治制度和法律制度而存在，
所以有學者認為，在中國設立法律監督機關，既非開國領袖們的心血 來潮，也不是憲法制定者的隨意所致，而是中國的國體、政體、國情 和傳統制度所使然67。
按照現行中國司法體制中，憲法規定檢察機關是國家的法律監督 機關，而且須依據法律規定獨立行使檢察權，不受行政機關，團體和 個人的干涉。然而，關於檢察權以及檢察機關的定性，學術界仍然存 在諸多爭論，而未能達成共識。有鑑於此，仍須對於檢察權的基本理 論進行探討之：
第一項 檢察權性質的爭論
一、關於檢察權定位爭論
關於檢察權及檢察機關性質的定位，主要有下列幾個的論點：（1）
檢察權是行政權，檢察機關是行政機關68；（2）檢察權是司法權，檢 察機關為司法機關69；（3）檢察權和檢察機關具有司法與行政的雙重 屬性70；（4）檢察權是法律監督權，檢察機關係法律監督機關71。對於 上述觀點分歧，簡單地贊成或否定均非不適宜，畢竟關於檢察官的角 色定位以及檢察權的性質，本身就是訴訟法學史上長久以來的爭議。
66 有學者指出西方國家檢察權的不確定性或兩面性，主要係受兩個方面原因造成：一 是受「三權分立」政治體制的局限，檢察權儘管具有司法屬性，但在「三權」中沒 有一席之地，只能作「兩掛」處理；二是基於分權制衡的需要所進行的刻意安排，
為實現行政權對司法權的制約和監督，所以「將檢察機關的根須置於行政權的土壤 中，讓檢察官對法官裁判的結果給予監督」。參張智輝主編，中國檢察－強化法律 監督的制度設計，第 98 頁，北京大學出版社，2004 年。
67 朱孝清，「中國檢察制度的幾個問題」，中國法學，第 108 頁，2007 年第 2 期。
68 郝銀鐘，「檢察權質疑」，中國人民大學學報，第 74 頁，1999 年第 3 期。
69 龍宗智，「論檢察權的性質與檢察機關的改革」，法學，第 4 頁，1999 年第 10 期。
70 龍宗智，前揭註 69，第 5 頁。
71 譚世貴，中國司法改革研究，第 309-322 頁，法律出版社，2000 年。
二、檢察權的性質爭論
關於檢察權的性質之爭，係一個普遍性的難題，因為中外對於檢 察官的角色及檢察權的性質論爭，在學術背景和理論目的上，存在著 一定的歧異。在德、法、日等國討論檢察官的角色定位，其目的主要 是解決檢察官的「獨立性」問題，即是否給予檢察官在職權行使、身 份待遇、職務升遷等類似於法官的獨立性的保障。如果將檢察官定位 為純粹的行政機關，且檢察權為純粹的行政權，即當然不應對檢察官 適用類似於法官的司法獨立原則及其身份保障的條款，然而如將檢察 官定位為具有司法屬性的官署，且檢察權為司法權的一種，則毫無疑 間地應當對檢察官同等適用法官的司法獨立原則及其身份保障條 款。對此有學者指出，在德國理論上探討檢察官的等同於法官的角色 定位，其目的在於將檢察官之人身及事務獨立性等身份保障推向憲法 層次，以求取其獨立自主性，並防範行政濫權72。由此可知，在理論 上要研究檢察權的性質以及檢察機關的定位，其出發點和最後目的，
係要解決檢察官的獨立性及其身份保障的問題。惟在中國，對於爭論 檢察權的性質以及檢察機關的定位時，其目的並非著眼在解決檢察機 關獨立性的問題，主要係要對於檢察機關的部分許可權加以明確界 定，即從檢察權的性質出發評斷檢察機關是否應當享有某些職權，實 際上係要試圖解決檢察機關具體職權的配置問題。例如，有學者反對 檢察機關擁有法律解釋權，其理由就是認為檢察機關係類似於行政機 關，而法律解釋權屬於司法權的行使，應專屬由法院為之，所以據此 得出結論，檢察機關不應當享有法律解釋權，也有學者反對檢察機關 行使偵查權，因檢察機關作為法律監督機關，不應當既當運動員又身 兼裁判的角色73。
第二項 檢察權的雙重性質
一、司法權與行政權的特徵
以司法權與行政權兩相比較，在運作方式上的區別在於：在目的 上，司法權追求的是合法性，其運作的方式，係經由適用法律對具體
72 林鈺雄，前揭註 14，第 93 頁。
73 崔敏，「為什麼檢察制度屢受質疑」，法學，第 20 頁，2007 年第 9 期。
