以犯罪偵查為目的之DNA資料保存－以歐洲人權公約第八條為中心 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律學研究所碩士論文指導教授：何賴傑博士. ‧. ‧ 國. 學. 政治大立以犯罪偵查為目的之 DNA 資料保存－以歐洲人權公約第八條為中心. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. 研究生：林宛怡. v. 撰. 中華民國九十八年十二月.

(2) 謝辭終於到了寫謝辭的這一刻。老實說，在這之前，我對於自己是否真能完成論文，是沒有把握的。慶幸的是，在曾有那麼多次想放棄的念頭下，我還是盡力將它完成了！首先，我想要謝謝我的指導教授何賴傑老師。我一直很慶幸，自己能在研究所的階段，投入何老師的門下，成為老師的學生。對我而言，老師是一位不論在治學研究，或是教導學生上，都相當令人尊敬的老師。在就讀研究所的期間，大如學術研討會，小至課堂的研究報告，履履可見老師對於學術研究的認真、堅持，有時在與老師的言談中，聽老師談起自己對. 政治大老師，在我論文寫作過程中，總會將他的意見詳細的與我討論，並尊重我立. 學術的興趣，也總令人有種感動的感覺。在教導學生上，我也要特別謝謝. 提出的意見，容忍我一再地拿同樣的問題「騷擾」他，使我能夠反覆地檢. ‧ 國. 學. 視自己在思考上的盲點與不足。除了學術上的指導外，從老師與學生的互動中，也可看出老師對學生的關心。猶記得我的論文曾一度因遭遇資料不. ‧. 足的瓶頸而不知如何繼續，老師在知悉後，便立即約談我到研究室進行「開. io. er. 在研究所期間遇到您，真的是件很幸運的事！. sit. y. Nat. 導」，使我能夠在極度想放棄的念頭下，繼續堅持下去。謝謝老師，可以. 我也要謝謝擔任我口試委員之一的林鈺雄老師。謝謝您在最初決定口. al. n. v i n 試時間時，不厭其煩的配合我們一再更改時間。您在口試當天所給予我的 Ch engchi U 修正建議與指導，也使我受益良多。除此之外，我更想謝謝老師您當時給予我的信心與鼓勵，我會謹記著老師您所說的，無論以後所從事的職業為何，都不要忘記這份研究的能力與興趣。同時，我也要謝謝擔任我另一位. 口試委員的楊雲驊老師，謝謝您在論文上提供我許多寶貴的修正意見，不僅讓我對於那些問題有了另一番不同的思考，也使我的論文內容更趨完善。在擔任您台大學分班助理的期間，也蒙受老師諸多照顧，真的很謝謝老師！另外，我也要謝謝政大刑法組的李聖傑老師與陳志輝老師，從碩一開始修習二位老師的課，由老師對於課堂報告的要求中，不僅能感受到二位老師在學術研究上的認真，也使我從中獲益匪淺，這些對我而言都是非常.

(3) 珍貴的學習經驗。其中要特別謝謝李老師，在我甫進政大之際，因擔心我不能適應環境，總會予以適度的關心，這份溫暖我至今仍然記得！最後，我要特別謝謝大學時曾擔任我刑事訴訟法教師的林聰賢老師，是您的教學方式，讓我對這門科目產生了研究的興趣，並決意報考刑法組。也謝謝您在我面對剛進入研究所的緊張壓力時，所給予的加油打氣，我一直沒有忘記您當時的鼓勵。我更想謝謝您，在我的論文寫作過程中，不僅費心的給予我方向上的建議，更時時地予以我幫助與信心，每回看見老師總是那麼用心的回覆我的問題，心裡就會非常感動，真的很謝謝老師! 再來，我也想謝謝許多刑法組的學長姐。謝謝士帆學長在論文初期給予我的幫忙，學長在自己課業已經如此繁忙之餘，仍願意提供我許多論文寫作上的建議，真的幫了我很大的忙，謝謝學長，也希望學長在德國能一切順心。也謝謝永瀚學長，學長在我剛進入研究所初期時的照顧，一直讓我很感謝，也希望學長在美國能夠順順利利。最後要謝謝我在研究所期間所遇到相當棒的一位學姐－梓榕學姐。學姐不論在處理事情，或是研究學問上，所表現出來的認真、謹慎態度都相當讓我欣賞，也一直是我努力學習的對象。在我論文寫作中，學姐所給予我的精神上支持與鼓勵，更是令我感動。妳遠從日本所帶回來「順風滿帆」的卡片，我始終放在書桌前，在寫謝辭此際，再次看著學姐當時寫的祝福，想起那段壓力幾乎超載的日子，心裡真的別有一番滋味。謝謝學姐，能在研究所認識妳，真的很棒! 雖然在政大僅有三年多，但我一直很喜歡這間漂亮的學校。當然，我更喜歡在這三年中，時常相伴的你們。謝謝麗雯、嘉雯、麗玲、佳韻、葦怡、宏彬、西瓜(昱廷)、明煌以及阿卡利(記弘)，我不會忘記這三年多中的每一次聚餐、在中心的湯圓大會以及交換禮物，在大草坪的野餐，謝謝你們為我的研究所生活帶來了許多歡笑。在此特別要謝謝宏彬與佳韻。雖然最後我沒有使用德文文獻，但還是要謝謝宏彬在這三年多辛苦的充當我們的德文小老師，希望你去德國後，能夠一切順利，盡快學成歸國！謝謝佳韻，謝謝妳在我對外文資料的理解有疑問時，幾乎隨 call 隨到的前來與我討論，簡直成了我專屬翻譯機。除此之外，妳在我壓力極大時所給予的溫暖鼓勵，所傳來的加油簡訊，我無一不放在心上，謝謝妳，我想妳知道我心裡有多感謝妳的！謝謝麗玲，在聚餐後為安撫情緒緊張的我，還陪.

(4) 我站在台北車站鼓勵我近一小時；謝謝巧琦，總是時常來關心我有沒有給自己太大的壓力，和妳似乎有聊不完的話啊，我真的很開心能在律訓期間，與可愛的妳變得那麼熟；謝謝聖晏，除了不時的鼓勵外，也謝謝你常與我一起討論課業上的問題，還幫我解決許多有關電腦上的疑難雜症；謝謝全部的你們，在這段期間給予我的加油打氣，也祝福大家日後在各自的領域都能一帆風順。於此也要特別高雄市警局鑑識中心主任沈慶華主任，謝謝您提供許多在我國實務運作上的相關資訊，使得本文能在理論介紹之餘，併予檢視我國實務上的相關問題。另外，也要謝謝我在律訓期間認識的吳志強同學，謝謝你熱心的幫我借到本文極需要的參考文獻，真的是幫了我一個大忙！接著我想要謝謝一些在我生活中，不停為我加油打氣的你們。謝謝舒薇與橘子，謝謝妳們時常的鼓勵與關心，特別是舒薇不時的大餐，與口試當天的加油簡訊，謝謝妳們，希望我們都能不停的有好事發生，讓我們的慶祝永不間斷。謝謝維維，有妳這麼一個十多年的好友我真的很珍惜，雖然妳總愛用詼諧的語氣講話，但我知道這是妳對我表示關心的方式，謝謝妳，希望我們再過好幾個十年，都能如同現在一般。謝謝斯云學姐，謝謝妳不計較我這小學妹在寫作論文期間時時的不見蹤影，仍不時的給予我溫暖的鼓勵與關心，知道妳現在很幸福，我真的很開心！在此，我也要特別謝謝一個人，那就是我最親愛的佩霖。在這本論文寫作的過程中，妳一直是幫助我堅持下去的最大動力。還記得在蒐集論文資料之初期，為幫助不太熟悉外文文獻搜尋方式的我，妳放下手邊的工作，整個晚上陪我一篇一篇的找我可能用得到的文章；在後期，當我再度遇上搜尋資料瓶頸時，貼心的妳為不讓我中途放棄，除一再提供資料搜尋上的意見外，更催促我積極的請教老師們的看法，使我因此找到繼續發展的方向。除了這些實質幫助外，我也要謝謝妳在這段期間內，容忍我所有因論文而生的壞情緒；謝謝妳在我每個煩心的日子裡，不厭其煩的說著同樣的話鼓勵我；謝謝妳在我每個崩潰想放棄的時刻，提醒著我要堅持當初的理想，不要輕言放棄；謝謝妳，在這二百多個日子裡，如果少了妳的支持、鼓勵與陪伴，我勢必無法完成這本論文。謝謝妳，答應妳的，我真的做到了！.

