預防理論

預防理論又可稱為目的理論或相對理論，其認為刑罰不僅只作為對於犯罪行 為的反動而以實現正義為自我目的，而具有預防犯罪的目的性¹⁷。預防理論的興 起背景是科學主義崛起以及西歐自工業革命後貧富差距擴大導致犯罪增加，其認 為應報理論已不足因應現況，而後根據內容的不同，又可分為一般預防理論及特 別預防理論¹⁸。

第一項 一般預防理論 第一款 一般預防理論之內容

一般預防理論認為，刑罰的目的在於透過處罰犯罪行為人來威嚇社會大眾不 要犯罪¹⁹，具體而言即是透過預告刑罰以及執行刑罰的方式²⁰，產生嚇阻犯罪的 一般預防功能。原本一般預防可以透過教育活動等刑罰以外的方式達成，之所以 動用刑罰的著眼點在於其惡害得以產生足夠的威嚇效果，一方面透過人類面對刑 罰時所產生的畏懼感或不悅感使人們遠離犯罪，另一方面透過人類的理性面使人 們理解刑罰所欲達到的一般預防目的²¹。

費爾巴哈提出心理強制論，其認為犯罪既然是為了滿足慾望，則此種導致犯 罪的慾望可以藉由心理強制而加以排除，意即犯罪將會帶來刑罰痛苦，且此種痛 苦與慾望未能滿足之痛苦相比較為強烈，在衡量兩種不同程度的痛苦之後，人們

16 松原芳博（2004），〈刑事責任の意義と限界〉，《法律時報》，76 巻 8 号，頁 7。

17 山中敬一（2005），《刑法総論》，頁 28，初版，東京：成文堂。

18 西田典之（2010），《刑法総論》，第 2 版，頁 16，東京：弘文堂。

19 山中敬一（2005），《刑法総論》，頁 28，初版，東京：成文堂。

20 例如中古時代常見的「公開處刑」即是以殺雞儆猴的方式以求達到一般預防之目的。

21 野村稔（1997），《刑法総論》，改訂版，頁 342-343，東京：青林書院。

將會放棄以犯罪滿足慾望進而避免較為強烈的刑罰痛苦，因此可對潛在的犯罪者 產生心理強制而嚇阻犯罪²²。

一般預防理論又可分為消極一般預防理論與積極一般預防理論。消極一般預 防理論認為，透過刑罰可以威嚇達社會大眾，嚇阻潛在的犯罪者放棄犯罪，進而 達到預防犯罪之目的²³。積極一般預防理論則認為，除了以刑罰的威嚇力嚇阻犯 罪發生之外，應透過刑罰產生正面的社會教育功能，維持並強化社會大眾的規範 意識以及對於法秩序的信賴²⁴。

第二款 一般預防理論之缺點

一般預防理論將刑罰作為防止一般社會大眾犯罪的手段。早期的一般預防理 論是透過公開處刑的方式意圖達到一般預防的目的，然而有問題的不只是公開處 刑的殘暴，利用受到刑罰的犯罪行為人作為預防犯罪的手段也有極大問題²⁵。 雖然，消極一般預防理論認為重點在於透過預告刑罰的方式預防犯罪，若預 先宣告對犯罪行為所施加的刑罰痛苦將超越犯罪所能滿足的快樂程度，則理性的 人們應會避免從事犯罪行為，只要此種透過預告刑罰的預防機能持續有效運作，

則就算此種心理強制會造成自由上的限制，但只要不犯罪，現實上並不會造成以 刑罰限制權利的結果。然而，無論是否預告刑罰，顯然易見的是犯罪事件仍不斷 發生，消極一般預防理論為了證明刑罰預告是認真而嚴肅的，因此對於犯罪行為 人科處刑罰，但是即使此種刑罰在意義上與實際執行刑罰的威嚇效果有所不同，

為了擔保刑罰預告功能此一公益目的而利用犯罪行為人的事實並不會改變²⁶。 對於消極一般預防理論的另一個批評在於，此理論係以人們具備全然的理性 為前提，在經濟犯罪等特定類型的犯罪中雖有一定的參考價值，然而現實上的人

