論寺廟附設納骨塔合法化之爭議

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(1)國立高雄大學政治法律學系碩士論文. 論寺廟附設納骨塔合法化之爭議 On the columbarium set up in temples has satisfied the legalization of dispute. 研究生：陳毓君指導教授：張永明. 撰博士. 中華民國 103 年 7 月.

(2) 謝誌身為一位在職進修者，在工作與撰寫論文間，常常感到「蠟燭兩頭燒」，時間不夠用，之所以可以順利完成論文，而且可以順利畢業，絕非我個人的成就，而是得到許多貴人幫助。首先，我要將本論文獻給我最愛的父母及弟弟，作為我堅強的後盾，沒有他們的包容及支持，我不可能心無旁鶩完成這篇論文，感謝他們在我撰寫論文期間，付出無限的關懷及協助，體諒我繁忙的工作之餘，無暇協助家裡許多事務。除了家人以外，尚有許多長輩、老師、朋友給我協助與指導，讓我深感銘謝！尤其特別感激我的指導教授─張永明博士對我研究主題給予莫大的支持與鼓勵，並且協助我釐清許多疑點，他始終認為既然要撰寫與宗教有關的議題，應該有前瞻性、更大膽的想法。而且，他清晰的思路及豐富的學養給予給予我明確的方向及提供我許多寶貴的意見，讓我受益匪淺！也感謝畢業論文口試委員，楊戊龍系主任及成功大學許育典特聘教授對我的畢業論文專業的指正，使其能夠更臻於完美。最後，我的同學兼戰友芳楨、琇瑛、靖惠、玉玲、占敖、仁誌、介軍、錦良、瓊雯、平福、柏榕，在他們陪伴及鼓勵下，讓我在求學及撰寫論文的旅程上不孤單；還有論文指導會的學長姐們，透過他們的經驗分享，讓我得以突破思考上的限制且提供許多不同層面的想法，讓我的論文更加充實；在此特別感謝宇庭，在論文最後修改階段，補足我法理涵攝不足之處，讓我的推論更加完善。此外，要特別感謝民政局的長官及同事的支持，特別是陳旭昌科長及李堂賓股長支援我的工作，體諒我不能配合加班難處，也不時給予我口頭的勉勵，沒有他們的支持，我絕對不可能兼顧工作與學業。最後感謝我的朋友宗翰，不時給予我精神上的支持與鼓勵！陳毓君謹致 2014/7/23 i.

(3) 摘要本研究希望以社會科學下法學的角度，從寺廟附設納骨塔面臨的各類問題，對於臺灣殯葬及宗教之政策、法制內容，提出分析與建議，研究方法包括文獻研究法及實際觀察研究法，並將實務上相關數據部分輔以次級資料分析法。在第二章先整理寺廟附設納骨塔所應遵循的憲法精神及原理原則並整理現行法規相關規定，包括我國殯葬設施政策的演進、《殯葬管理條例》的內容及我國寺廟立案之相關規定，並依其內容搭配內政部函釋加以說明。其次，再以高雄市為研究範圍，蒐集《殯葬管理條例》第 102 條適用對象，並針對其現況、類型分析，以找出最迫切需要解決的問題。次之，在第三章部分先行研究為何政府應該協助寺廟附設納骨塔合法化？分別從其憲法精神、寺廟附設納骨塔的歷史背景及神聖性、殯葬業者設立殯葬設施設置條件及困境及宗教團體公益服務等因素探討，找出政府支持其合法化的立論；在第四章針對其現況問題搭配現行法規，就其通案性之土地、建物安全、稅賦等問題予以分析，並針對其合法化條件提出個人見解。另考量宗教團體從事核心外宗教行為時，應與其他一般團體立於同等地位，遵守相關目的事業特別法律之規範，且站在保護消費者的立場，對於寺廟附設納骨塔產生的消費糾紛解決方式提出建議。最後，第五章將針對綜合上述 4 章內容做一個結論，以提供未來進一步研究時，可資修改之處。. 關鍵字：《殯葬管理條例》第 102 條、寺廟附設納骨塔、合法化. ii.

(4) Abstract Based on the angle of Laws under social science, this study will not only focus on any kind of issues while columbarium set up in temples in Taiwan, but analyze and propose about the policy and laws of Taiwan mortuary and religion. Further, we study by literature review methodology and reality observational methodology and demonstrate practical datum with secondary data analysis. In chapter 2, we try to summarize the spirit and principles of Constitution, and currently general laws that people should follow when columbarium was set up in temples. The contents include the progress of the mortuary policy, the “Mortuary Service Administration Act”, and the registration law of the temple in Taiwan. According to those contents, the Ministry of the Interior issue interpretation to explaine some difficult cases. Secondly, as the scope of Kaohsiung, we try to search the suitable object of the “Mortuary Service Administration Act” Article 102, and analyse its condition at present in order to find the the most urgent problems that can be solved. Followed by, the third chapter will study why the Government should help to make the columbarium set up in temples legitimized. TO explore the factors about the spirit of the Constitution, historical background and the sanctity, we work for the evolution of the external environment and religious public service type, and then identify the legalization argument that government may support. In the fourth chapter, we will present the condition problems with current regulations, and analyze through the case of land, the building security, taxes and other issues, and bring up personal opinion aimed at the legalization conditions. Another consideration,when religious groups engaged in religious activities outside the core,they should remain the same status with other general groups, and comply with the relevant industry norm of special law, further to think as the consumer,and then propose resolutions about iii.

(5) consumer dispute that was make in the columbarium set up in temples. Finally, Chapter V will make conclusion about these four chapters, and provide oppurtinities that further research can modify the Department.. Key word：Mortuary Service Administration Act Article 102、columbarium set up in temples、legitimize. iv.

(6) 目錄第一章緒論 .............................................................................................................. 1 第一節研究背景 .............................................................................................. 1 第二節研究目的 .............................................................................................. 4 第三節研究範圍與限制 .................................................................................. 4 第一項研究範圍 ...................................................................................... 4 第二項研究限制 ...................................................................................... 5 第四節研究方法 .............................................................................................. 6 第一項文獻分析法 .................................................................................. 6 第二項參與觀察法 .................................................................................. 7 第五節文獻回顧 .............................................................................................. 8 第一項期刊論文 ...................................................................................... 8 第二項學位論文 .................................................................................... 14 第六節預期貢獻 ............................................................................................ 16 第二章寺廟附設納骨塔之法律規範及其背景 .................................................... 19 第一節憲法保障內容 .................................................................................... 20 第一項宗教自由 .................................................................................... 20 第二項平等原則 .................................................................................... 25 第二節我國殯葬法規相關規定 .................................................................... 29 第一項殯葬法規演進 ............................................................................ 30 第二項現行殯葬法規 ............................................................................ 34 第三項本文見解 .................................................................................... 41 第三節我國寺廟登記制度相關規定 ............................................................ 44 第一項寺廟登記制度 ............................................................................ 45 第二項宗教團體法(草案) ....................................................................... 49 第三項本文見解 .................................................................................... 50 第四節高雄市宗教團體附設殯葬設施設置現況 ........................................ 53 第一項宗教團體附設公墓 .................................................................... 55 第二項宗教團體附設納骨設施 ............................................................ 55 第三項面臨問題及其類型 .................................................................... 57 第三章寺廟附設納骨塔合憲性理由分析 ............................................................ 59 第一節信賴保護原則適用分析 .................................................................... 59 第一項信賴利益保護原則內涵 ............................................................ 59 第二項信賴保護判斷標準及效果 ........................................................ 62 第三項宗教團體主張與現況 ................................................................ 64 第四項本文見解 .................................................................................... 68 第二節合法化與平等原則衝突 .................................................................... 71 v.