(5) 最後，我要謝謝這一路走來，一直默默支持我的家人們。謝謝我親愛的父親林啟明先生與母親張玉女士，從小栽培我到研究所畢業，您們辛苦了！也謝謝您們總能體諒因寫論文不常回家的我，還常帶著我愛吃的水果來看我，每回您們來，我都會告訴自己一定要繼續加油！我知道您們很擔心寫論文的我，因壓力過大而弄壞身體，總是耳提面命的叮嚀我要記得吃飯、作息正常，也常提醒我要放鬆心情，謝謝您們，我知道看著我順利畢業的您們有多開心、多驕傲，我也慶幸自己沒有辜負您們的期望。謝謝大弟逸哲，一次又一次的幫我借從台大借書、影印，謝謝你，也預祝你今年能夠順利畢業！謝謝小弟逸承不時的關心，雖然我沒說，但我真的覺得你是很棒的，希望你會有個美好的大學生活。還有我的親愛的姨丈林建旺先生與阿姨張燕華女士，謝謝您們經常帶著水果、食物來關心我，這真的讓我覺得自己非常幸福。也謝謝表弟家銘、表妹佩伶的關心、鼓勵，希望你們在未來都能有非常好的發展。謝謝上述所有人，也謝謝所有在這段期間內，曾給予我一聲祝福、一句加油的你們，你們也許不會知道，只是一句簡單的話語，就能讓我備感溫暖。最後，我要謝謝我自己，即使歷經了多次瀕臨放棄的關頭，仍是堅持到底的將它完成。在這本論文寫作的過程中，我付出了許多，但也獲得了許多，而我知道這一切都將是值得的。在此也期許自己，永遠不要忘記在這期間，自己所感受到、所學到的一切一切，並勉勵自己，日後不論遇到了什麼困難，都要抱持著堅持的信念，努力的走下去。. 林宛怡 2010. 1. 13 於政大.

(6) 摘要鑑於 DNA 所具有獨一無二與終生不變之特性，DNA 早已被視為現今打擊犯罪不可或缺之利器。然而，也正因 DNA 所得透露之資訊實際上遠超過人別辨識所需之資訊，因此，國家究竟可否為了所謂「犯罪偵查」之目的建立國家刑事 DNA 資料庫以「保存」個人 DNA 資料，以及若可，在何種限度內之保存始具有正當性，即是本文主要探討的問題。而為期能為我國在 DNA 資料之保存議題上提供一符合國際性之基準，本文主要係以歐洲人權公約第八條「私人生活受尊重權」為討論. 政治大而後再於第三章部分，針對 DNA 資料之保存措施是否已對私人生活受立尊重權造成干預進行討論。在肯定保存具有干預性的前提下，於第四章. 中心，並於第二章中，詳細介紹私人生活受尊重權之內涵及其限制要件。. ‧ 國. 學. 再針對本文的主要重點，亦即「在何種限度內」之保存始具正當性，分別依保存對象之不同加以探討。最後，再藉由上述的討論，回頭檢視我. ‧. 國現行相關保存規範之合憲性，並說明我國現行法可能不足之處。. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 關鍵字：犯罪偵查、DNA、DNA 資料庫、保存、歐洲人權公約、私人生活受尊重權、釋字六○三號、資訊隱私權、性侵害犯罪防治法、去氧核醣核酸採樣條例.

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(8) 目次第一章. 緒論 ...................................... 1. 第一節研究動機 ............................................................................................. 1 第二節問題意識 ............................................................................................. 3 第三節研究範圍 ............................................................................................. 4 第四節 DNA概說 ............................................................................................. 6 第一項遺傳因子(基因)的發現 ............................................................. 6 第二項真正的遺傳物質－DNA ............................................................. 7 第三項 DNA之基本結構 ......................................................................... 8 第四項 DNA之特性 ................................................................................. 9 第五項 DNA之應用 ............................................................................... 10 第五節名詞解釋 ........................................................................................... 16. ‧ 國. 學. 第一項第二項第三項. 政治大 DNA樣本 (DNA Sample) ......................................................... 16 立 DNA檔案 (DNA Profiles) ......................................................... 17 DNA資料 (DNA Data).............................................................. 18. 第二章歐洲人權公約第八條「私人生活受尊重權」 ..... 20. ‧. n. al. er. io. sit. y. Nat. 第一節歐洲人權公約第八條第一項之概說 ............................................. 20 第二節關於「私人生活受尊重權」 ......................................................... 22 第一項引言............................................................................................. 22 第二項「私人生活」之概念 ................................................................ 23 第一款個人之「自我範疇」及「與他人之往來聯繫」 ............... 23 第二款個人「身體與心理之完整」 ............................................... 25 第三款個人身體上與社會上「身分」之各種面向 ....................... 26 第四款「個人自主」之領域 ........................................................... 27 第五款個人資料................................................................................ 29 第六款小結 ...................................................................................... 34 第三節對於私人生活受尊重權之限制 ....................................................... 34 第一項概說............................................................................................. 34 第二項歐洲人權公約第八條第二項規定 ............................................ 36 第一款干預具有法律依據（Legal Basis） .................................. 37 第二款干預具有特定正當目的（Specified Legitimate Aim） .. 38 第三款干預為民主社會所必要者 ................................................... 40 一、基本檢驗 ....................................................................... 40 二、判斷餘地（The Margin Of Appreciation） ............ 41 第四節小結................................................................................................... 45. Ch. engchi. I. i n U. v.

(9) 第三章論DNA資料之保存對私人生活受尊重權之干預 .. 46 第一節保存個人資料對私人生活受尊重權之干預性 .............................. 46 第一項保存行為之特殊性 .................................................................... 46 第二項公約機構之檢驗標準 ................................................................ 47 第三項歐洲人權法院相關案例介紹 .................................................... 48 第一款保存個人照片 ....................................................................... 48 第二款保存個人聲音（即錄音） ................................................... 49 第三款保存個人影像資料（即錄影） ........................................... 51 第四款保存個人指紋 ....................................................................... 53 第五款小結 ...................................................................................... 58 第二節保存 DNA 資料對私人生活受尊重權之干預 ................................ 58 第一項 DNA 資料是否屬於「個人資料」？ ....................................... 58 第二項保存 DNA 資料之干預性－以歐洲人權法院 S. and Marper v. the United Kingdom 案為中心 ................................................. 60 第一款 S. and Marper v. the United Kingdom 案之事實介紹......... 61 第二款英國法院之見解 ................................................................... 61 一、行政法院判決（Administrative Court） .................... 62 二、上訴法院判決（Court of Appeal） .............................. 63 三、上議院判決（House of Lords） ................................... 64 四、小結 ................................................................................. 66 第三款歐洲人權法院見解 ............................................................... 66 第四款本文見解................................................................................ 68 第三項小結............................................................................................. 70. 第四章 DNA 資料之保存對私人生活受尊重權之干預正當性 71 第一節 DNA 資料之保存具有「法律依據」 .............................................. 71 第二節 DNA 資料之保存具有「特定正當目的」 ..................................... 72 第三節 DNA 資料之保存為民主社會所「必要」者 ................................. 73 第一項概論............................................................................................. 73 第二項犯罪者......................................................................................... 76 第一款歐洲人權法院相關判決之介紹 ........................................... 76 第一目 Van der Velden v. the Netherlands 案 ....................... 76 第二目 W v. the Netherlands 案 ............................................ 77 第二款歐洲人權法院於 W v. the Netherlands 案與 Van der Velden 案之立場：「有限制」與「有區別」之保存 ................... 78 第三款限制與區別之界限？ ......................................................... 79 第一目保存對象 ................................................................... 80 II.

(10) 一、日益「擴大」之趨勢與象徵意義 .......................... 80 二、以歐洲人權法院判決與國際規範為依歸 .............. 81 三、危險的輕罪犯？ ...................................................... 84 第二目 DNA「樣本」保存之必要？ ..................................... 87 第三目保存期間－以美國法院相關判決為例 ..................... 92 第四目未成年人 ..................................................................... 99 一、未成年人於刑事司法系統中之特殊性 ................. 99 二、保存制度之區分必要？ ....................................... 101 三、歐洲人權法院之立場變化 ................................... 103 四、 W v. the Netherlands 案之評析－以加拿大 R v. RC 案為例 ............................................................ 104 第五目小結 ........................................................................... 108 第三項犯罪嫌疑人 .............................................................................. 108 第一款 DNA 與 DNA 資料庫之正確角色定位：從現狀反思問題所在 .................................................................................... 109 第二款正反立場之對立：英美之差異 ......................................... 110 第三款回歸公約之立場：民主社會所「必要」之判斷－以德國法第四項. 為例 .................................................................................... 113 曾有犯罪嫌疑，但已獲無罪判決、或對其所實施之訴訟程序. 已中止或根本未被起訴者（無罪者） ................................................... 116 第一款英國現行法之沿革 ............................................................. 117 第二款 S. and Marper 案對英國現行保存制度「正當性」之挑戰 119 第一目英國法院之立場 ....................................................... 120 第二目未完之爭議 ............................................................... 121 一、保存「所有」無罪者 DNA 資料之利益？－急迫社會需求之回應？ ..................................................... 121 二、合乎比例性之要求？－邁向全民 DNA 資料庫？ . 122 第三款歐洲人權法院之回應：S. and Marper v. UK ................... 124 第四款小結：S. and Marper 案之影響........................................ 125 第五項犯罪現場 DNA 跡證 ................................................................ 127 第四節小結................................................................................................. 128. 第五章 DNA 資料之保存於我國運用上之相關問題與檢討130 第一節我國刑事 DNA 資料庫之簡介 ...................................................... 130 第一項刑事 DNA 資料庫之建立過程 ................................................ 130 第二項 DNA 資料庫建立之法律依據 ................................................. 131 第一款現行法之相關規定 ............................................................. 131 一、性侵害犯罪防治法...................................................... 132 III.