22 費爾巴哈著，徐久生譯（2010），《德國刑法教科書（第十四版）》，一版，頁 28-29，北京：方 正出版社。林山田（2000），《刑法通論（下）》，增訂七版，頁 378-379，台北：自版。

23 佐伯仁志（2009），《制裁論》，初版，頁 186，東京：有斐閣。西田典之（2010），《刑法総論》， 第 2 版，頁 17，東京：弘文堂。

24 佐伯仁志（2009），《制裁論》，初版，頁 186，東京：有斐閣。

25 松原芳博（2004），〈刑事責任の意義と限界〉，《法律時報》，76 巻 8 号，頁 7。

26 松原芳博（2004），〈刑事責任の意義と限界〉，《法律時報》，76 巻 8 号，頁 7-8。

類活動並非全然依據理性計算而更為複雜。刑罰的威嚇效果未必會成為犯罪的反 對動機，因此有見解認為應將其理解為不為犯罪的心理上誘因較為妥適²⁷²⁸。 另外，積極一般預防理論認為刑罰的意義在於強化人民的規範意識，確保人 民對法秩序的信賴以預防犯罪。相對於消極一般預防理論僅著眼於可能受到犯罪 誘惑的潛在犯罪行為人，積極一般預防理論則放眼於對全體國民的作用效果，認 為刑罰不只是單純的威嚇而已。然而，積極一般預防理論不循教育或其他啟蒙活 動之方式，反而透過以痛苦為內容的刑罰來強化國民的規範意識及法益保護意識，

似乎仍隱含了消極一般預防理論的強制色彩²⁹，且如此將產生一旦出現違反規範 的情形就必須處罰的疑慮³⁰。

更重要的一點在於，事實上刑法透過宣示規範以嚇阻犯罪的作用極為薄弱，

因為一般不會犯罪的人本來就不會犯罪，導致刑法的威嚇功能產生不確定性，而 對犯罪者真正產生嚇阻作用的是犯罪被成功追訴的機率，刑罰本身的存在反而並 非其考量的重點³¹。

第二項 特別預防理論 第一款 特別預防理論之內容

二十世紀各國刑法修正運動的主要目標，漸漸由維持威嚇性的一般預防效果 轉而重視教化性的特別預防效果³²。特別預防理論認為，刑罰是針對特定犯罪行 為人所為的犯罪預防措施，目的在於避免其將來再度犯罪³³。以德國監獄行刑法

27 大谷實（2006），《刑法総論》，三版，頁 23，東京：成文堂。佐伯仁志（2009），《制裁論》，初 版，頁 186，東京：有斐閣。

28 有見解認為，一般人在日常生活的經驗上亦能將刑罰的威嚇視為阻止犯罪的誘因，因此不能因 為無法證明刑罰的一般預防功能就直接否定其存在。石原明、墨谷葵、藤岡一郎、荒川雅行著

（1993），《刑事政策》，初版，頁 127，東京：青林書院。

29 松原芳博（2004），〈刑事責任の意義と限界〉，《法律時報》，76 巻 8 号，頁 8。

30 西田典之（2010），《刑法総論》，第 2 版，頁 17，東京：弘文堂。

31 李茂生（2013），〈量刑因子的調查與辯論〉，《法官協會雜誌》，15 卷，頁 107。

32 西原春夫（1965），〈西ドイツの刑法改正論争をめぐって─その三・刑罰・処分の制度（完）〉，

《法律時報》，37 巻 4 号，頁 54。

33 山中敬一（2005），《刑法総論》，頁 28，初版，東京：成文堂。西田典之（2010），《刑法総論》， 第 2 版，頁 17，東京：弘文堂。

為例，該法第 2 條即表明「自由刑執行時，必須給予犯罪行為人日後不為犯罪而 正常生活的能力」的立法目的³⁴。我國監獄行刑法第 1 條亦規定：「徒刑、拘役 之執行，以使受刑人改悔向上，適於社會生活為目的」，具體而言即是透過刑罰 宣告或執行，喚起犯罪行為人的遵守法律規範的意識，以及透過自由刑之執行隔 離犯罪行為人使其無法再度犯罪，另外還包含為了使其能再社會化而進行的改善 及教育措施³⁵。