(7) 第一項殯葬設施用地取得不易 ............................................................ 71 第二項殯葬設施許可取得不易 ............................................................ 73 第三項經營殯葬設施的義務 ................................................................ 76 第四項本文見解 .................................................................................... 76 第三節宗教自由保障範圍 ............................................................................ 79 第一項佛塔的神聖意義 ........................................................................ 79 第二項佛塔作為寺廟財產的保護 ........................................................ 80 第三項本文見解 .................................................................................... 80 第四節宗教福利事業的運用 ........................................................................ 81 第一項宗教福利事業種類 .................................................................... 82 第二項當代台灣宗教福利服務發展模式 ............................................ 84 第三項本文見解 .................................................................................... 85 第五節小結 .................................................................................................... 87 第四章現況問題分析與檢討 ................................................................................ 89 第一節行政調查權落實 ................................................................................ 89 第一項行政調查內涵及發動要件 ........................................................ 90 第二項職權調查主義 ............................................................................ 93 第三項本文見解 .................................................................................... 94 第二節國土安全維護 .................................................................................... 95 第一項都市土地使用限制 .................................................................... 98 第二項非都市土地使用限制 .............................................................. 101 第三項本文見解 .................................................................................. 103 第三節符合公共安全 .................................................................................. 104 第一項建物安全要件 .......................................................................... 104 第二項防火標章的推動 ...................................................................... 105 第三項本文見解 .................................................................................. 107 第四節納稅義務落實 .................................................................................. 108 第一項租稅優惠概念及類型 .............................................................. 109 第二項寺廟附設納骨塔稅賦優惠相關規定 ...................................... 112 第三項本文見解 .................................................................................. 114 第五節消費權益保護 .................................................................................. 115 第一項販售契約之要件 ...................................................................... 115 第二項使用權及所有權之區分 .......................................................... 116 第三項本文見解 .................................................................................. 117 第五章結論 .......................................................................................................... 119 參考文獻 .................................................................................................................. 123 附錄 .......................................................................................................................... 130. vi.

(8) 表目錄表 2.1. 殯葬法規比較表............................................................................................ 42. 表 2.2 表 3.1 表 3.2 表 4.1 表 4.2. 宗教法規內容比較表.................................................................................... 52 各宗教社會服務概況.................................................................................... 85 高雄市 2009-2012 年績優宗教團體聯誼觀摩活動明細表 ........................ 86 土地使用分區位階........................................................................................ 97 都市計畫區內寺廟及殯葬設施使用限制.................................................. 100. vii.

(9) 第一章第一節. 緒論研究背景. 立法院於 2011 年 12 月 14 日三讀通過「殯葬管理條例修正案」並訂於 2012 年 7 月 1 日開始實行，本次修法對於宗教團體最重大的意義即是寺廟附設納骨設施就地合法化。依新修正規定，2002 年 7 月以前募建及私建變更登記為募建等宮廟及寺院現存之附設納骨設施得繼續使用。從研議修法期間開始，殯葬業者對於政府政策的轉向，始終持極力反對的態度；且有許多民眾也憂心重重，擔心附近的寺廟會接二連三變成大型納骨設施，降低社區居住品質。鑑此，本文將從憲法保障宗教自由及平等原則的角度出發，探討政府是否應該協助寺廟附設納骨設施合法性？另假如政府應支持合法化的話，應要有那些附加配套或措施？還是可以以簡便的方式，讓其真正直接合法；若合法化後，又應該課予這些受惠的寺院、宮廟那些義務，以維平等精神。就我國傳統禮俗角度分析，殯葬程序應當包括臨終、初終、殮、殯、葬與祭等六個部分， 1 在整個過程中，經由殯葬禮儀業者的協助，家屬透過傳統禮俗或宗教一連串儀式，向亡者告別與轉化悲傷情緒；但我國向來講求孝道，即使喪禮結束，我們仍會透過春節、清明及中秋等節日，至先人的墳前或塔位祭拜，所以有作百日、作對年等習俗。再者，在過去傳統農村社會，對於身後之事十分重視，他們相信亡者的世界與生者一樣有各種需求，故會陪葬大量的陪葬品，期望亡者來世可以依然像現世般生活。但隨著工商發達，人口的增加，台灣可用土地越來越稀少，為減少土地資源浪費，政府於 1990 年代開始推動火化政策，人們祭拜的地點從室外移到室內，從墳墓移到納骨設施。據內政部統計處最新資料顯示，2012 年共有 15 萬 5,239 1. 尉遲淦(2004)，〈從殯葬處理看現代人的悲傷輔導〉，《中華禮儀》，12 期，頁 17。 1.

(10) 人死亡，其中 14 萬 2,030 人火葬，2其百分比高達 91%，顯見火葬是現代國人最多數選擇，當然仍有因為宗教或習俗仍選擇土葬，如：回教徒、客家族群。所以火化後，現代家屬晉塔時會選擇將其親人骨灰(骸)置於祭拜方便的場所或是居住地附近的地點，少部分則會選擇植存或海葬，所以納骨塔市場交易可說是非常普及！而寺廟附設納骨設施是典型結合宗教與殯葬設施的產物，早期寺廟又是地方信仰中心，也是社區活動中心，故其許多設立於人口密集區，若以殯葬設施設置規範評斷，想當然而是違法行為；若是以宗教設施視之，又讓民眾心生疑慮，對於寺廟內設有骨灰骸存放設施合法性產生疑慮？故寺廟附設納骨塔這個議題一直是公部門的燙手山芋！因為 2002 年訂定之《殯葬管理條例》中原規定，公布施行前設立 5 年以上的寺院、宮廟、教會附設公墓與骨灰骸存放設施及火化設施，應於 2 年內符合《殯葬管理條例》規定，但在 2005 年 7 月 19 日屆滿時，全國多數是類設施仍無法符合規定，甚至從未提出申請合法申請，使得這個問題近 10 年來懸而未決。而對於民眾或殯葬業者檢舉，地方政府也只是被動地查緝開罰，並無主動查緝或拆除這些設施。為解決這個長久以來困擾著公部門及宗教團體的問題，內政部終於有積極作為出現，在修正《殯葬管理條例》時，將此一議題一併內入研討，並給予正面的回應，故在這次修法過程中，《殯葬管理條例》第 102 條最受宗教團體一致讚賞，特別是佛教團體。在此法條中提供宗教團體附設殯葬設施法源依據，讓其就地合法化，避免不定時面臨拆遷的狀態。從事前召開的各場研商會議或是學術討論會中，可看出內政部在定調宗教團體附設殯葬設施是傾向為宗教建築物的一部分，故原有意透過《宗教團體法草案》解決這個議題，不過礙於《宗教團體法草案》遲遲無法通過立法院第一讀會，才於修正《殯葬管理條例》時以增列條文的方式，將相關規定納入。據內政部統計結果，修法後受惠寺廟附設納骨設施全國約有. 2. 內政部統計處，http://sowf.moi.gov.tw/stat/year/list.htm(最後瀏覽日期：7/21/2014)。 2.

(11) 450 座。相應而生的即是殯葬業者強力反對聲浪，站在市場價格平衡考量下，業者當然希望強力限縮寺廟附設納骨設施的存在，長久以來無不強烈希望政府可以嚴格管制，強力要求政府應該拆除這些違法的寺廟附設納骨設施；甚至早在 2002 年《殯葬管理條立》施行時，即提出寺廟附設納骨設施必須採用和商業納骨設施完全相同的設立標準並且課稅。而宗教團體基於維護現狀及宗教服務的本質，當然也不斷進行遊說，希望能就地合法。在本次修法過程中，雙方相互攻訐，宗教團體暫時可以取得合法經營的依據。但接踵而來卻是一連串的問題，誠如殯葬業者疑慮，寺廟附設納骨設施的設置並無經過建築法、消防法相關規定，且多數寺廟坐落於山坡保育區或是市區，如果遭受颱風、大火或地震等天然災害，極有可能會造成相當損害，進而國土安全受到威脅；再者，如寺廟與家屬出現糾紛，家屬要如何保障自身權益？故站在保護人民財產權及國土安全考量下，政府其介入著力點又在哪？此乃研究動機之一。此外，站在政府機關立場，宗教團體是人與財組織而成的非營利團體，其結合來自各界的資源及人脈，除了提供信徒宗教服務、解決心靈上問題外，許多宗教團體秉持宣揚神威或彰顯教義，往往會從事社會福利服務及公益慈善事業，如：最常見的賑濟白米、獎助學金發放等；甚至較龐大的宗教組織會帶頭響應當地政府的市政建設，如：高雄市政府交通局 2011 年交通政策白皮書之「百年百輛復康巴士」、高雄市政府文化局為高雄新圖書總館推動之「高雄市新圖書總館百萬藏書計畫」等都可見宗教團體參與的足跡；甚至有時政府辦理大型遷葬案，如當地無公立納骨設施或私人納骨設施，亦會主動協商當地有附設納骨設施之寺廟協助配合，顯見在現代政府施政時常常需借力宗教團體力量，故在不違法前提下，為宗教團體解決附設納骨設施問題，以取得其資源協助，此為研究動機之二。. 3.