(11) 二、去氧核醣核酸採樣條例 .............................................. 133 三、刑事訴訟法第二○五條之一、第二○五條之二 ? .. 134 第二款小結 .................................................................................... 135 第二節 DNA 資料之保存與基本權之關係 ............................................... 136 第一項人性尊嚴................................................................................... 136 第二項一般人格權 .............................................................................. 138 第三項資訊自主(決)權 ...................................................................... 139 第四項資訊隱私權 .............................................................................. 140 第一款釋字六○三號解釋之相關爭議分析 ................................. 142 第二款國家保存個人 DNA 資料對資訊隱私權之干預？ ........... 146 第三節我國現行規範之合憲性審查 ........................................................ 147 第一項具體且重大之公益目的 .......................................................... 147 第二項比例原則................................................................................... 148 第一款犯罪者 ............................................................................... 151 一、「再犯可能性」判斷之欠缺 ......................................... 151 二、 DNA 樣本保存之必要？ .............................................. 152 三、保存期間之限制 ........................................................... 154 四、保存罪名之範圍 ........................................................... 155 第二款犯罪嫌疑人與被告 ......................................................... 157 第三款已獲無罪判決或受不起訴處分者 ................................. 160 第三項小結........................................................................................... 161 第四節我國現行規範不足之處－以保存制度為主 ................................ 162 第一項漏未規範「犯罪現場 DNA 跡證」之保存 ............................ 162 第二項欠缺未成年人之特殊保存規範 .............................................. 163 第三項法定目的外之使用禁止 .......................................................... 164 第四項審查權限、異議程序之明文化 .............................................. 164 第五項相關管理監督規範之欠缺 ...................................................... 166 第六項小結........................................................................................... 168 第五節立法建議方向 ................................................................................. 171. 第六章結論......................................173 【附錄一】. 178. 【附錄二】. 183. 【參考文獻】. 185. IV.

(12) 【相關英國法縮寫表】英國法. 縮寫. 中譯. Police and Criminal Evidence Act 1984. PACE. 警察暨刑事證據法. Criminal Justice and Public Order 1994. CJPOA. 刑事司法暨公共秩序法. Criminal Justice and Police Act 2001. CJPA. 刑事司法暨警察法. Criminal Justice Act 2003. CJA. 刑事司法.

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(14) 第一章第一節. 緒論研究動機. 1984 年，英國萊斯特大學的遺傳學家傑佛瑞斯（Alec John Jeffreys）於從事肌紅素基因研究的過程中意外發現，肌紅素基因中竟有一小段DNA 1會不斷重覆，且這一小段重覆的DNA不僅存在於肌紅素基因中，更四散在整個基因組中，若利用此一重覆序列作為「探針」使用，便可在整個基因組內找到所有相同的序列。傑佛瑞斯隨後並發現雖然在不同的DNA樣本 2中可以找到許多類似的重覆序列，但各個樣本間仍有一些差異，且此一差異已足以清楚地辨識個人 3。這種得以提. 治政 DNA指紋辨識技術首次運用的場合是在 1985 年一件移民案件中，用以確認一位大立來自非洲加納的男孩與其英國母親間之關係。直到 1987 年，始真正運用於刑. 供個人「DNA指紋」4用以辨識個人的鑑識技術，即現稱的「DNA指紋辨識技術」。. 5. ‧ 國. DNA (deoxyribonucleot ides)，全名為去氧核醣核苷酸。關於 DNA，詳見本章【第四節】之介. 紹。. ‧. 1. 學. 事案件上 6。. 關於 DNA 指紋辨識技術的發現，詳請參閱 James D. Watson、Andrew Berry 合著，陳雅雲譯，. sit. er. io. 《DNA：生命的祕密》，頁 244-245，2006 年 4 月。 4. y. 關於 DNA 樣本，請參見本章【第五節】之名詞解釋。. 3. Nat. 2. 傑佛瑞斯之所命名為「DNA 指紋」，是因為其認為這項技術能夠清楚的辨識個人，就如同傳統. al. n. v i n Ch 案件內容略為：沙芭太太(Christiana Sarbah)是英國居民，來自非洲的迦納。兩年前，他的小兒 i U e h n c g 子安德魯(Andrew)到迦納探望父親(他已和太太分居)，並和父親住了一段時間，但是等到安德魯的指紋般。. 5. 回到英國希斯羅機場時，英國入境管理局卻拒絕讓這個孩子入境，儘管他在英國出生，而且是英國國民。因為他們認為沙芭太太不是他的母親，他其實是她在迦納的姐妹的孩子，想持偽造的護照非法進入英國。此一案件於 DNA 鑑定結果證明，安德魯與沙芭太太間確實具有血緣關係後獲得解決。參見 James D. Watson、Andrew Berry 合著，陳雅雲譯，註 3 書，頁 245-246。 6. 1983 年，英國萊卡斯特郡的鄉間納伯如 (Narborough, Leicestershire)，一位十五歲的女高中生. 琳達·曼(Lynda Mann)被人發現遭到強姦並勒死在步道上。因依當時的鑑識科學技術，對於受害者身上所收集到的精液樣本進行檢驗後，僅可得知加害者為 A 血型。而此一線索僅能用來排除嫌疑犯，並無法確定真正的犯人，在沒有進一步證據下，這個案件一直沒有破案。在三年後，另一名十五歲的女孩唐·艾希渥斯(Dawn Ashworth)，亦被發現陳屍於一塊靠近馬路的近林地中，同樣是遭到強姦勒斃，根據作案方式及現場遺留的樣本血型研判，此案件與 1983 年的案件應為同一人所犯。一開始，警方於性犯罪紀錄的電腦檔案中，認為當地一位 17 歲的少年理查·巴克蘭（Richard Buckland）涉有重嫌，隨即傳訊之，並從其身上取得了一份血液樣本。理查·巴克蘭在質問中顯露出對於唐·艾希渥斯的身體的了解，並承認犯下後項罪行，但卻否認殺害琳達·曼恩。警方於是請來了當時在萊斯特大學研究 DNA 指紋辨識技術的傑佛瑞斯，希望他能證實巴克蘭的 1.

(15) 由於除了同卵雙胞胎外，世上不會有兩個人具有完全相同的DNA序列 7，而此種得以辨識人別之特性應用於刑事程序上，使得DNA不僅可在犯罪發生時，加速偵查機關掌握案件調查方向，其亦常成為訴訟程序中認定被告有罪之關鍵證據。除此之外，亦有認為，若將個人之DNA存入資料庫，將可產生嚇阻其犯罪之效用 8。正是基於此種對於犯罪偵查、追訴，甚至是預防之助益，DNA 迅速受到刑事偵查機關之重視。近年來，歐美各國為解決嚴重的犯罪問題，更紛紛建立其國家刑事DNA資料庫，以徹底發揮DNA鑑定之功效。1995年，英國率先建立世界上第一個國家級刑事DNA資料庫；1998年，奧地利、德國及荷蘭等三個歐洲國家亦成功建立國家刑事DNA資料庫 9；1999年，全美五十州亦皆通過建立性犯罪DNA資料庫，且大多數州開始致力於擴大DNA資料庫範圍至暴力犯罪、重罪、竊盜、毒品犯罪等 10。同年，芬蘭與挪威亦建立國家刑事DNA資料庫，比利時、丹麥、瑞士並隨後於2000年跟進 11。在這股建立國家刑事DNA資料庫風潮的蔓延下，DNA 早已被視為現今打擊犯罪不可或缺之利器。然而，在致力於基因科技運用的同時，我們所不能忽略的便是其可能為我們帶來的影響。鑑於DNA所得透露之資訊實際上遠超過辨識人別所需之資訊，國家是否得為了有效之犯罪偵查、預防目的，大規模地建立國家刑事DNA資料庫. 確是殺害這兩位女孩的兇手。沒想到，傑佛瑞斯在比較精液樣本後發現，兇嫌與巴克蘭的血液樣本並不相符，但兩位女孩的確為同一人所殺害。巴克蘭因此成為首位因 DNA 鑑定而免除犯罪指控的嫌疑犯。在唯一的線索中斷後，警方決定採取非常手段，要求納伯洛村以及附近所有的成年男子均提供自己的 DNA 樣本，未料竟然徒勞無功。原來是兇嫌科林·皮奇福克(Colin Pitchfork) 為逃避 DNA 鑑定，以害怕針頭為由，說服一位朋友替他抽血提供樣本。直到有人無意間聽聞此事後，皮奇福克始被逮捕，並宣布破案。自此，也展開了 DNA 指紋辨識技術之扉頁。關於本案，詳可參見 James D. Watson、Andrew Berry 合著，陳雅雲譯，註 3 書，頁 246-247。 7. 關於 DNA 之特性，詳見本章【第四節第四項】之說明。. 8. 如在我國「去氧核醣核酸採樣條例」制定後，立法院的官員即曾提出四點建立性侵害犯罪人. DNA 資料庫之實益。包括：(一)利於核對查證累犯之犯罪資料，有助於縮小偵查範圍。(二) 縮無破案時程，提高破案率，且將使加害人無所遁形。(三) 掌控犯罪資料，避免性侵害犯罪之連續發生。(四) 對於非性侵害犯罪行為人，透過 DNA 鑑定可還諸清白。參見陳清雲，〈去氧核醣核酸採樣條例簡介〉，月旦法學雜誌，第 48 期，頁 183，1999 年 5 月。 9 10. 洪聖儀，〈歐洲罪犯 DNA 資料庫之建立與規範〉，警光，第 565 期，頁 27，2003 年 8 月。美國公民自由聯盟(American Civil Liberties Union)及刑事律師團體(Criminal Defense Bar)雖曾. 組成聯盟反對建立重罪犯 DNA 資料庫，但因維吉尼亞州 DNA 資料庫開始展現成果，至 2001 年反對聲浪才逐漸平息。參閱羅元雅、柳國蘭、程曉桂，〈歐美刑事 DNA 資料庫簡介〉，刑事科學，第 62 期，頁 5，2007 年 3 月。 11. 洪聖儀，註 9 文，頁 27。 2.