李斯特認為，刑罰之目的在於威嚇無矯治必要性的犯罪行為人，矯治有教化 必要性及可能性的犯罪行為人，以及將無矯治可能性之犯罪行為人與社會隔離以 排除其危害³⁶。

特別預防理論又可分為消極特別預防理論與積極一般預防理論。消極特別預 防理論認為，特別預防之內容在於排除犯罪行為人，因此死刑也算是廣義的特別 預防手段之一³⁷。而積極一般預防理論則認為，特別預防之內容在於教育及改善 犯罪行為人，以自由刑為首的刑罰並非以施加惡害為目的，而是以使犯罪行為人 不再犯罪為目的³⁸。

第二款 特別預防理論之缺點

消極預防理論最單純的應用方式就是將犯罪行為人自社會中隔離甚至予以 排除，然而永遠的隔離或排除犯罪行為人將產生違反人性尊嚴的疑慮，因此通常 僅將其與社會隔離一段時間，但隔離期間的防止再犯效果仍不足以作為刑罰正當 化的依據，因此有見解認為理論基礎應在於透過刑罰痛苦的施加使犯罪行為人自 身不再為犯罪行為³⁹。

積極特別預防理論雖然認為刑罰的意義在於從犯罪行為人的性格及生活環

34 高橋則夫（2015），〈制裁規範としての自由刑の意味と制度〉，《法律時報》，87 巻 7 号，頁 18。

35 野村稔（1997），《刑法総論》，改訂版，頁 343，東京：青林書院。大谷實（2006），《刑 法総論》，三版，頁 23，東京：成文堂。

36 林山田（2000），《刑法通論（下）》，增訂七版，頁 380-381，台北：自版。

37 大谷實（2006），《刑法総論》，三版，頁 11，東京：成文堂。山中敬一（2005），《刑法総論》， 頁 28，初版，東京：成文堂。

38 山中敬一（2005），《刑法総論》，頁 28-29，初版，東京：成文堂。

39 松原芳博（2004），〈刑事責任の意義と限界〉，《法律時報》，76 巻 8 号，頁 8。

境出發，透過改善及教育措施消除其所帶有的犯罪可能因素，使其能復歸社會正 常生活。然而第一個問題在於，人類既然在素質及環境的決定之下仍能一定程度 保有決定自己人格發展的主體性，則所謂的教育及改善可能反而變成一種過度的 強制，而且在拘禁狀態下進行的改善教育措施是否有效仍有疑問⁴⁰。第二，犯罪 行為人的預防必要性與其所造成之結果未必具有比例關係，將責任的基礎建立在 預防目的上的問題在於，如此不但未能掌握責任所表彰的是與犯罪行為相呼應的 刑罰，反而依據和犯罪行為不具備比例關係的考量因素來量定刑罰⁴¹。第三，雖 然是透過改善及教育措施，但由上述討論可知預防理論利用犯罪行為人達到預防 犯罪此一公益目的的事實仍不會改變，而且為了達到改善犯罪行為人的效果所需 之教化時間因人而異，可能使受刑人處於不安定的法律地位。第四，在此理論之

境出發，透過改善及教育措施消除其所帶有的犯罪可能因素，使其能復歸社會正 常生活。然而第一個問題在於，人類既然在素質及環境的決定之下仍能一定程度 保有決定自己人格發展的主體性，則所謂的教育及改善可能反而變成一種過度的 強制，而且在拘禁狀態下進行的改善教育措施是否有效仍有疑問⁴⁰。第二，犯罪 行為人的預防必要性與其所造成之結果未必具有比例關係，將責任的基礎建立在 預防目的上的問題在於，如此不但未能掌握責任所表彰的是與犯罪行為相呼應的 刑罰，反而依據和犯罪行為不具備比例關係的考量因素來量定刑罰⁴¹。第三，雖 然是透過改善及教育措施，但由上述討論可知預防理論利用犯罪行為人達到預防 犯罪此一公益目的的事實仍不會改變，而且為了達到改善犯罪行為人的效果所需 之教化時間因人而異，可能使受刑人處於不安定的法律地位。第四，在此理論之