(12) 第二節. 研究目的. 根據上述研究動機，本研究試圖從宗教法學學理分析來探討寺廟附設納骨設施法規與實務運作之差別，並進而對其合法化重要性及其過程，提出要件分析以規劃修法方向及相關配套措施，茲就本研究的主要目的臚列如后： 1.從憲法、現行法規及判例等法律層面規範探討宗教團體附設殯葬設施議題。 2.分別從殯葬業者所受限制、宗教團體在政策上扮演的角色等探討政府支持寺廟附設納骨設施合法化有無理由。 3.以高雄市為例，探究宗教團體附設殯葬設施合法化過程中遭遇各項限制及面臨問題，進而著力寺廟附設骨灰骸存放設施這個部分。 4.依我國現行法規，進而提出寺廟附設納骨設施合法要件及相關法規修法建議。. 第三節第一項. 研究範圍與限制. 研究範圍. 宗教團體依其教別可區分兩大類：一是以天主教、基督教為等外來宗教團體；另一是我國傳統佛道教宮廟、寺院，故在宗教團體附設殯葬設施中，除了大眾一般認知的寺廟附設納骨設施，尚有教會附設公墓及納骨牆等相關情形。相較於教會附設公墓多座落於地形相對完整之土地上且有成功完成合法化的案例，如：台灣基督長老教會海埔教會「麥比拉園」；寺廟附設納骨設施多設於樓層、夾層中，顯少有獨立建築物，建築安全較有爭議，故本篇研究將會蒐集高雄市已知的立案宗教團體附設殯葬設施分析其類型及現況，並就其設施類型尋找其未來發展的限制極有可能面臨的問題；另礙於資料係有宗教團體自行提報，並依殯葬管理條例第 102 條限縮提報對象，故提報資料內容係針對 2002 年 7 月 19 日殯葬管理條例施行前之立案募建寺廟及公布施行前從私建變更為募建之寺廟。 4.

(13) 次之，為能在研究過程中儘量聚焦研究標的，本研究側重將從現行法規及法理原則對於寺廟附設納骨塔議題規範內容予以介紹；次之，則介紹在合法化議題下，政府可以從哪些層面評估有無必要性，並結合宗教團體及殯葬業者觀點。所以，本研究將會跳脫現行對於宗教團體內部組織或人事運作研究，譬如：信徒資格認定、管理組織成員選舉等內容；而較為著重宗教團體設立條件及宗教團體附設殯葬設施的經營困境。故在蒐集資料過程中，將會儘量涵蓋教會及寺廟案例，以尋求雙方設施的共通性問題，俾尋找出未來修法時可通案性解決的方向。. 第二項. 研究限制. 考量寺廟附設納骨設施合法化要件非常廣泛，適用法規更是多如牛毛，礙於本篇研究篇幅，無法逐一討論，故僅就與民眾息息相關的土地、建物安全及稅賦等通案性問題分析探討；另站在通案研究的角度下，不免無法對特殊案例或複雜案例予以解釋。次之，考量建物合法化要件首要就是土地問題，故本篇研究假設這些寺廟附設骨灰骸存放設施欲向政府申請合法化之寺廟，在土地產權方面是沒有爭議性，也就土地所有權是歸屬寺廟或是土地所有權人同意寺廟永久使用，故分析重點將會放在現行法規對於都市土地之使用分區限制或非都市土地下地目容許限制等項目上探討。又蒐集資料過程中，因筆者負責宗教團體業務係指得依宗教法規設立或依民法設立財團法人之宗教團體，故在調查資料過程中，尚無法蒐羅依人民團體法設立之社團法人，故在本篇研究中並未納入社團法人類型的資料；考量正式寺廟及補辦寺廟登記證效力有別，因正式寺廟除非申請廢止登記，否則其登記證效力具有永久性；而補辦寺廟必須補正其未符合現行法規之事項方能轉為正式登記寺廟，故其登記效力係屬臨時性，具有不確定性。故考量補辦寺廟附設骨灰骸存放設施合法化問題尚涉及其應補正事項，相對正式寺廟面臨的問題又更加複雜，故本篇 5.

(14) 研究將會對於補辦寺廟附設骨灰骸存放設施的困難多加著墨。. 第四節. 研究方法. 本研究採用文獻研究法及實際觀察研究法，並有關數據統計部分輔以次級資料分析法。. 第一項. 文獻分析法. 文獻分析法（Literature survey method）為傳統探索性研究方法，透過資料蒐集與分析與研究主題相關的文獻，包括書籍、期刊論文、報章雜誌、政府文宣品等，可以瞭解既有研究的內容，並藉此發展出新的研究議題。首先，採取文獻分析法進行資料的分析時，先對文獻進行檢閱，不論是第一手或是次級資料，均應確定其可靠性和可信度。而不同的文獻，對於研究會有不同的助益或侷限。例如正規記錄，包括了官方資料和年報等，是文獻研究時最大宗的來源，其多半從正面、應然的角度立論；若觀察角度與概念適合，是一種質量俱備的資料形式；然而，正規文件亦可能誇大了應然面的成效，卻可能忽略、歪曲了某些有利益牴觸或自行判斷「不重要」的部分。當符合研究主旨與供解答的文獻蒐集、比對、檢證完畢後，接下來便是重要的分析工作。文獻資料分析法的應用具有幾項特點，包括：其研究的事件與使用的資料是過去的紀錄與遺跡、是一種間接而非直接的觀察、分析的結果可用以解釋現況、預測未來等。本研究擬蒐集相關文獻進行分析、歸納與解讀：一、宗教管理或法制相關的碩博士論文資料，透過國家圖書館臺灣碩博士論文知識加值系統，蒐集與宗教組織管理研究相關電子全文，瞭解國內現有宗教相關研究重點及方向，並提供本研究參考資料及研究基礎。二、高雄市政府民政局相關檔案與公文書：透過檔案及公文之分析，瞭解高雄 6.

(15) 市政府民政局針對宗教團體附設殯葬設施業務辦理情形及實際調查數據。三、政府相關出版品、相關法令及解釋，如內政部出版之宗教法令彙編、殯葬法令彙編、內政部殯葬業務承辦人講習班資料等文件，研究並整理現行寺廟附設納骨設施相關法令與解釋，並分析現行法令對政策執行影響。四、學者專家論述：如黃慶生著作《寺廟經營與管理》、內政部編印之宗教論述專輯（一）至（九）輯及墓政管理論述專輯、鄭志明與尉遲淦合著《殯葬倫理與宗教》等，透過歸納與整理，研究學者指出之寺廟附設納骨塔管理面臨的困境，充實本研究之內容。五、期刊與雜誌、報紙報導資料，分析與寺廟附設納骨設施重大新聞，以釐清其遭遇到的問題，研究並歸納實際解決方法或配套措施。. 第二項. 參與觀察法. 參與觀察法（participant odservation）是研究者嘗試與他所研究的團體，建立緊密結合的關係，或者成為某種型式的成員觀察者，藉此，觀察者嘗試採取被觀察者在此類情境下的觀點。在使用者參與觀察時，可以扮演「完全參與者」或「參與觀察者」的角色。完全參與者（complete partictipant）的角色中（又稱作全程參與者的角色），觀察者是完全隱藏的，被觀察者不知道研究者的身份與研究目標，而研究者嘗試成為被觀察團體的一員，完全參與者則是與被觀察者互動，以盡可能自然的方式，來接近他感興趣的生活領域。參與觀察者（participant-as-observer）的角色中，研究者不會隱藏自己觀察者的身份和研究目標，研究者通常會告知被觀察者，使研究者成為團體活動中的參與者。在本研究中，研究者係採取參與觀察者的角色，藉由實地的觀察，不但可以觀察到實際現象或真實行為的發生，更能瞭解政策執行機關、承辦人員與宗教團 7.

(16) 體間的互動關係。筆者自 2011 年商調至高雄市政府民政局擔任宗教業務承辦人，並於 2012 年 10 月開始兼任殯葬督導業務，在政策執行過程中，調查及彙整轄內宗教團體附設殯葬設施調查資料時，發現大部分寺廟對於其納骨設施之總櫃位數及使用量實際數字的提供非常抗拒；在與其所屬教會接觸過程中，發現他們對於殯葬管理條例第 102 條所賦予的暫時合法性仍相當擔憂，尤其中央遲遲未進一步訂定相關處理原則，更使得寺廟不敢貿然提供資訊予行政機關且對於政策充滿不信任感。所以在承辦過程中，由於筆者與高雄市內寺廟已具有一定的熟悉與互動模式，這些實務經驗將對本研究的分析與發現有所助益。. 第五節. 文獻回顧. 有關寺廟附設納骨設施管理或法令探討研究的相關專著少，電子期刊也不多，故本節文獻探討先研究宗教自由現今發展狀況，分為三大類討論；次之，針對寺廟附設納骨設施部分，分別從宗教界、殯葬業者及專家學者看法予以分析研究。. 第一項. 期刊論文. 第一款. 宗教自由相關研究. 關於宗教自由案例的介紹與評釋，我國學者在相關論述中，亦經常會提及，並常以德美日等國的經驗比較研究，而我國現行研究可分為三大部分：宗教立法與管制、宗教團體財產管理及宗教團體公益角色。第一目. 宗教立法與管制. 西方政教關係衝突與對峙的歷史，在中古歐洲的社會，曾長期處在「以教領政」狀態，是神權凌駕君權之上的時期。直至 15 世紀到 18 世紀時，由於文藝復興運動的興起，封建制度的崩潰，以及民族國家的建立，導致宗教改革運動，終而奠定了西方現代政教關係的基礎，故西方宗教立法側重一方面維持教會和政府 8.