(16) 以保存個人DNA資料，即具有爭議性 12。究竟國家「保存」個人DNA資料 13之行為可能會涉及哪些相關問題？而這些問題又可從哪一方向解釋討論？都是引發本文欲深入研究此一議題的動機。. 第二節. 問題意識. DNA乃是記載個人遺傳訊息之處，其所得透露出之資訊，除得用以人別辨識外，尚包括個人之種族來源、性別等其他個人敏感資訊。因此，國家為了將來犯罪偵查之目的保存人民DNA資料所引發的問題，最直接相關者，便是對於人權之干預。雖然相較於DNA樣本之採集，「保存」行為因對於個人身體不具有侵入性，似乎並不影響個人權利，如同英國政府於歐洲人權法院S. and Marper案 14 中所述：「保存與採集不同，保存並不干預個人身體上及心理上之完整性；也不會侵害他們個人發展、與他人建立並發展關係，或自我決定之權利」15。但這樣的見解是否正確？縱然保存並未對個人身體造成干預，是否即可據此認定其未侵害個人權利？現代國家為犯罪追訴所為之偵查行為未破壞身體完整性者，比比皆是，電話監聽、針孔攝影、空照（aerial observation）與紅外線偵查，事實上均未直接破壞個人身體完整性，但這些難道未對人民權利造成干預？因此，保存 DNA資料是否已干預人民權利，是本文欲先釐清的問題。而若認為 DNA 資料之保存已對於個人權利造成干預，我們緊接著要問的便是：國家是否可以為了犯罪偵查之目的而保存人民之DNA資料？以及更重要的，如果我們容許這樣的目的，在何種限度內之保存始具有正當性？我們可以理解，對於公共利益保護之必要，也可以接受對於人權之保障不是絕對，但是究竟為了保護公共利益，人權之維護應退讓至哪一條線，卻始終是模糊的，也是經常被遺忘的。於 2008 年 12 月 4 日，歐洲人權法院在S. and Marper案中已明確地表示，英國政府「無限制」且「無區別」地保存那些「未受有罪判決者」之指紋、身體 12. 就建立國家刑事 DNA 資料庫而言，依「行為類型」之不同，可能引發之爭議亦不相同。若以. 干預隱私權為例，「DNA 採樣」行為部分，可能涉及的便是干預之個人之「身體隱私權」；而「保存 DNA 樣本與 DNA 檔案」行為部分，則是涉及干預「資訊隱私權」。參見顏于嘉，《生物特徵與資訊隱私權—從國家利用個人生物特徵辨識人民身分談起》，國立台灣大學法律學研究所碩士論文，頁 150，2006 年 7 月。 13. 關於「DNA 資料」在本文中之意義，請參見本章【第五節】之名詞解釋。. 14. Eur. Court HR, S. and Marper v. the United Kingdom judgment of 4 December 2008.. 15. See Id., para. 63. 3.

(17) 細胞樣本（即DNA樣本）與DNA檔案違反歐洲人權公約第八條之規定. 17. 16. 已破壞公眾與私人利益間之公正平衡，. ，因而要求英國政府應銷毀DNA資料庫內相. 關之DNA樣本與檔案。雖然歐洲人權法院對於保存無罪者之DNA資料似已立下了一界限標準－「不得『無限制』且『無區別』保存」，但相關的問題並未獲得全面解決。我們直接可以反問的便是：是否對於無罪之人所為「有限制」或「有區別」之保存，即可合於公約第八條之規定？該「限制與區分」之界線應彰顯於哪些事項上？又，對於有罪之人，是否即可無限制的保存？於未成年人之情況又應該如何處理等。這些都是仍待回答的問題。我國早於民國八十五年制訂「性侵害犯罪防治法」後，即要求主管機關應建立全國性侵害加害人之檔案資料，其中並包含其DNA紀錄. 18. 。於民國八十八年. 制訂「去氧核醣核酸採樣條例」後，亦明文規定得將自特定被告與犯罪嫌疑人身上所採集之DNA樣本加以儲存並建立紀錄及資料庫. 19. 。因此，有關DNA資料之. 保存於我國實際上之運作情況，其於我國可能產生之爭議、我國現行之相關規定是否妥適，未來立法上應注意的事項等相關重要問題，自亦均有進一步了解之必要。. 第三節. 研究範圍. 由於就國家所為與個人 DNA 相關之行為而言，涵蓋的範圍其實相當廣泛。為使本文之討論重點能夠更明確，以下先就本文欲研究之範圍加以限定。. 一、就國家行為而言：以「保存」行為為限從國家所為 DNA 樣本之採集、保存、分析，到 DNA 檔案之保存、比對、利用，均涉及個人之 DNA，亦均可能對於個人權利產生影響。而其中，就性質而言，又以「保存」最為特殊。蓋如本文前述，由於 DNA 資料之保存本質上並未對個人身體具有侵入性，故其是否為一干預行為即具有爭議性。此外，由於 DNA 樣本之採集、保存、使用彼此間具有密切關係，故亦容易讓人認為，當採. 16. 關於 DNA 檔案，請參見本章【第五節】之名詞解釋。. 17. See S. and Marper v. the United Kingdom, supra note 14, para. 125. 18. 參見當時性侵害犯罪防治法第七條（現行法第九條）之規定。. 19. 參見去氧核醣核酸採樣條例第十一條之規定。 4.

(18) 集行為本身之合法性已無疑義時，即無須對於後續的保存行為再為規範。然而，本文認為，這樣的想法可能是忽略了「保存」行為之特性。保存本身不單只是一動態的存放行為，其本質上亦屬一種狀態的繼續。這種繼續狀態，在無時間限制的情況下，考量到 DNA 本身之特殊性，應認為對於人民權利之影響實不容小覷。此外，在現今各國接連建立、擴大刑事 DNA 資料之趨勢下，鑑於「保存」乃是 DNA 資料庫之建立不可或缺之國家行為，充份清楚地理解保存 DNA 資料本身之特殊性質，更是處理許多與刑事 DNA 資料庫相關爭議之首要前提。因此，以下本文僅針對國家保存個人 DNA 資料之行為加以探討。. 二、就國家保存DNA資料之目的而言：以「犯罪偵查」目的為限隨著生物科技的研究發展，與DNA相關之運用也越來越廣泛，從醫學領域、農業改良、生態環境保護、到親子關係的血緣鑑定、罹難者或無名屍之身分辨識與刑事鑑定上，DNA都具有其重要地位。換言之，國家所為DNA資料之保存依其應用領域之不同，各有其不同目的。如保存於生醫資料庫中之人群樣本，即是為了找尋普通常見疾病的致病基因或其他致病因子之醫療性目的 20。由於本文欲探討的問題是：國家可否為了有效地犯罪偵查目的而保存個人DNA資料。因此。本文所指涉之保存行為，亦僅以此種目的者為限。其他如為了醫療性目的、為了在民事訴訟上確認親子血緣關係所為之保存等，均不在本文討論之中。. 三、就國家保存DNA資料行為所涉及之個人權利而言：以歐洲人權公約第八條之「私人生活受尊重權」為中心對於個人資料之保護，從過去到現在，一直都是重要的議題。在美國，透過隱私權中「資訊隱私權」的概念，保障每一個人享有自行決定何時、以怎樣的方. 20. 此種保存大量人群樣本之生醫資料庫的建置，是將人群樣本的 DNA 予以定序後，透過電腦將. 其與人群樣本的醫療病歷及家族族譜等資料進行資料分析、交叉比對，以探尋基因型與表現型之間的關聯。目前國際上又以冰島與英國這兩個國家的大型計畫最受矚目。然而由於這種人群基因資料庫研究的前提與設計，除必須蒐集大批民眾的基因樣本外，另外也須蒐集這些民眾的醫療診斷資料(有時甚至會加上家族族譜資料、及環境與生活方式調查資料)，然後再藉由兩者(或三者、四者)彼此交叉比對，才能得出「什麼樣的基因變異可能跟什麼樣的健康表現有關聯」的結論。故對於隱私及資料安全的顧慮事實上更為複雜。關於人群基因資料庫之介紹，詳可參見，劉宏恩，〈人群基因資料庫法制問題之研究－國際上發展與台灣現況之評析〉，律師雜誌，第 303 期，頁 71-75，2004 年 12 月。 5.