爭議作出適當的裁決；而行政權追求的則是合目的性，其運作的方 式，在保障國家法律法規的具體實現為目的。再者，司法權係一種獨 立性權力，司法官以法律為唯一的上司，而只服從法律，在組織機構 和職務活動上均有獨立性；而行政權是一種單元性權力，行政官員必 須遵守上命下從的組織原則。
二、關於檢察權性質的爭論
雖然關於檢察權的性質，雖有前述的四種論點，惟仍以前三種的 論點為較多人採取。
（一）行政權的特徵
檢察權所具有的行政特徵如下：第一、行政權的運作目的，在於 保障國家法律法規能確實遵守，而檢察權的首要目標，也是以刑罰法 規的具體實現為目的的。所以日本實務界認為，檢察權有著一種追求 刑罰權行使的國家目的之行政作用，在這個意義上，檢察權具有行政 權的部分特徵74。第二、行政權作為一種塑造性的權力，強調的是積 極干預及主動追究。從檢察權的發動而言，貫徹的並非審判權中不告 不理的被動性原則，而是行政權的積極干預及主動追究的行事原則。
檢察機關掌控偵查權和控訴權，一旦檢察機關知悉有犯罪情事，即應 當發動偵查程序開始調查，並在此基礎上提起刑事控訴。由此可見，
檢察機關主導的偵、控程序，在啟動和運作上均具有高度的機動性和 應急性的特徵，此與審判程式的運作並非完全相同，且在刑事訴訟偵 查程式，檢察官必須主動偵查犯罪，如因告訴、告發、自首或其他情 事發現有犯罪嫌疑者，並應開始主動偵查，而司法警察機關亦是如 此，而具有積極主動之行政本質，此種特色與法官的不告不理的原則 形成對比75。第三、檢察權的內部採取的是行政權的結構和運作方式。
從檢察權的內部結構觀察，檢察機關實行上命下從、上下一體的組織 原則和工作機制，這是一種典型的行政管理模式，其內容具體包括：
74 （日）日本法務省刑事局編、楊磊等譯，日本檢察講義，第 12 頁，中國檢察出版 社，1990 年。
75 康順興，「刑事訴訟適用正當法律程式原則之探討」，刑事法雜誌，第 43 卷第 4 期，
1985 年。
（1）指揮命令：即檢察機關執行職務，必須服從監督長官之命令，
這與法官依據法律獨立審判，只服從法律的情形完全不同。各級檢察 官在檢察一體的原則下，被納入上命下從的階層組織，以檢察總長為 頂點，形成金字塔階層的命令服從關係。（2）職務承擔：既然全國檢 察官上下一體，則檢察總長及檢察長自然有權親自處理下級檢察官的 事務，此稱為職務承擔權。（3）職務移轉：檢察總長、檢察長並有權 將下級檢察官的事務，移轉交由其所指揮監督的其他檢察官處理之。
（二）司法權的特徵
檢察權同時也具有司法權的特徵：第一、檢察權的運作同樣追求 合法性，即以維護法律和公共利益為目標。現代檢察權本質上是一種 程序化、法治化的權力，檢察權的行使受到法律的嚴格約束，檢察權 的行使除追求合目的性之外，同樣也追求合法性，意即檢察機關的行 為必須具有法定性、合法性。所以理論上認為，檢察機關具有法律守 護人的地位，其追訴活動係以實現客觀法意旨，並追求真實與正義為 目的 。因此，檢察機關的上下一體原則，受到法治原則的限制，對 於上級的違法指令，檢察官可以拒絕服從，也就是說法律的遵守高於 上命下從的原則。檢察官處理檢察事務方面，係具有自己決定和表示 國家意志的獨立機關，而非唯命是從地行使檢察權，此即檢察官之所 以被稱做獨任制機關的原因76。對於上級的不當指令，有日本學者認
檢察權同時也具有司法權的特徵：第一、檢察權的運作同樣追求 合法性，即以維護法律和公共利益為目標。現代檢察權本質上是一種 程序化、法治化的權力，檢察權的行使受到法律的嚴格約束，檢察權 的行使除追求合目的性之外，同樣也追求合法性，意即檢察機關的行 為必須具有法定性、合法性。所以理論上認為，檢察機關具有法律守 護人的地位，其追訴活動係以實現客觀法意旨，並追求真實與正義為 目的 。因此，檢察機關的上下一體原則，受到法治原則的限制，對 於上級的違法指令，檢察官可以拒絕服從，也就是說法律的遵守高於 上命下從的原則。檢察官處理檢察事務方面，係具有自己決定和表示 國家意志的獨立機關，而非唯命是從地行使檢察權，此即檢察官之所 以被稱做獨任制機關的原因76。對於上級的不當指令，有日本學者認