(17) 的分離，另一方面則保障人民的宗教信仰自由。相較西方緊張的政教關係，我國政教長期以來處於分離狀態，故僅在憲法 7 條及第 13 條簡單規範，而宗教相關法規雖於 2013 年 8 月及 9 月分別修訂了《寺廟登記規則》及《辦理寺廟登記須知》，但主要係針對登記制度變革，但對於其他事項卻仍未規定，我國宗教立法仍有許多改善空間。自司法院大法官釋字第 490 號宣告合憲以降，為宗教自由設立了一道里程碑，人民在信仰與國家義務間取得一個平衡，雖然許多專家學者本號解釋褒貶不一，對至少這是司法院對於我國宗教自由保障開始有不同的見解，其相關期刊作品謹臚列於后： 1.史慶璞(1999)〈宗教與法律相關問題之研究〉 2.李惠宗(1999)〈論宗教信仰自由及國家保護義務—評司法院大法官釋字第 490 號解釋〉 3.林本炫(2001)〈我國當前宗教立法的分析〉 4.林蓉芝(2011)〈台灣宗教團體倫理與法制面的現況探討〉 5.許育典、周敬凡(2002)〈論憲法上的宗教自由〉 6.許育典、周敬凡(2006)〈從宗教自由檢討「宗教團體法(上)」〉 7.許育典、周敬凡(2006)〈從宗教自由檢討「宗教團體法(下)」〉 8.張永明(2001)〈德國與台灣宗教自由基本權與宗教立法之比較〉 9.陳新民(2002)〈宗教立法的基本原則〉 10.陳新民(2006)〈憲法宗教自由的立法界限─評「宗教團體法」草案的立法方式〉 11.陳銘祥(1997)〈宗教立法與宗教自由〉 12.黃昭元(2000)〈信上帝者下監獄？─從司法院釋字第 490 解釋論宗教自由與兵役義務的衝突〉 13.葉永文(2001)〈論國家與宗教自由〉 9.

(18) 14.鄭志明(1999)〈台灣「新興宗教」的文化特色(上)〉 15.瞿海源(1996)〈訂定有關宗教法律基本分析簡論〉 16.顏厥安(1997)〈凱撒管得了上帝嗎？-由法管制理論檢討宗教立法〉其中陳新民(2006)〈憲法宗教自由的立法界限─評「宗教團體法」草案的立法方式〉，在文中作者基於憲法保障宗教自由理念，以德國宗教立法探討立法者對於宗教團體加以規範，應以何種方式為之？並針對草案的規範對象特別提出探討，並期望草案可針對不肖宗教團體負責人訂立罰則。另外林本炫(2001)〈我國當前宗教立法分析〉以探討「以國家－社會－宗教三方面的角度，說明當前宗教立法實為過去歷來要求宗教立法的延續，國家方面為對宗教團體的政治控制動機，社會方面是對宗教的社會控制要求，而宗教方面則是要求解決宗教界所長期遭遇的困難。因為解嚴以及政治情勢的改變，當前宗教立法的政治控制動機已經不復存在，但是國家對宗教團體的行政監督仍然構成衝突的來源」。這篇文章主要分析內政部所提出的《宗教團體法草案》，說明其主要內容和重要條文的版本演變，並且也探討立法委員謝啟大所提出的《宗教法草案》，從宗教法人的創設，租稅公平所涉及的商業化防止和宗教服務之間的衝突，以及行政監督和宗教自由之間的爭議，說明當前的宗教立法雖然比往年的草案已經有大幅進步，但仍面對若干困難有待解決和協商。第二目. 宗教團體財產管理. 自司法院大法官釋字第 573 號宣告《監督寺廟條例》第 2 條第 1 項及第 8 條規定違憲以來，為宗教團體的財產權保障與結社權維護豎立一個里程碑，大法官會議認為憲法保障人民有信仰宗教之自由，係為維護人民精神領域之自我發展與自我實踐，及社會多元文化之充實，故國家對宗教應謹守中立及寬容原則，不得對特定之宗教加以獎勵或禁制，或對人民特定信仰給予優待或不利益；再者，人民宗教信仰自由及財產權自應受憲法之保障。基此，宗教團體管理或處分其財產，國家雖可以法律加以限制，但應於立法時注意有無符合憲法第 23 條規定之 10.

(19) 比例原則及法律明確性原則。也就是說，《監督寺廟條例》第 8 條就同條例第 3 條各款所列以外之寺廟處分或變更其不動產及法物，規定必須經其所屬教會之決議，並呈請該管官署許可，此條文未顧及宗教組織之自主性、內部管理機制之差異性，以及為宗教傳布目的所為財產經營之需要，即對該等寺廟之宗教組織自主權及財產處分權加以限制，已經妨礙宗教活動自由必要之程度；特別是有關「呈請該管官署許可」部分，就申請之程序及許可之要件，均付諸闕如，已違反法律明確性原則，遑論所屬教會事前許可是否確有其必要性，與憲法保障人民自由權利之意旨，均有所牴觸。在討論宗教團體財產權上，其相關期刊作品謹臚列於后： 1.許育典(2004)〈宗教自由保障下的宗教團體自治-評釋字第 573 號解釋〉 2.張永明（2004）〈政府對宗教組織之財產管理-評司法院大法官釋字第 573 號解釋〉 3.廣聞(1985)〈佛教寶塔起源〉 4.鍾秉正(2005)〈憲法宗教自由權之保障-兼評大法官釋字第 573 號解釋〉其中張永明(2004)〈政府對宗教組織之財產管理-評司法院大法官釋字第 573 號解釋〉從宗教自由乃我國憲法第 13 條明文保障之基本人權，在憲法條文的精簡用語體例下，探討宗教自由的保障範圍為何？另司法院大法官釋字第 573 號解釋中，涉及行憲前制頒的《監督寺廟條例》關於政府對宗教團體財產管理之規定是否違憲之問題？由於宗教團體的財產主要來自社會大眾的捐獻，不僅對擁有龐大財產的宗教團體有重大之影響，亦負有保護國民權利、維護社會公益義務的國家，為今後如何面對宗教團體日益龐大的財產問題提出建議。鍾秉正(2005)〈憲法宗教自由權之保障-兼評大法官釋字第 573 號解釋〉亦於文中討論為探求我國於宗教自由權的保障，其首先對宗教自由權之保障內涵加以闡明，而且由於我國憲法學說繼受自德國者頗多，故文中參考諸多德國憲法教義學之見解。再則論及公權力與宗教自由之衝突，尤其是對於台灣地區的政教衝突經驗有不同面向的解 11.

(20) 讀。另外，我國現行宗教規範主要為《監督寺廟條例》及《寺廟登記規則》二者立法之年代甚早，政府遷台後亦未加修正，僅藉助大量行政函釋補充，實有檢討之必要。而近年來有關《宗教團體法草案》之立法趨勢也於文中一併介紹。最後則就大法官會議新近關於宗教立法之解釋－釋字第 573 號解釋加以評析，其中尤以「團體宗教自由權」之見解為重心並賦予宗教自由權保障之現代意義。第三目. 宗教團體公益角色與資源運用. 現代國家政府職能日益龐大，但財政亦日益嚴厲，為使政府推動政策順遂，紛紛將部分行政權限委由非營利組織團體辦理，如：老人長期照護、新移民教育訓練等；宗教團體除了宣揚教義外，自古就有救濟貧民、賑濟災民等服務事業，至現代國家，他們服務的範圍更加廣泛並且取代政府原有角色，甚至比政府做得更好。如何引進宗教團體力量與資源降低政府負擔是現今最受重視的議題，其相關期刊作品謹臚列於后： 1.吳錦明(1994)〈嘉義縣宗教團體辦理公益、慈善事業及社會教化事業績效及展望〉 2.陳惠馨(2008)〈非營利組織與法律制度－以宗教組織為例〉 3.楊君琦、郭佳佳、周宗穎、吳宗昇 (2010)〈探索以公益為基礎之新組織經營型態〉其中陳惠馨(2008)〈非營利組織與法律制度－以宗教組織為例〉，從法律的觀點分析在現行法律體制下，非營利組織發展的可能性為何？由於非營利組織的型態多樣，因此文章以宗教組織為例，觀察法律制度對於非營利組織的影響；並且作者認為台灣近年來有關宗教的相關研究可謂不少，但是細看內容，可以發現大部份的研究著重於社會學，人類學或心理學方面，對於宗教組織法律地位顯有著墨之相關研究現研究甚少，但從政府所編之相關法規及宗教團體籌組變更須知可以看到政府有關宗教團體的法規範不在少數。從這些規範的運作中可以了解到宗教組織作為一種非營利組織在法律上發展的可能性為何。另外，楊君琦、郭佳 12.