(19) 式，將那些有關個人的資訊公開給誰的權利 21；在德國，則是藉由「資訊自決權」的概念，確保每個人有權自行決定，是否將其個人資料交付與供利用 22。此外，在歐洲，除透過歐盟之「個人資料保護指令」(95/65/EC) 對於個人資訊加以保護外，歐洲人權公約第八條所保障之「私人生活受尊重權」亦保障有關個人私人生活之資訊 23。由於藉由 DNA 可獲知大量有關個人之私密資訊，是故國家所為一切與 DNA 相關之行為，均有涉及個人私領域之疑慮，保存 DNA 資料之行為自亦不例外。亦即，上述所提到之「私人生活受尊重權」、「資訊隱私權」與「資訊自決權」於進行 DNA 資料保存下均有受干預之可能。然本文認為，正因現今各國有關 DNA 保存制度之紛雜，何種制度規範是最適切而符合人權保障精神者，無法定論。考量到歐洲人權公約乃為人權保障上具有指標性之國際規範，且人權法院之管轄範圍不僅涵蓋歐洲共四十多個國家，其判決對於各締約國以及其他司法管轄權之國家直接或間接具有一定之影響力。因此本文認為，若以歐洲人權公約第八條「私人生活受尊重權」為討論中心，輔以人權法院相關判決與其他國際規範的論述方式，或許更能為我國在個人 DNA 資料之保存議題上提供一符合國際性之基準。故以下針對國家保存 DNA 資料對個人權利之影響，便以人權公約第八條「私人生活受尊重權」為討論中心。. 第四節第一項. DNA 概說. 遺傳因子(基因)的發現. 長久以來，遺傳性疾病即為人類所苦之問題。早期最著名的例子之一，即是歐洲哈布斯堡王朝代代遺傳的「哈布斯堡唇」（Hapsburg Lip）。這種頜骨突出、下唇下垂的明顯特徵，使得哈布斯堡統治者成為數代宮廷畫家最可怕的夢魘，而且，這個特徵至少原封不動地遺傳了二十三代以上。另外，於歷史記錄中亦記載，在美國獨立戰爭中失去新大陸的英王喬治三世（George III），患有一種稱為吡咯 21. 林子儀，〈基因資訊與基因隱私權－從保障隱私權的觀點論基因資訊的利用與法的規制〉，收. 錄於《技術挑戰與法律回應》，基因科技與法律研討會論文集，頁 258，2003 年 5 月。 22. 李震山，〈論資訊自決權〉，收錄於《現代國家與憲法李鴻禧教授六秩華誕祝賀論文集》，頁. 710，1997 年 3 月。 23. 關於歐洲人權公約第八條之介紹，詳見本文【第二章】之部分。 6.

(20) 紫質沉著病（porphyria）的遺傳疾病，會不時令人精神錯亂。有些歷史學家－特別是英國的歷史學家－即認為，喬治國王正是因病分心，才使美國人在逆境中獲得軍事勝利 24。事實上，早在希臘時期，希臘人就曾思考過遺傳問題，但直到孟德爾時代，才開始針對遺傳的實際機制提出了論文。孟德爾（Gregor Johann Mendel），1822 年出生於現今捷克境內的農家，21 歲時就進入奧古斯丁教派設於布爾諾（Brünn）的修道院，曾到維也納大學進修，於 1853 年又回到修道院。1856 年左右，在修道院院長的建議下，孟德爾開始進行與遺傳相關的科學實驗，他利用豌豆進行雜交實驗，研究結果發現，每個親代都具有成對的因子（現稱基因），且子代會自兩個親代各接受一個因子 25，這也是「遺傳因子」一詞的首次出現。於 1865 年，孟德爾於當地的自然史學會上報告了他的研究結果，並於 1866 年在該會會刊上發表了題為《植物雜交試驗》的論文。其在該篇論文中所提出如遺傳因子、顯性性狀與隱性性狀等的重要概念，以及所闡明的遺傳規律，即現今所稱的孟德爾定律。然而，因為孟德爾所進行的實驗本身，不論在設計上或定量分析上，已遠超過當代科學家所能理解的範圍，故其研究成果在當時並未受到重視，忽略了近三十四年後才又被重新研究 26。. 第二項. 真正的遺傳物質－DNA. 依據孟德爾的研究結果顯示，的確有些東西是代代相傳，且為實際的物質。但，這些物質的本質是什麼呢？雖然在 1884 年左右，科學家已利用顯微鏡發現了細胞核內的細長線狀物體－「染色體」，但是直到 1902 年，生物學家蘇頓（Walter Sutton）才將染色體與孟德爾所提出的遺傳因子聯想在一起，並進而推測染色體就是遺傳的物質基礎。同時，在德國獨立進行研究的波弗利（Theodor Boveri），也獲得與蘇頓相同的結論，對於他們的研究所促成的生物革命，後人稱之為「蘇頓—波弗利染色體遺傳理論」。而此一理論也在 1901 年科學家摩根（Thomas Hunt 24. James D. Watson、Andrew Berry 合著，陳雅雲譯，註 3 書，頁 3-4。. 25. 以豌豆為例，豌豆有綠(G)與黃(Y)兩種不同顏色，亦即每一植株都具有兩個決定顏色性狀的因. 子，黃色是顯性，綠色是隱性，但子代只會自兩個親代各接受一個因子，故若要子代豌豆成為綠色，必須兩個親代均具有綠色的因子才有可能。但只要兩個親代之一含有黃色的因子，即可產生黃色的豌豆。 26. James D. Watson、Andrew Berry 合著，陳雅雲譯，註 3 書，頁 6-9。 7.

(21) Morgan）進行果蠅繁殖實驗 27後，獲得了有效地證實 28。雖然確立了遺傳因子存在於染色體上的說法，但是當時的生物學家大多認為，染色體內結構複雜的蛋白質才是遺傳指令的主要攜帶者，至於結構較為簡單的DNA，雖然也位在染色體上，且為世人所知已有七十五年之久. 29. ，但在當時. 並未被認為可能是遺傳物質。直至 1944 年，艾佛力（Oswald Avery）發表肺炎雙球菌的轉型實驗後，終於證實了DNA才是真正的遺傳物質. 30. 。在這項生物科. 學上的大發現後，1953 年，英國科學家弗朗西斯‧克立克（Francis Crick）與美國生化學家詹姆士‧華生（James Watson）更聯合發表了一項重要發現－「DNA 的雙螺旋型結構」 31。這項發現不僅使得克立克與華生榮獲諾貝爾生理醫學獎，更是一項解開生物本質的重要發現，開啟DNA之謎的大門。. 第三項. DNA 之基本結構. DNA（deoxyribonucleot ides），全名為去氧核糖核苷酸。DNA是一種高分子聚合物（Polymers），其分子結構可分為主結構（Primary structure）與次結構（Secondary structure）兩部分 32：主結構的部分：由磷酸根（Phosphate group）、糖以及鹼基（base）所組成。磷酸根與糖是 DNA 的骨架，鹼基則附在糖上，為 DNA 子攜帶遺傳訊息的地方。. 27. 在野外採集到的果蠅，眼睛都是紅色的，稱為「野生型」。1910 年 5 月，摩根在實驗室裡飼養. 了一群紅眼野生型果蠅中，發現了一隻白眼果蠅。摩根慧眼獨具，其刻意使這隻雄性的白眼果蠅盡可能的與野生型的紅眼雌果蠅交配，十天後產生了 1240 個子裔，形成了一大龐大的果蠅株系。白眼雄果蠅與紅眼雌果蠅雜交，子一代中紅眼果蠅共 2688 隻，白眼果蠅共 782 隻，兩者比例為 3.4：1。不過如果實驗結果僅止於此，充其量也只能再度證明孟德爾的遺傳學定律。摩根在之後發表的論文中藉由「白眼果蠅全是雄性」的結果，進一步的指出眼色基因與性染色體相關聯，並藉由假定的實驗將兩者的關係確定無疑地聯繫在一起。關於果蠅繁殖實驗的故事可參閱，王身立、顏青山、陳建華合著，《遺傳與基因》，頁 17-23，2003 年。 28. James D. Watson、Andrew Berry 合著，陳雅雲譯，註 3 書，頁 10-13。. 29. 事實上，在孟德爾發現遺傳因子後不久(1869 年)，在德國工作的瑞士生化學家米契爾(Friedrich. Miescher)即從當地醫院沾滿膿的繃帶上分離出一種物質，並稱之為核素(nuclein)。膿大多由具有細胞核的白血球構成，因此也具有包含 DNA 的染色體。換言之，米契爾等於在無意間發現了 DNA。參閱 James D. Watson、Andrew Berry 合著，陳雅雲譯，註 3 書，頁 32。 30. James D. Watson、Andrew Berry 合著，陳雅雲譯，註 3 書，頁 32-35。. 31. 有關 F. Crick 與 J. Waston 發現 DNA 雙螺旋結構的過程，可參閱 James D. Watson、Andrew. Berry 合著，陳雅雲譯，註 3 書，頁 35-53。 32. 以下關於 DNA 分子結構之說明，參閱駱宜安，《刑事鑑識學》，頁 101-105，1995 年。 8.

