第三章 醫師親自診察之法律義務與例外
第二節 醫師法上之親自診察義務
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第二節 醫師法上之親自診察義務 第一項 法律文義解釋
醫師親自診察義務在法律上之規範為醫師法第 11 條：「醫師非親自診察，
不得施行治療、開給方劑或交付診斷書。但於山地、離島、偏僻地區或有特殊、
急迫情形，為應醫療需要，得由直轄市、縣 (市) 主管機關指定之醫師，以通訊 方式詢問病情，為之診察，開給方劑，並囑由衛生醫療機構護理人員、助產人員 執行治療。前項但書所定之通訊診察、治療，其醫療項目、醫師之指定及通訊方 式等，由中央主管機關定之。」
依照醫師法第 11 條前段規定，醫師非親自診察，不得施行治療、開給方劑 或交付診斷書，此為一般所稱之親自診察義務。從法條上解讀其文義，可將之解 釋為「施行治療，開給方劑或交付診斷書之醫療行為，必須經過醫師親自診察完 畢，方得為之。」其中施行治療，開給方劑或交付診斷書可認為是醫師經過診察 判斷之後，對判斷結果進行醫療上之治療、開給處方藥劑，並將之紀錄在診斷書 上之行為，此無論在解釋或適用上均無爭議。
而何謂「醫師親自診察」？文義解釋應係醫師對病患親自以視覺觀察，並藉 由嗅診、觸診及診斷報告或病患之病史綜合歸納分析，透過醫學專業背景知識綜 合判斷，而產生診察判斷結果之過程40。
較易產生疑義者，係何謂「親自」？親自是否侷限於「當場」？即醫師是否 需要當場對病患之病情進行診察，否則即違反親自診察義務？學者和法院實務有 不同見解，而醫界學者和法界學者之解釋亦有所分歧，以下本文將就不同學說及 實務見解歸納，並分析各說之優缺點。
40 274-275，2014 年。
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在 United States v. Orta-Rosario 案，法官認為醫師之診察，應至少包含一次44 “A ‘valid prescription’ is defined as a prescription issued for a legitimate medical purpose in the usual course of professional practice by a practitioner who has conducted at least one in-person medical evaluation.” United States v. Orta-Rosario, 469 F. App'x 140, 144 (4th Cir.
2012).
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當面診察，通常是在醫師第一次接觸病患時，後續之診察再由醫師就個別情形判 斷是否需要再進行當面診察。
在折衷說之見解下，由於醫師對於已當面診察過之病患，應已對其有一定程 度之認識，若依其專業判斷，認為之後之診察無須每次當面為之，亦可開給藥方 或診斷書，採此說尊重醫師之專業，並在診察之方式上予以適當之彈性。
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第三項 法院見解 第一目 形式意義診察說
此說又可稱之為每次診察說，認為醫師法第 11 條第 1 項前段規定醫師非親 自診察，不得施以治療、開給方劑或交付診斷書，旨在強制醫師親自到場診察，
以免對病患病情誤判而造成錯誤治療或延宕正確治療時機，尤其於高危險性 的病患而言，病情之變化難以估計，在每一個至關重要的病情變化時，醫師 自有親自到場診察的注意義務及作為意義，依相應的診察給予正確、妥適的 處置治療，以保障醫病間雙方的權益，我國多數法院採此見解45。
最高法院認為，醫師法第 11 條第 1 項前段規定：「醫師非親自診察，不得施 以治療、開給方劑或交付診斷書」，旨在強制醫師親自到場診察，以免對病患病 情誤判而造成錯誤治療或延宕正確治療時機，尤以高危險性之病患，其病情瞬息 萬變，遇病情有所變化，醫師自有親自到場診察之注意義務及作為義務，依正確 之診察，給予妥適之處分治療，以保障醫、病雙方權益，因此，該規定能否限定 解釋為醫師曾為病患診察，自認瞭解病情，病患之病情若有變化，亦可依以前診 察之認知，省略再次診察之手續，逕指示醫師以外之醫療人員，例如護士逕為治 療？非無疑竇，又護士所受訓練，偏重護理而非醫療，縱使經驗豐富之護士，亦 不能取代醫師之診察46。
依據最高法院之見解，所謂親自診察義務，規範重點為強制醫師親自到場診 察，以免對病患病情誤判而造成錯誤治療或延宕正確治療時機，尤以高危險性之 病患，其病情瞬息萬變，遇病情有所變化，醫師自有親自到場診察之注意義務及 作為義務，依正確之診察，給予妥適之處分治療，以保障醫、病雙方權益。最高 法院並強調，經驗豐富之護士，亦不能取代醫師之診察，並表示醫師不得依以前
45 參照最高法院 94 年度台上字第 2676 號判決、最高法院 95 年台上字第 3476 號刑事判決、臺灣 高等法院 102 年度醫上訴字第 6 號刑事判決。