(21) 佳、周宗穎、吳宗昇 (2010)〈探索以公益為基礎之新組織經營型態〉探討以政府單位的補助、企業或個人捐贈為主的非營利組織資金，因為經濟環境的變化，政府補助與捐贈日漸減少，這些組織面臨資金缺乏的問題，迫使其朝向商業化模式經營，發展出不同於傳統非營利組織之經營模式。新型態的公益組織藉由商業化經營方式，使得利益關係人增加，並藉由與利益關係人網絡關係的經營，發展出其特有的經營模式，本篇研究以 CORPS 模型及 PCDO 架構做為分析工具，探討新型態之公益組織其利益關係人角色對於組織策略思考的影響，以提供欲轉型的非營利組織策略思考方向。第二款. 寺廟附設納骨設施研究. 在蒐集寺廟附設納骨設施文獻中，發現以殯葬業者及宗教界代表著作為大宗，雙方持正反意見且差距甚遠，為使研究過程能以一個較中立態度來審視這些文獻，將各自採納雙方意見並輔以學者意見論述，其相關期刊作品謹臚列於后： 1.林蓉芝(2004)〈談寺廟附設納骨設施所面臨的困境〉 2.尉遲淦(2004)〈從殯葬處理看現代人的悲傷輔導〉 3.陳禎祥(2005)〈寺廟附設納骨設施就地合法化後對國家社會及整體殯葬業之影響〉 4.劉淑芬(2011)〈唐、宋時期的功德寺—以懺悔儀式為中心的討論〉 5.鄧文龍（2010）〈各國殯葬設施經營管理制度之比較研究〉其中林蓉芝(2004)〈談寺廟附設納骨設施所面臨的困境〉在文中以宗教角度先介紹寺廟附設納骨設施早期情形，以宗教團體法草案歷次修法內容評析政府對於寺廟附設納骨設施之態度，期望政府可以儘速通過立法保障寺廟權益；陳禎祥 (2005)〈寺廟附設納骨設施就地合法化後對國家社會及整體殯葬業之影響〉在文中以殯葬業者觀點評論寺廟附設納骨設施就地合法化政策，有劣幣驅逐良幣之嫌，進而以業者、政府稅賦與公權力及人民居住環境等分析其衝擊及影響；鄧文龍（2010）〈各國殯葬設施經營管理制度之比較研究〉在這份內政部委託研究報告 13.

(22) 中，蒐集美國、英國、德國、法國、日本、澳洲等國家之資料，做分析整理，並對這些國家殯葬服務設施標準進行綜合歸納和比較分析，可以勾畫出一個比較全面的可供參考的國外殯葬服務設施服務標準。其中針對寺廟附設納骨設施部分，僅於文中說明，寺廟附設納骨塔是個長久以來既存問題，政府理應協助其合法化，如何合法化？在其文中並無提及。. 第二項. 學位論文. 現行國內學位論文研究大都集中於宗教法制、政教關係等議題且不少研究者均是現職於宗教行政機關服務的先進，故其對於宗教實務有非常精闢的膫解，也在其研究中提出他們的建議，但對於寺廟附設納骨設施的議題，因其涉及層面較為廣泛，大多數研究者在其文中大都略而不談或是以 1 個章節簡單帶過，鮮有對其深入的研究。在這些學位論文中大都認為所謂宗教自治應是宗教教徒能夠在自由組成宗教團體後，不受國家干涉，來決定宗教內部一切事務；宗教團體能夠依據自己的教義，決定宗教團體的組織架構、人事、教務推動、資金與事業的經營宗教團體對於其內部行政的自治權利，亦可比照地方自治團體或大學，擁有「自治行政權」且比兩者更廣。然而，對於宗教團體如有進行與世俗社團或法人類似的行為，譬如：經營幼稚園、出租店面，跨足其他法律規範時，法律即有產生拘束力之餘地。為使宗教團體在保有自治權前提下，仍負有應盡義務，研究者均期望宗教團體法草案可以儘速通過，以解決現今宗教團體懸而不決的難題，但是《宗教團體法草案》自 2000 年迄今多次修法，迄今仍無法立法成功，想要仰賴宗教團體法解決宗教團體面臨的困境猶如海市蜃樓，其相關期刊作品謹臚列於后： 1.周敬凡(2002)《宗教自由的法建構—兼論「宗教團體法草案」》 2.林冠伶(2006)《台北市政府民政局「宗教團體財務查核簽證專案」執行之研究標的團體順服的觀點》 14.

(23) 3.張兆林(2005)《台灣基督長老教會政教關係之演變》 4.許茂新(1999)《台灣宗教管理之政策分析—以台中縣 21 鄉鎮市為研究焦點》 5.黃淑冠(2008)《台灣宗教財團法人監督制度之變革與發展》 6.黃慶生(2003)《我國宗教團體法制之研究》 7.黃麗馨(2008，《台灣宗教政策與法制之評估研究》 8.黃寶瑛(2008)《兩岸宗教交流模式之研究〈1987-2008〉—以政教關係論述》 9.鄭淑丹(2008)《由憲法角度論宗教自治的法制化—以日本與台灣的法制為探討中心》 10.鍾則良(2007)《台北市宗教團體管理之探討—以行天宮為核心》 11.蔡秀菁(2013)《政教互動與宗教團體自由權限—『宗教團體法草案』個案研究 (1997-2012)》其中黃麗馨(2008)《台灣宗教政策與法制之評估研究》之研究乃希望以較寬廣的社會科學政治學的角度，從宗教行為類型化的觀點，對於臺灣宗教政策與法制之內容，提出分析與評估性的檢討，首先整理宗教政策所應遵循的憲法及法律原則，其次介紹臺灣主要的五項宗教政策，包括宗教團體之設立與監督管理政策、宗教教派別之認定政策、宗教團體從事事業之監督管理政策、宗教教育之管理輔導政策，以及政府對宗教團體的獎勵與輔導政策；再輔以國際組織、美國、日本、德國之宗教政策與法制面的介紹出發，從外國資料整理與分析「宗教自由原則」及「政教分立（離）原則」之發展背景。最後依據訪談資料，歸納整理出三大類的宗教行為類型，「核心宗教行為」指宗教團體基於宗教教義之目的，所從事之宗教神聖行為，行政機關應予以尊重而不予以干涉及介入；「次核心宗教行為」指宗教團體基於宗教教義之目的，所從事之一般世俗行為，行政機關必要時仍得予以規範及限制；「核心外之宗教行為」指宗教團體基於一般社會目的，所從事之一般世俗行為，行政機關可制訂法律加以規範及限制，但仍須遵守政教關係應有之分際。最後，依照宗教行為類型之不同，提出對應之立法途徑與建議，如制 15.

(24) 訂宗教專法可以保障核心內宗教行為；各目的事業主管機關若以專業法律規範規範次核心宗教行為時，仍應符合宗教自由原則及政教分立（離）原則；宗教團體從事核心外宗教行為時，應與其他一般團體立於同等地位，遵守相關目的事業特別法律之規範。. 第六節. 預期貢獻. 寺廟附設納骨設施其歷史由來已久，已成為宗教文化的一部分，自 2002 年 7 月 19 日殯葬管理條例施行以降，雖訂有該類設施補辦設置程序的 2 年緩衝期限，惟因宗教設施與殯葬設施的土地使用不相容，宗教設施得使用的土地是建地或是宗教專用區等，而殯葬設施的使用的土地為墳地，故符合規定者少之又少。為解決這個既存問題，避免造成奉置骨灰（骸）家屬的不安與衝擊，減少社會成本的耗費，修正後之《殯葬管理條例》規定公布施行前募建的寺院、宮廟及宗教團體所屬公墓、骨灰（骸）存放設施及火化設施得繼續使用，如有損壞，得於原地原規模修建，予其有條件合法化；即 2002 年 7 月 19 日以後宗教團體新建殯葬設施，則應一體適用新制殯葬管理條例規範，以符合法治精神與平等原則。然《殯葬管理條例》對於寺廟附設納骨設施僅僅兩條規定，雖政府立意良好，但仍像空中樓閣般不可碰觸；另除了《監督寺廟條例》，我國對於宗教行為並無法律位階相關規範適用，不僅宗教團體設立登記上呈現多頭馬車，其組織運作則視其登記類別，分別適用不同的法規，故行政機關在輔導寺廟附設納骨塔合法上欠缺法律上依據，自無法積極有效的提供宗教團體協助。且其他各專業領域均逐步朝向專業立法的國際潮流下，我國宗教團體之發展，勢必將面臨其他法律的檢視及挑戰。為使我國宗教自由的情況得以永續發展，制定適用於宗教團體特性及需要的專業法律，樹立完善的宗教法制及健全的宗教發展環境，實為現代政府應擔負起之責任，因此為使寺廟附設納骨設施得以真正合法化，且落實民眾權益保護，本 16.