(22) 組成 DNA 的糖類分子為去氧核糖（deoxyribose），屬於五碳糖的一種。鹼基的種類則有四種，分別為腺嘌呤（Adnin；A）、胸腺嘧啶（Thymin；T）、鳥糞嘌呤（Guanin； G）以及胞嘧啶（Cytosin；C）。次結構：於弗朗西斯‧克立克與詹姆士‧華生發表了 DNA 雙螺旋型結構後，即知在生物體內，DNA 是兩條互相配對並緊密結合纏繞成雙螺旋結構的分子，而這兩股螺旋狀 DNA 是由鹼基的氫鍵所連結，此種鍵結情形即為 DNA 的次結構。又此種次結構兩股之間彼此有一定的鍵結對象，腺嘌呤（A）必定與胸腺嘧啶（T）鍵結；鳥糞嘌呤（G）必定與胞嘧啶（C）鍵結，一個 A-T 或 G-C 的結合，又稱為鹼基對（Base pair,bp）。. 第四項. DNA 之特性. 所有的生物都是由肉眼看不見、稱之為「細胞」的柔軟小塊物質所構成的 33。每個細胞又各自具有特性，功能各異。例如肝細胞聚在一處，形成肝臟；皮膚細胞彼此連接，遮蓋了人體整個表面。除了少數例外，每一個細胞都帶有完整的全套遺傳資訊，足以單獨生存。而控制細胞化學作用的必要資訊，便存在於DNA 中。就人體而言，除了成熟的紅血球細胞外，所有的細胞都含有DNA 34。換言之， DNA是我們每個人都具有的遺傳物質。此外，在子代間的基因體差異上，由於有性生殖的染色體在減數分裂的過程發生了基因重組，亦即生殖細胞的單套染色體中的基因是由親代雙套染色體的成對基因中隨機重組而得，因此，每個細胞幾乎擁有獨一無二的基因組合。生殖細胞染色體之基因組合種類，若以每個染色體只有一個基因參與重組計算，則生殖細胞的 23 條染色體將有 2 的 23 次方＝8,388,608 種組合。是故，想要在子代中找到相同基因序列的個體，除了同卵雙胞胎外，幾乎是不可能的。雖然根據估計，隨機兩個人的基因體DNA的差異只有 0.03%，但這種微小的差異，所代表的含義卻是人體基因體中所含有的三十億個鹼基對中有將近一百萬個鹼基對是不同的，也就是說，這種差異已足以讓世上近六十億人口的每一個人的基因體DNA都是獨一無二的 35。. 33. Robert Pollsck 著，楊玉齡譯，《DNA 的語言》，頁 24，1997 年。. 34. Karl Drlica 著，周業仁譯，《DNA 的十四堂課》，頁 19，2002 年。. 35. 參見李俊億，〈科學辦案中的 DNA 鑑定〉，收錄於《神探再現—科學辦案特展專刊》，頁 30-31， 9.

(23) 除了DNA是每個人都具有的遺傳物質，且為獨一無二者之外，由於一個人的DNA具有終生不變的特性 36，更使 DNA成為人別辨識上的絕佳的武器。不過，與指紋或其他普及的臉部辨識技術不同的是，DNA是一種隱性資訊，其必須透過機器設備對DNA樣本進行分析後，才能夠得出有意義的資訊 37。然而，除了上述的特性外，DNA最重要的意義在於：其得透露出個人極其私密的資訊。正如生化學家詹姆士．華生所述：「你的DNA可以告訴別人很多有關你的事。如果你的家族有『亨丁頓氏症』38，你的DNA可以預示你的未來；不久後，DNA或許可以指出你罹患心臟病等某種常見致命疾病的相對風險，端視你是否擁有某個特殊的變異基因（或數種基因）而定」39。換言之，DNA絕對不單單只是四種核苷酸的排序順序，它記載了我們個人所有的遺傳訊息； DNA 也不僅僅只能用來辨識每個人的不同，它還可以透露出我們哪裡不同，我們來自哪裡、我們和誰有血緣關係、我們的性別傾向、我們可能會罹患哪些遺傳性疾病等個人敏感資訊。這樣的特性絕對不是指紋、臉部特徵、虹膜、視網膜等生物特徵所可比擬的，這也是為何現今只要涉及到對於DNA所進行的一切運用，都可能會引發爭議的緣故。. 第五項. DNA 之應用. 由於 DNA 具有上述特性，藉由 DNA 所得進行的應用也越來越廣泛。以下便試舉出幾種 DNA 於現今科學發展上對我們有重大影響的應用：. 第一款醫學上之應用一、可協助找尋並瞭解人體病源及病因，以提前檢測、預防遺傳性疾病. 2003 年 12 月。也因此，DNA 有「上帝發的身分證」之稱。參見 Howard Coleman、Eric Swenson 著，何美瑩譯，《法庭上的 DNA》，頁 66，1999 年。 36. 參見顏于嘉，註 12 書，頁 143。. 37. See United States General Accounting office, Technology Assessment: Using Biometrics for. Boarder Security 51 (2002).轉引自：顏于嘉，註 12 書，頁 144。 38. 亨丁頓氏症，又稱為「亨丁頓氏症舞蹈症」。這是一種可怕的神經失調症，它會造成腦部功能. 發生越來越嚴重的退化，使患者逐漸忘掉跟自己與摯愛之人有關的事。他們也會無法控制自己的腳，起初是走路受到影響，但是隨著病情惡化，病人會發生不自主的痙攣動作。對於這種在不知不覺中惡化的疾病，目前仍無權宜之計。參見 James D. Watson、Andrew Berry 合著，陳雅雲譯，註 3 書，頁 273。 39. James D. Watson、Andrew Berry 合著，陳雅雲譯，註 3 書，頁 332。 10.

(24) 從確定遺傳因子（基因 40）位於染色體上，到證實真正的遺傳物質為DNA，在這一連串上遺傳學上的重大進展後，第一位在基因與生理影響之間找出因果關係的人是英國的一個醫師蓋洛德（Archibald Garrod,1857-1936），他因為對一種稱為「黑尿症」的罕見疾病有興趣而開始展開研究。黑尿症，是一種患者所排出之尿液在接觸空氣後會成會黑色的疾病。當時醫學界普遍認為患者的尿液是因為腸道細菌所製造出的物質而變黑的，但是蓋洛德認為，腸道內沒有細菌的新生兒也會出現黑尿，故這種疾病的原因應該是「先天的新陳代謝錯誤」 41。 1956 年，英格拉姆（Vernon Ingram）藉由鐮形細胞貧血症的研究有進一步的發現：當基因上的DNA序列中有一個鹼基發生突變時（即所稱的基因突變），會造成蛋白質上胺基酸序列的差異，而蛋白質是生命活躍分子，它們會形成催化生化反應的酵素，提供人體主要的構成要素，例如組成皮膚、頭髮與指甲。換言之，此一研究已確切證實基因與生理影響間的因果關係 42。在人類明白基因與某些遺傳性疾病間之關聯性後，致力於搜尋與疾病有關的基因也開始成為醫學上、遺傳學上的重要工作。只要在染色體上找到一種人類疾病的基因位置，便可藉由DNA重組技術，辨認出誰可能是患者，這也是以往依照遺傳定律所無法做到的. 43. 。例如，在 1956 年，法國醫生勒盧納發現，正常的. 兒童的第 21 號染色體是成對的二條，也稱為雙染色體，但是唐氏症兒童的第 21 號染色體卻有三條，因此唐氏症在遺傳學上的說法為「三染色體 21」。由於唐氏症的發生率會隨著母親年齡的增加而升高，因此在得知發生唐氏症的原因是因為哪一條染色體上的基因發生突變後，高齡產婦便可藉由胎兒的產前檢查，確定胎兒是否罹患唐氏症 44。而除了新生兒檢測外，對於一些有罹患家族遺傳性疾病可能者，亦可透過 40. 基因(Gene)，位於染色體上，由 DNA 構成，是決定遺傳特徵的基本單位。參閱 Robert Pollsck. 著，楊玉齡譯，註 33 書，頁 289，1997 年。 41. 當時雖沒有人真的了解他的研究，但蓋洛德的確是第一個提出：「基因以某種方式控制新陳代. 謝的過程，而基因出錯(即突變)可能造成代謝路徑發生缺陷」見解的人。參見 James D. Watson、 Andrew Berry 合著，陳雅雲譯，註 3 書，頁 55-56。 42. James D. Watson、Andrew Berry 合著，陳雅雲譯，註 3 書，頁 58。. 43. 遺傳法則的運用，只能讓我們推算出某種性狀的機率。例如，雙親都不是囊腫纖維變性的患. 者，但都攜帶囊腫纖維變性的基因，那麼我們可以推論出其子女患病的機率是四分之一，而成為疾病基因帶因者的機率是二分之一，但卻不能知道究竟哪一名子女會患病。參見 Karl Drlica 著，周業仁譯，註 34 書，頁 302-303。 44. James D. Watson、Andrew Berry 合著，陳雅雲譯，註 3 書，頁 304-306。 11.