46 參照最高法院 94 年度台上字第 2676 號刑事判決。
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診察之認知而直接指示醫師以外之醫療人員直接治療病患47。
因為完整之病情檢查診斷係建立在視診、嗅診及觸診等身體檢查上，非當面 難以為之，將親自診察解釋為當面診察對病患之保障較為周延，此外，以是否當 面診察來判斷醫師是否有盡其親自診察義務，在舉證責任上相較於實質診察說更 為容易，在醫療糾紛舉證責任分配中，此見解對病患較為有利，或可因此解釋為 何法院多採取形式診察說來判斷醫師是否有盡其親自診察之義務。
第二目 折衷說
有法院見解認為，醫師法第 11 條之立法精神在規範醫師對從未診視過之患 者，於病情不明情況下而予以處方之行為；若該患者已經詳細檢查，病情明顯，
醫師任何處置皆有所本，即應不屬醫師法第 11 條處罰之範疇48。
然而，該規定能否進一步解釋為醫師曾為病患診察，自認瞭解病情，病患之 病情若有變化，亦可依以前診察之認知，省略再次診察之手續，逕指示醫師以外 之醫療人員，例如護士逕為治療，非無疑竇，而法院亦未就此部分進行更深入之 探討。原則上，護士所受訓練，偏重護理而非醫療，應認為縱使經驗豐富之護士，
亦不能取代醫師之診察，此方符合醫師法上之醫師親自診察之原則。
第三目 傾向實質之解釋
近年來，最高法院似乎有放寬親自診察義務之解釋。觀察最高法院 106 年度 台上字第 2327 號民事判決，其以是否掌握病患病情作為可否歸責之標準，惟該 判決以反面推論，即縱使醫師當面親自診察仍無法判斷及掌握病患之病情，則醫 師對於病患因此受到之損害不負擔責任，似乎採取實質診察說。但該判決又認為
47 參照最高法院 95 年台上字第 3476 號刑事判決。
48 參照高等法院台南分院 94 年度重上更（二）字第 278 號刑事判決。
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醫師未親自到場當面診察違反醫師法第 11 條親自診察義務，僅因為即使到場也 無法診斷出病情，和病患死亡沒有因果關係而不必負擔賠償責任49。
從判決中可以發現，法官已認識到醫師違反親自診察之責任以醫師於病患病 情之掌握為前提，而非僅以醫師是否到場作判斷，換言之，即使醫師親自到場，
亦無法診斷出病情而給予及時治療，則醫師不因不到場而可歸責。相反地，若醫 師未親自到場診察，但對於病患病情有所掌握而指示非醫師執行醫療行為，是否 仍需要論處違反醫師法第 11 條違反親自診察義務？此部分能否反面解釋仍有疑 問。
最高法院 106 年之判決並未對於醫師法第 11 條之親自診察義務之定義有所 解釋，對於醫師法第 11 條之解釋似乎仍停留在親自等同於到場之形式解釋，殊 值可惜，惟該判決肯認醫師代理人制度，認為若醫院設有醫師代理人制度，若醫 師無法親自到場診斷，但有啟動醫師代理人制度，即無違反醫師法第 11 條親自 診察義務，該見解應值得贊同。
49 參照最高法院 106 年度台上字第 2327 號民事判決：「雖黃聰敏上開透過劉淑媛電話告知，未 親自診察，亦未啟動代理醫師制度，即下醫囑診療黃文學之行為，違反醫師法第 11 條應親自診 察義務之規定，應推定其有過失。惟依黃文學當時所知病況，縱黃聰敏或代理醫師到場診察，亦 無法診斷出黃文學已罹患肺炎並引發敗血症，故黃聰敏雖違反醫師法第 11 條規定，但與黃文學 之死亡結果間並無相當因果關係，無庸負賠償責任。而榮總既設有代理醫師制度，自未違反醫師 法第 11 條規定。」相同見解參照臺灣高等法院 97 年度重醫上更(三)字第 207 號刑事判決：「復 徵諸病患鄭漢忠病程快速進展，縱使醫師全程診療，仍難聯想急性心肌炎之可能，此亦有行政院 衛生署醫事審議委員會第 4 次鑑定結論可參（本院前審上更一卷第 59 頁），堪認若被告李曉煬 全程診療，亦無從發現病患鄭漢忠罹患心肌炎之可能，故難以被告李曉煬未親自診治病患鄭漢忠，
遽認其有過失。」
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九十二年 衛生署 慢性病患，病患可委由他人代為陳述病情、領取方劑，或郵寄藥品及處 方簽。
九十三年 衛生署 長期服藥之慢性病患，因行動不便或出國，委由他人陳述病情，醫師確 信可掌握病情，可開給方劑。
表、衛生主關機關對於醫師法第 11 條醫師規定之相關解釋
觀察我國衛生主管機關歷年函釋，雖然未直接解釋「親自」之內涵，但透 過其解釋例外之情形，可以發現行政主管機關對於醫師法第 11 條第 1 項前段之
「親自診察」，應係指醫師必須「到場」、「當面」診察，除非符合例外之規定，
否則即屬於違反醫師法之親自診察義務。
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https://health.udn.com/health/story/5999/2760262 (最後瀏覽日：2019/4/20)；立法院第 9 屆第 5 會期社會福利及衛生環境委員會全體委員會議衛生福利部「推動分級醫療-強化偏鄉醫療」
公聽會說明資料，107 年 4 月 26 日。