(25) 研究對於蒐羅到案例歸類中土地及建物問題，從現行法規探討出得使用及應修正內容，期望未來內政部針對這個議題立法時，提供實務參與者的初步看法及規劃，以早日解決目前停滯不前的狀況。另一方面，針對宗教團體應盡義務也給予執行意見，以落實權利與義務兼顧。. 17.

(26) 18.

(27) 第二章. 寺廟附設納骨塔之法律規範及其背景. 自 2011 年 1 月 11 日以華總一義字第 10100003021 號令修正公布《殯葬管理條例》後，全國約 450 座寺廟附設納骨設施暫時不會面臨拆遷命運；不過對殯葬設施業者來說，無疑是晴天霹靂，認為政府為了選票考量，背叛遵守法令的人民！但寺廟附設納骨設施問題是一個既存問題，因為寺廟附設納骨設施到底是宗教設施還是殯葬設施迄今沒有人敢論斷，且依民國 2002 年通過之《殯葬管理條例》第 72 條規定：「本條例公布施行前，寺廟或非營利法人設立五年以上之公私立公墓、骨灰(骸)存放設施得繼續使用。但應於二年內符合本條例之規定。」也就是說，依據舊有法令，寺廟附設的納骨設施應於 2004 年 7 月 17 日前依《殯葬管理條例》規定，取得合法啟用執照。但是施行迄今已近 10 年，卻沒有任何附設納骨設施的寺廟依法令規定辦理登記。主要原因是這些寺廟附設的納骨設施都無法符合《殯葬管理條例》的相關規定，即便是在規定的 2 年期限內依規定辦理登記，也因不符合殯葬設施應有的規定而不能獲得通過。儘管內政部於 2006 年曾表態要拆除寺廟附設納骨設施，但因涉及層面過廣，可能會引發大規模的社會問題，例：已將先人骨灰罐(甕)放置寺廟的家屬、鄰近地區根本無納骨設施或是殯葬業者無意投資興建的地區，讓內政部陷入進退兩難膠著狀態，導致這個問題懸而未決。對於宗教團體來說，寺廟附設納骨設施遲遲妾身未明的狀態，如同壓在胸口的大石，故透過組織力量始終表達「就地合法」的立場，期望政府給予合法地位，並認為其所提供的宗教服務，有別於一般殯葬設施業者，實不應比照他們受到《殯葬管理條例》的規範與限制。因此，本章第一節先擇與本篇研究宗教自由較有關係之憲法保障內容，介紹 19.

(28) 其內涵及重要司法院大法官釋字；第二節從我國殯葬法規變遷擇與宗教附設殯葬設施較有關連的法規及現行法規予以介紹及比較分析；第三節則從我國宗教法規演進探討，《殯葬管理條》第 102 條所稱「寺廟」的定義及其又受到那些規範；最後第四節介紹高雄市現有的宗教團體附設殯葬設施的態樣及其面臨的問題。. 第一節. 憲法保障內容. 本節內容將分項介紹宗教自由及平等權之兩大內涵，進而延伸研究其判斷基準，以作為第三章合法化研究之理論依據。. 第一項. 宗教自由. 宗教信仰自由是歷史最悠久的基本人權，早在西元 16 至 17 世紀歐洲的宗教戰爭，即已被提出並要求被實現；在文藝復興時期，歐洲各國透過馬丁路德宗教改革運動，促使宗教自由成為公民自由的主要部份。足資可見，在過去人權奮鬥下所型塑的憲法上宗教自由，它所受保障的根本基礎，是要藉著透過世俗上的權利與法律的協助，對抗可能經由國家或教會所造成的世俗上絕對宗教要求，與對宗教不寬容的世俗目的，進而成全宗教上的人類自我實踐，以落實人在宗教信仰上的自我實現以及宗教信仰在人類社會生活的多元發展。因此，宗教自由作為一個上位概念，舉凡內在信仰自由、宗教觀和世界觀的表達信仰自由及宗教儀式自由均屬之，而我國建國以來，政府統治由威權體制轉向民主體制，憲政主義變成近代立國精神，政府認為應以有關法律來保護其統治的人民或團體的「宗教(信仰)自由」及「宗教平等」的基本權利。在此憲政理念下，國家領袖及官僚體系執行公權力時就應該依憲法信仰自由、宗教平等的精神訂定符合時代需求的法律，以符合依法行政的原則，即以法律保障人民及宗教團體信奉特定的宗教信仰，免於遭到公權力的阻饒，亦不必忍受負面的壓力，或限於強制放棄、且是完全地放棄，或者是完全接受特定宗教信仰的 20.

(29) 不利環境。就精神心靈生活而言，憲法上宗教自由的規定，是一種內在精神自由的保障，且需要藉由自由民主法治國之憲法基本原則的實踐，去創設宗教自由的外在環境自由。如此方可使人在己身人性尊嚴不受侵犯之情況下，自由地依其信仰生活；並在宗教信仰自由生活之基礎上，配合外在社會環境中，使多元宗教信仰的自由發展，真正找到屬於自己內在心靈的宗教自我實現 3。也就是說，宗教自由可說是維護我們身為人的先決條件之一。故我國憲法第 7 條規定：「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。」，第 13 條規定：「人們有信仰宗教之自由」，這是我國承認宗教（信仰）自由為基本權之一的憲法依據。但宗教自由的真正內涵究係為何？並無法從這短短幾個字就可以理解，為探討宗教自由作為基本權的必要性，將進一步地分析憲法上宗教自由的內涵。 4 學者李惠宗認為宗教主權利內涵包含；1.宗教觀之自由乃係指宇宙人生觀之自由為其宗教自由之基本核心。2.儀式之自由亦即將其內心信仰體現於外在之自由。3. 傳教與結社之自由基本人權中的宗教自由與平等的人權。另外有學者許育典引用德國憲法保障自由方式提出：自由民主憲政國家在憲法上對宗教自由的保障，要先將外在世界對宗教或世界觀的侵犯或影響減至最低，特別是來自國家本身的影響，因在我國憲法中有關宗教自由作為防禦權的保護法益係為「內在信仰自由」、「表達信仰自由」與「從事宗教活動自由」等三大項；此外，為落實多元文化國原則客觀價值秩序，也應將國家的宗教中立性及政教分離原則納入保護法益。 5 故為與本篇研究寺廟附設納骨塔議題更為貼近，僅針對宗教自由防禦權的部分討論。第一款. 內在信仰自由. 此謂內在信仰自由亦稱良心自由，作為了宗教自由作為基本權的所有保護法. 3. 4 5. 許育典(2002)，《法治國與教育行政─以人的自我實現為核心的教育法》，頁 438 以下，臺北：高等教育。許育典、周敬凡(2002)，〈論憲法上的宗教自由〉，《成大宗教與文化學報》，2 期，頁 53。許育典(2013)，《宗教自由與宗教法》，頁 9，台北：元照。 21.