(25) DNA分析，確知自己罹患遺傳性疾病的機率。例如，以往對於那些家族中有罹患乳癌病例的婦女而言，縱使尚未跡象顯示其已罹患癌症，仍有多數為了不再忍受對於未來的不確定感，選擇做預防性乳房切除術。但是，現在藉由DNA分析，那些婦女則可能會發現，其實她們罹癌的機率與那些沒有家族病史的婦女是一樣的，不須採取極端的做法以降低死亡的機率 45。相反的，對於一些具有罹癌風險者，也可在確知自己具有罹癌的高機率後，預先切除可能患病的部分，防患於未然 46。二、遺傳性疾病之治療除了可藉由 DNA 找出病因，以提前檢測、預防疾病之發生外，在治療上，基因療法也是目前現今醫學上致力研究的領域。對於一些藉由遺傳知識便可找到治療方式的疾病，如苯丙酮酸尿症（PKU，簡稱酮尿症）47，也許只要簡單的透過限制一些飲食項目，就可以恢復正常生活。但是，更多像是亨丁頓氏症這類的疾病，在治療方法的進展上仍是令人感到無力，也因此，基因療法 48成為目前唯一的希望。雖然當前對於幹細胞的發展仍在早期階段，不過，遺傳學家仍樂觀的認為，未來透過幹細胞 49治療遺傳疾病的希望相當高，有一天我們一定能用健康的新細胞替換亨丁頓氏症這類疾病患者失去的腦細胞。而且也只有藉著這種「矯正基因異常」的療法，才可能讓患者終生受益 50。雖然有關利用基因療法解決遺. 45. James D. Watson、Andrew Berry 合著，陳雅雲譯，註 3 書，頁 321-322。. 46. Karl Drlica 著，周業仁譯，註 34 書，頁 303。. 47. 這種疾病現今已知它是由於苯丙胺酸羥化酶的基因發生突變所引起的。苯丙胺酸羥化酶是負. 責將苯丙胺酸轉變成另一種胺基酸的酪胺酸，當羥化酶無法發生作用時，就會造成苯丙胺酸在血液中累積，傷害孩童的腦部發育及導致嚴重的智力障礙。不過，也因此預防的方式很簡單，只要 PKU 的兒童從出生起即儘量少攝取蛋白質、不喝含人工糖精－這兩種都是苯丙胺酸的主要來源－，就可以正常成長。參見 James D. Watson、Andrew Berry 合著，陳雅雲譯，註 3 書，頁 303-304。 48. 所謂的基因療法便是透過「矯正基因異常」的做法來治療疾病。目前原則上有二種方式：一. 種是所謂的「體細胞基因療法」(somatic gene therapy)，亦即改變病人體細胞的基因；另一種則是「種系療法」(germ-line therapy)，亦即改變病患精子或卵子內的基因，防止有害的突變傳給下一代。參見 James D. Watson、Andrew Berry 合著，陳雅雲譯，註 3 書，頁 325-326。 49. 人體內大多數的細胞都只能自我複製，例如肝細胞只能製造肝細胞，但是幹細胞可以製造多. 種類型的特化細胞。對於幹細胞的研究，便是去了解如何誘導幹細胞製造特定類型的細胞。參見 James D. Watson、Andrew Berry 合著，陳雅雲譯，註 3 書，頁 324。 50. James D. Watson、Andrew Berry 合著，陳雅雲譯，註 3 書，頁 324-325。 12.

(26) 傳缺陷的構想仍受到質疑 51，依目前的發展，其存在的危險性也相當高 52，但是，正如生化學家詹姆士．華生所述：「這項技術破解遺傳疾病宿命的潛力實在很大，醫學界絕不能放棄它」53。相信未來在遺傳疾病的治療上，DNA必然仍是一項重要的工具。. 第二款刑事鑑定上之應用基於 DNA 之特性，只要嫌犯曾在犯罪現場遺留如唾液、毛髮等生物跡證，透過DNA鑑識，就有可能在將來的比對中找到他。尤其是在性侵害案件的情況，因此類案件是嫌犯最容易留下生物跡證的案件，只要被害者妥當保全並配合提供證物，DNA往往可有助於偵查機關迅速地鎖定犯罪嫌疑人。在一些暴力犯罪的案件，血液往往也是犯罪現場的重要證據，不論是犯罪者因受傷所遺留者，或是被害者於掙扎中所抓下的犯罪者身體組織，將來都有可能得用以證明犯罪者之身分. 54. 。不過，除了有助於犯罪偵查、追訴之效用外，DNA於刑事鑑識上尚有用. 以排除犯罪嫌疑、證明無罪的重要功能。如於先前提及的英國兩名女學生姦殺案中，嫌犯理查·巴克蘭（Richard Buckland）便是第一位透過DNA鑑識證明自己清白之人。而除了此種在偵查、審判程序中有還人清白的效用外，在美國，也越來越多人在被判有罪後，利用DNA鑑識技術重獲無罪判決。據統計，自Gary Dotson 於 1898 年成為第一位因定罪後的DNA檢測（Post-Conviction DNA Testing）被證實為無罪之人後. 51. 55. ，直至 2010 年 1 月 19 日，全美已有 249 人透過DNA檢測被. 這樣的質疑也不足為奇，試想：如果我們連對於榖物進行基因改造都會極其謹慎，更何況是. 對於這種本質上即是「以基因改造人類」的治療方式。參見 James D. Watson、Andrew Berry 合著，陳雅雲譯，註 3 書，頁 326。 52. 有關基因療法的相關案例，可參見 James D. Watson、Andrew Berry 合著，陳雅雲譯，註 3 書，. 326-332。 53. James D. Watson、Andrew Berry 合著，陳雅雲譯，註 3 書，頁 332。. 54. 李俊億，〈台灣之 DNA 鑑定現況〉，收錄於《法庭上的 DNA》一書之專文推薦部分，頁 22-23，. 1999 年 2 月。 55. 1977 年 7 月 9 日，芝加哥一位巡邏員警在位於南部郊區 Homewood 的購物中心附近發現一位. 16 歲的女孩 Cathleen Crowell。她的衣著骯髒且凌亂，哭著向員警表示，當她在下班後經過購物中心的停車場時，突然有一輛載著三位年輕男人的車子朝著她開過來，其中有二個人跳下車抓住她，將她丟向車子後座。接著，其中一名男子爬到她身邊撕破她的衣服後強暴她，並在她的腹部上用破碎的酒瓶劃下許多字。隨後，在 Cathleen 的指認下，一位 22 歲的男子 Gary Dotson 被逮捕，最後並因強暴罪名被判處 25 至 50 年的刑期。1985 年初，Cathleen 在良心的譴責下，終於向一名牧師坦言，全部的情節都是她自己捏造的，她並在自己身上製造表面傷痕，因為她害怕自 13.