(30) 益的核心基礎。從宗教自由的發展歷史可知，宗教自由保護必要性的基礎在於個人的信仰，這是一種主觀心態。因此相較於其他基本權，論及宗教自由的保障時，個人的主觀心態就成為最被強調的保護法益。所謂個人信仰自由係屬於個人內在抽象之信仰或思想狀態為個人自我之精神活動，得任由個人自行決定並禁止國家以立法直接強迫或間接影響個人違背其信仰意志，此為絕對之保障。而我國司法院大法官釋字 490 號解釋理由書中亦指出，現代法治國家，宗教信仰之自由，乃人民之基本權利，應受憲法之保障。所謂宗教信仰之自由，係指人民有信仰與不信仰任何宗教之自由，以及參與或不參與宗教活動之自由；國家不得對特定之宗教加以獎勵或禁制，或對人民特定信仰畀予優待或不利益，其保障範圍包含內在信仰之自由、宗教行為之自由與宗教結社之自由。內在信仰之自由，涉及思想、言論、信念及精神之層次，應受絕對之保障；其由之而派生之宗教行為之自由與宗教結社之自由，則可能涉及他人之自由與權利，甚至可能影響公共秩序、善良風俗、社會道德與社會責任，因此，僅能受相對之保障，故司法院大法官第 490 號認為：「宗教之信仰者，既亦係國家之人民，其所應負對國家之基本義務與責任，並不得僅因宗教信仰之關係而免除。保護人民生命和財產等基本權利乃國家重要之功能與目的，而此功能與目的之達成，有賴於人民對國家盡其應盡之基本義務，始克實現。為防衛國家之安全，在實施徵兵制之國家，恆規定人民有服兵役之義務，我國憲法第 20 條規定：人民有依法律服兵役之義務，即係屬於此一類型之立法。人民有信仰與不信仰任何宗教之自由，以及參與或不參與宗教活動之自由；而關於內在信仰之自由其涉及思想、言論、信念及精神之層次，應受絕對之保障。」第二款. 表達信仰自由. 宗教行為乃是宗教信仰不可或缺的基本要素。宗教信念必須透過信仰者的宗教行為，才能獲得實現並使其信仰更加堅定；而宗教行為包括禮拜、祈禱及宗教上之祭典儀式等行為，禮拜之自由。即謂就有關宗教信仰之事項，可為個人或與 22.

(31) 其他人共同籌置祭壇等處所，逐行其宗教上祭典、儀式及其他佈教之自由而言；同時人民仍有任意為上述行為、或不為上述行為之自由，此皆為保障宗教行為之自由。而宗教行為自由相對於前開內在信仰自由所保障涉及有關思想信念等作用，其乃為憲法上保障個人內在宗教信仰之作用方式。亦言之，人們可以就其內在宗教信仰而表現在外，並依據該宗教信仰而真正實踐於生活之中，兩者是一體兩面。我國憲法第 13 條有關宗教信仰自由之規定，不僅賦予人民有信仰宗教的自由，更保障宗教信仰者有實踐宗教信念、從事宗教行為之自由。相較於內在宗教信仰自由的絕對保障，宗教行為自由的行使，可能侵害他人之自由權利、影響公序良俗或違反社會道德與社會責任。因此宗教行為自由仍應受到法律適度的規範與限制。第三款. 從事宗教活動自由. 所謂宗教活動自由乃指就其特定宗教之傳布，以及為共同實踐該宗教行為之目的，而所結合成團體之自由。同時，學者亦主張其並涵蓋「相同信仰者組成宗教團體以及不同信仰者共同組合成其宗教團體之自由」學者亦提出綜觀宗教自由之發展源由，就其述求目的乃係對抗既有宗教之長期優位壟斷，故其宗教結社之自由非只保障現已既存之宗教，同時也應含括創立新教之權利。 6 司法院大法官釋字第 573 號解釋謂以：「人民所從事之宗教行為及宗教結社組織，與其發乎內心之虔誠宗教信念無法截然二分，人民為實現內心之宗教信念而成立、參加之宗教性結社，就其內部組織結構、人事及財政管理應享有自主權，宗教性規範茍非出於維護宗教自由之必要或重大之公益，並於必要之最小限度內為之，即與憲法保障人民信仰自由之意旨有違。憲法第 15 條規定人民之財產權應予保障，旨在確保個人依其財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害。寺廟之財產亦應受憲法有關財產權規定 6. 翁城都(2012)，《宗教自由與政教關係之分離研究》，頁 27-30，國立中正大學法律學研究所碩士論文。 23.

(32) 之保障。寺廟內部之組織結構、是否加入其他宗教性人民團體（教會）成為團體會員，及其與該宗教性人民團體之內部關係，暨寺廟財產之管理、處分等事項，均屬宗教結社自由之保障範圍。而監督寺廟條例第 8 條規定：「寺廟之不動產及法物，非經所屬教會之決議，並呈請該管官署許可，不得處分或變更。」旨在保護同條例第 3 條各款所列以外之寺廟財產，避免寺廟之不動產及法物遭受不當之處分或變更，致有害及寺廟信仰之傳布存續，固有其正當性，惟其規定須經所屬教會同意部分，未顧及上開寺廟之組織自主性、內部管理機制之差異性，以及為宗教傳布目的所為財產經營之需要，對該等寺廟之宗教組織自主權及財產處分權加以限制，妨礙宗教活動自由已逾越必要之程度；且其規定應呈請該管官署許可部分，就申請之程序及許可之要件，均付諸闕如，不僅受規範者難以預見及理解，亦非可經由司法審查加以確認，已違法律明確性原則，遑論採取官署事前許可之管制手段是否確有其必要性，其所採行之方式，亦難謂符合最小侵害原則，牴觸憲法第 23 條規定。憲法保障人民有信仰宗教之自由，係為維護人民精神領域之自我發展與自我實踐，及社會多元文化之充實，故國家對宗教應謹守中立及寬容原則，不得對特定之宗教加以獎勵或禁制，或對人民特定信仰畀予優待或不利益，前已述及；且憲法第 7 條明文規定：「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。」是國家如僅針對特定宗教而為禁制或畀予不利益，即有悖於宗教中立原則及宗教平等原則。監督寺廟條例第 3 條規定，排除由政府機關、地方公共團體管理以及私人建立管理之寺廟適用該條例，僅將由信眾募資成立之寺廟（實務上稱為「募建寺廟」）納入該條例規範，其以寺廟財產來源作為差別待遇之區分標準，尚未涉及對不同宗教信仰之差別待遇，參酌前述該條例保護寺廟財產、防止弊端之立法目的，當屬考量規範對象性質之差異而為之合理差別待遇，固難謂與實質平等之要求有違。惟同條例第 8 條之規定，依該條例第一條所 24.

(33) 稱「凡有僧道住持之宗教上建築物，不論用何名稱，均為寺廟」，及第 2 條第 1 項所定「寺廟及其財產法物，除法律別有規定外，依本條例監督之」，僅適用於佛、道等部分宗教，對其餘宗教未為相同之限制，即與憲法第 13 條及第 7 條所定之宗教中立原則及宗教平等原則有所不符。」綜上所述，人民之宗教信仰自由及財產權，均受憲法之保障，於憲法第 13 條與第 15 條定有明文。宗教團體管理及處分其財產，國家固非不得以法律加以規範，惟應符合憲法第 23 條規定之比例原則及法律明確性原則，而宗教團體所經營的殯葬設施自屬於其財產的一部分，雖其設立大都未經政府許可，但是否得考量宗教組織之自主性及為宗教傳布目的所為財產經營之需要，放寬對宗教團體經營殯葬設施所為行為之限制，這部分將作為第三章探討寺廟附設納骨塔合法化立論基礎之一，進而探討政府有無必要為了特定團體訂定不一樣的處理原則。. 第二項第一款. 平等原則平等權的內涵及延伸. 憲法第 7 條就規定：「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等」，此外，我國憲法於多處規範平等權相關保障內容，並揭櫫平等原則，且作不同程度的重點強調。第 7 條乃有關於平等權的一般規定，其所保障的平等權並非保障絕對的、機械的平等，而係保障人民在法律上地位之「實質平等」，也就是所謂「等者等之，不等者不等之」的實質平等，故差別待遇本身並不必然違背平等權；反之，沒有差別待遇的相同處理也有可能違反平等權之保障。7另按學者黃昭元主張 8，實質平等所要保障的「特定弱勢族群或團體人民」之概念特徵可能包括： 1.不可改變的不利特徵：指不可歸責於個人因素之特徵，即個人難以改變且與. 7. 8. 許宗力(2000)，〈從大法官解釋看平等原則與違憲審查〉，翁岳生(等著)，《憲法解釋之理論與實務》第二輯，頁 86，台北：中央研究院。黃昭元(2009)，〈平等權與自由權競合案件之審查─從司法院釋字第 649 號解釋談起〉，《法學新論》，7 期，頁 23-27。 25.

(34) 能力、表現等無關的不利特徵。 2.政治結構或程序上的弱勢地位：指難以循正常民主程序爭取或維護自身權利者，即這些族群容易淪為正常民主程序的局外人或經常失利者。 3.對該分類存在有歷史或社會性的歧視：不論是源自刻板印象、敵意或偏見等，屬於結構性的歧視，而不只是單一個人的偏好。此外，學者黃昭元主張的實質平等觀的規範內涵的重點在於容許或要求國家在手段上以「積極」保障方式實現平等，而不只是消極的禁止歧視。故學者黃昭元認為所謂形式平等觀，基於「等者等之、不等者不等之」而禁止的不合理差別待遇或容許的合理差別待遇，大都只是基於差異論的立場所為的消極性之歧視禁止。相對地，實質平等觀則容許或要求國家採取類似轉型正義、不當得利返還的觀點，而採取積極性的保障或調整手段以減少既有的法律或事實不平等。例如司法院大法官釋字第 649 號解釋對於視障者於工作權保障上所採取之優惠性差別待遇。而平等權作為行政法上應用，意指行政權之行使，無論在實體或程序上，相同事件應為相同處理，非有合理之正當理由，不得為差別待遇，落實在行政法之具體表現即為《行政程序法》第 6 條規定：「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」；又憲法第 7 條之平等原則亦導出禁止恣意原則，意指在行政領域內，行政機關於作成決定之際，僅能依事理之觀點為行為，且其所作成之一切處置，均應與其所擬規制之實際狀態相當，此處所為之恣意係指任性、專斷毫無標準且隨個人好惡之決定；而禁止恣意原則，不僅禁止故意之恣意行為，也禁止任何客觀上違反憲法基本精神及事物本質行為。第二款. 違反平等原則之判斷標準. 平等權作為主觀公權利，可對於來自公權力之侵害行使防禦權；平等原則作為客觀法規範，則可拘束法律之適用與法律之制定。至於如何判定立法者有無違反平等原則導致平等權之侵害，學者陳新民提出「立法者的理智決定」、「事物本 26.

(35) 質」、「恣意禁止」、「比例原則」即「憲法全盤價值理念」等五項判準。 9 所謂的「立法者的理智決定」係指立法者只要是理智或合理的考量即可為區別或相同之對待，惟何謂「理智」或「合理」的考量？依據陳春生大法官在司法院大法官釋字第 698 號解釋之協同意見書指出，德國聯邦憲法法院曾特別強調平等原則之事實相關細緻化之必要性，也可允許保持其開放之構造。亦即，平等原則之適用，究屬事實上合理還是因他事考慮而構成恣意，並非抽象、一般地確立，而常是依受規範之具體事實來決定。平等拘束之規範內容，因此乃依據相關受規範事實領域之特性而加以細緻化（具體化）。平等原則因此要求，法律所規定之不同處置，必須回歸至與事實相關之理性或明確之理由。倘若立法者未依理智並根據「事物本質」及充分的理由，就逕予區別對待之規定，即屬違憲之「恣意」，足見所謂「立法者的理智決定」乃含有「事物本質」與「恣意禁止」之成分；而所謂的「事物本質」係在尋找存於各種不同事物中合乎自然法的正義，故其往往為實證法外的一種價值表現，且具備法官造法之功能；所謂的「恣意禁止」係指立法者的決定在客觀上違反理智原則、事物本質以及違反比例原則等，而對平等權有所侵害時，皆可視為「恣意」之行為，足見「恣意禁止」在概念上亦與「立法者的理智決定」、「事物本質」、「比例原則」等有所重疊；所謂的「比例原則」係指某一涉及人民權利之公權力行使，其目的與手段間有無存在一個適當的比例，就立法者而言，即指某一規範的目的與手段是否存有適當的比例關係，按學界通說比例原則可分為三個面向討論：一、適當性原則係國家所採取手段必須是有助於達成目的的措施，又稱「合目的性原則」；二、必要性原則係行政行為如有多種措施均可達成目的，國家應採取對人民侵害最小者，又稱「侵害最小原則」或「最小侵害原則」；三、狹義比例原則係指國家所採取的手段所造成人民基本權利的侵害和所欲達成之目的間應該有相當的平衡，亦即不能為了達成很小的目的而使人民蒙受過大的損失，又稱「衡量性原則」。而所謂的「憲法全盤價值理念」 9. 陳怡如(2003)，〈司法院大法官平等原則違憲審查標準之探究〉，《靜宜人文社會學報》，1 期，頁 111-168。 27.

(36) 乃在於就二個並陳事實要認定有無違反平等原則時，須有一個客觀的「第三者標準」以為判斷依據，此一客觀的「第三者標準」因係拘束立法者的價值標準，故唯有求諸憲法內整體價值體系始得呈現。 10 另翁岳生大法官於司法院大法官釋字第 455 號解釋之協同意見書中，尚提出「體系正義」之概念，其協同意見書指出：「按立法者於制定法律時，在不違反憲法前提下，固然有廣大的形成自由，但其創設一具有體系規範意義之法律原則時，除考量重大公益性外，應受其原則之拘束，以維法律體系一貫性，這就是稱之為『體系正義』。而『體系正義』應同為立法與行政所遵守，否則即違反平等原則；而平等原則違反是以『一方地位較他方為有利』之『結果』永久存在為前提。故不論立法者使一方受益係有意『積極排除他方受益』，或僅是單純『未予規範』，只要在規範上出現差別待遇的結果，而又無正當合理理由支持時，即違反構成憲法上平等原則。因回歸平等原則之旨趣是在於禁止國家權力在無正當理由的情況下，對於相同類別之規範對象作不同之處理，故其本質原就具有雙面性與相對性，嚴格而言，並非各該『規範本身之違憲』，而是作為差別對待之兩組規範間的『關係』，或可稱為『規範關係之違憲』。蓋法秩序理應是一個沒有內在矛盾的法價值體系，當立法者對某特定事務或生活事實作出某種原則性的基本價值決定後，在後續之立法，即有遵守該基本價值決定之義務，否則將破壞整個法價值秩序體系的一貫性與完整性，也就是體系正義之違反。當然，體系之違反與平等之違反尚不能直接劃上等號，若不稍作保留，將造成體系僵化，而使立法者不再有重新評價或針對特殊狀況作成例外規定之可能。因此體系之違反是否構成平等原則之違反，仍須進一步視其悖離體系有無正當理由為斷。復許宗力大法官、許玉秀大法官在司法院大法官釋字第 455 號解釋之不同意見書針對「體系正義」亦提出相同見解。綜上言之，殯葬業者對於 2012 年新修正《殯葬管理條例》第 102 條賦予寺. 10. 陳新民(1999)，《憲法基本權利之基本理論(上)》，頁 498-516，台北：元照。 28.

(37) 廟附設納骨塔就地合法之依據深感不滿，認為政府不公平、不平等，違法程序正義，鑑此，本研究將會在第三章將會利用上述所提到的六大判斷標準探討協助寺廟附設納骨塔合法化是否誠如殯葬業者所述係違背平等原則。. 第二節我國殯葬法規相關規定於我國現行法規當中，針對寺廟附設納骨設施並無單獨完整的法規，其規定僅以條文或是關鍵字分散於各種法令，遲至最新修正之《殯葬管理條例》才有明確法源依據，雖簡單一個條文暫時為長久以來爭論不休的寺廟附設納骨設施合法性議題畫下休止符，雖法規中沒有對宗教團體附屬殯葬設施管理訂出明確的規定，卻顯示政府開始正視問題。所以本節將先介紹殯葬法規的沿革及其內容，以釐清殯葬政策對於寺廟附設納骨塔發展的影響。再下一節將從現行宗教法規更詳細界定殯葬管理條例第 102 條適用對象及我國寺廟立案條件。台灣墓政法規多如牛毛，最早可追溯至日治時期，日本政府於統治期間曾對台灣墓地進行全面性清查，一方面將無主墳墓集中埋葬並蓋廟供奉；另一方面仿效美國於西元 1941 年施行「地域地區制」 11，劃定公墓用地範圍並同時限制墳墓設置地點，嚴禁人民在非墓地之土地從事埋葬行為。 12 國民政府來台後，台灣又開始風行土葬，隨著能夠使用的墓地日益減少，考量台灣地狹人稠，土地資源十分珍貴；又土葬伴隨著環境衛生及土地汙染等問題，自 1970 年代開始，政府積極推動火化政策，根據內政部統計，2012 年死亡人口的火化率達到九成，顯示如不考量宗教信仰，火化是現代國民唯一選擇，隨著火化設施使用普及，連帶也喚起周遭民眾對於居住品質和健康風險的重視。然我國寺廟附設骨灰(骸)存放設施歷史可追溯至日治時期就已存在，除了因日本有菩提寺的觀念，日本在台國民也習於將先人骨灰放置於寺院附設的墓地，. 11. 12. 林人偉(2011)，《臺灣、美國、日本土地使用分區管制制度架構與歷史演進之比較》，頁 39，國立成功大學都市計畫學系碩士論文。楊國柱(1991)，〈我國墓地管理法規沿革、適用與研修之探討〉，《經社法制論叢》，第 8 期，頁 399。 29.