(27) 證明無罪。這些人在宣判無罪之前平均已服刑 13 年，其中 17 人甚至曾被判處死刑 56。如果這樣的數據如美國猶他大學法學院副教授Daniel S. Medwed所說，只不過是冰山一角. 57. ，那麼洗刷更多無辜者的罪嫌勢必是未來DNA所承擔的重要. 任務之一。雖然傳統的鑑識方法尚有血液鑑定與指紋鑑定等。然而相較於傳統的血液鑑定，DNA鑑定的檢體不僅較穩定、亦較具有多樣化，凡所有含有細胞核的生物檢體都適合用於DNA鑑定 58，且在保存上亦較耐保存而對汙染源具抵抗性 59。此外，DNA鑑定之變異性、靈敏性與可信性，均較傳統的血液鑑定來得更高 60。在方法限制上，由於傳統血液鑑定在進行蛋白質的分離上不像進行DNA鑑定時容易，故很難分離由兩個人體液所造成的混合物，這也是其不及DNA鑑定之處 61。至於與指紋鑑定技術相較，兩者不同之處在於，指紋可能因為長期使用手的勞動，有所磨損，但是個人的DNA並不會因為時間的經過有任何的改變。此外，犯罪者可以輕易的使用手套等工具，避免指紋的遺留，但是由於DNA存在於各式各樣的身體組織中，諸如血液、唾液、頭髮等，因此一般認為，即使是最狡猾的犯罪者，也很難避免在犯罪現場留下任何的DNA跡證 62。己當時會因與男友合意發生的性行為而懷孕，所以必須想出一個可以掩飾的故事。在牧師的幫忙下，Cathleen 找上了一位律師 John McLario，一開始 McLario 以為這只是一件奇異但仍算單純的案件，沒想到當其與庫克郡政府檢察長辦公室聯絡後，對方竟毫無回應，因為檢察官對這個案件並無任何再調查的興趣。之後，在一位朋友的幫忙下，McLario 與一位 WLS-TV 的廣播記者 Gibbons 接觸，Gibbons 並於 1985 年 3 月 22 日向社會大眾說出這個故事。在大眾對於 Dotson 的同情下，法院在同年 4 月 4 日裁定以 100,000 美元保釋金釋放 Dsotson，命其等候一周後的審判。然而，審判的結果，法官仍是選擇忽略新的證據，並表示，對他而言，Cathleen 在當初審判時所為的證言，比起她現在變更後所為的陳述更具有可信性。因此，Dotson 再度受到監禁。一直到 1989 年，Dotson 才藉著 DNA 鑑定而被證明無罪釋放。See Rob Warden, The Revolutionary Role of Journalism in Identifying and Rectifying Wrongful Convictions, 70 UMKC L. REV 803, 829-843. (2002) 56. See Facts on Post-Conviction DNA Exonerations, Innocence Project. http://www.innocenceproject.org/. （last visited on 19 Jan 2010） 57. See Daniel S. Medwed, Beyond Biology: Wrongful Convictions in the Post-DNA World, 2008 Utah. L. Rev. 1.(2008) 58. 諸如血液、精液、唾液、毛髮、組織、骨骼等均可，參見李俊億，註 54 文，頁 27。. 59. 傳統的基因標記物無法長久曝露於外在環境下，且易受常見的化學物或微生物所汙染。參見. Howard Coleman、Eric Swenson 著，何美瑩譯，註 35 書，頁 110。 60. 李俊億，註 54 文，頁 21。. 61. Howard Coleman、Eric Swenson 著，何美瑩譯，註 35 書，頁 110。. 62. See United States v. Kincade, 379 F.3d 813, Fn 37 (2004). 14.

(28) 第三款. 罹難者或無名屍之身分鑑定. 雖然對於大型災難罹難者之身分辨識，目前仍是以指紋辨識的使用最為優先。然而，對於一些無指紋檔案，或是已缺少指紋的殘骸，或是對於那些已支離破碎、燒焦烤黑的空難屍體，因已無法利用指紋、血清鑑定、或身體特徵（如性別、牙齒）與身上配戴物加以辨識其身分，DNA鑑定將成為唯一的選擇。因為不論個體被破壞或支離的程度如何，只要收集到所有的殘骸，相同DNA型的殘骸將可組成一個個體，在有生前DNA檢體供鑑定比對時，可迅速辨識出身分，或由親屬DNA鑑定來推斷殘骸的身分，尤其在已知身分範圍中的空難檢體，DNA 鑑定的可靠性更高 63。. 第四款. 親子關係的血緣鑑定. 由於子代的 DNA 型為父親 DNA 之基因半型與母親的基因半型所組成，因此鑑定DNA型，可以精確的判定親子關係，這是傳統鑑定血型、血清蛋白質型或血球酵素型所不及，也是目前鑑定手指指紋所無法獲得的訊息。DNA也因此成為親子關係之爭議中，客觀的血緣證據 64。. 除了上述提到的四種常見的應用外，其他包括保育類動植物的鑑定 65、生態環境的保護. 66. ，或是利用個人DNA作為個人財產之標記，以備將來鑑定這些財. 產所有者身分的財產保護. 67. 等，全都是DNA近年來發展出的應用領域；即便針. 對個人身分辨識的運用，隨著DNA鑑定技術的發展，從一開始的RFLP系統，到現在國內普遍使用的PCR系統，在在都可以說明基因科技的時代早已來臨。但是，如果DNA早已深入 21 世紀的生活，我們也不可能再回到過去的話，我們要問自己的應該是：我們真的已經知道要如何「運用」它了嗎？我們不能忘記的是，那些開啟DNA廣泛運用之門的特性，也同時可能為我們帶來無法預知的未來。我 63. 李俊億，註 54 文，頁 23。另可參見，李俊億，註 35 文，頁 37-38。. 64. 李俊億，註 54 文，頁 22。另可參見，李俊億，註 35 文，頁 38。. 65. 參見，李俊億，註 35 文，頁 39。相關介紹亦可參見：內政部警政署刑事警察局網站（DNA. 鑑定）http://www.cib.gov.tw/science/Science0201.aspx?DOC_ID=00007 (最後瀏覽日期：2010/1/19) 66. 如建立水生植物基因庫，為水生植物營造棲地，留住濕地生物物種基因，以免下一代將看不. 到水生植物青青河畔草，水草豐美的景象。相關新聞可見：中央社即時新聞 2009/ 1 / 31 http://waterwatch.ngo.org.tw/node/1780 (最後瀏覽日期：2010/1/19) 67. 參見，李俊億，註 35 文，頁 39。 15.

(29) 們真的能夠確保DNA帶來的未來是更好的？還是，它其實只是赫胥黎筆下的《美麗新世界》（Brave New World）。這些問題都是我們現在仍然無法回答、也無法預知的。而我們所能做的，並不是站在一種純粹反對的立場上阻礙DNA潛力的充分開發，而應該是在進行一切有關DNA之運用的同時，盡力地在它與可能造成的影響間達到平衡，這也才是科技發展最初欲達到的目的。. 第五節第一項. 名詞解釋. DNA 樣本 (DNA Sample). 即一般所稱之「去氧核醣核酸樣本」。美國聯邦DNA法對其所定義為：「實施DNA分析的個人組織、流動體或是其他的身體樣本」68。DNA樣本之類型包括了口腔棉棒、毛髮、唾液、血液以及尿液。在英國法中，更依照與個人之親密程度不同，將之區分為「親密性樣本」（intimate sample）與「非親密性樣本」（non-intimate sample）69。一般而言，用於犯罪偵防目的之DNA樣本可能有五種 70：一、嫌疑犯樣本（suspect sample）：此種DNA樣本乃是在犯罪調查過程中自犯罪嫌疑人身上採集而得者，其可能是犯罪嫌疑人自願提供者，也可能是其在法院命令要求下所提出者；二、排除樣本（elimination sample）：此種DNA樣本則僅單純用以確認個人是否為犯罪者所遺留之DNA之來源 71；三、受害者樣本（victim sample）；四、犯罪者樣本（convicted offender sample）；五、自犯罪現場或物證（如衣物、兇器）上收集而得之犯罪跡證。其中，第一到第四種DNA樣本均. 68. 42 U.S.C.A § 14135a(e)(1). 轉引自黃愛真，《刑事 DNA 資料庫之研究－合憲性爭議及刑事政策. 意義》，國立台灣大學法學院法律學系碩士論文，頁 41，2009 年 8 月。 69. 參見英國之警察暨刑事證據法（Police and Criminal Justice Act 1984,簡稱 PACE 法）第 65 條規. 定。 70. See Cecelia Crouse & D.H. Kaye, The Retention and Subsequent Use of Suspect, Elimination, and. Victim DNA Samples or Records, A Report to the National Commission on the Future of DNA Evidence, at 1 (2000). Available at: http://homepages.law.asu.edu/~kayed/pubs/genlaw/ncfdna-nor-01.pdf. (last visited on 19 Jan 2010).. See also The Nuffield Council on Biothics, ‘The Forensic Use of Bio information: Ethical Issues’, 2007, at 2,5. Available at: http://www.nuffieldbioethics.org/fileLibrary/pdf/The_forensic_use_of_bioinformation_-_ethical_issues .pdf 71. (last visited on 19 Jan 2010)。. 如在一件性侵害案件中自受害者男友身上所採集之樣本。 16.

(30) 係由人體身上採集而得者，又稱為「受採樣者樣本」(Subject samples)，與第五種DNA樣本有所不同。由於我國去氧核醣核酸採樣條例第三條第二款對於DNA 樣本所為之定義，僅指「『採自人體』含有去氧核醣核酸之生物樣本」，因而並不包含自犯罪現場收集之犯罪跡證。在採集DNA樣本後，樣本會被放入一密封的小塑膠管中，管上並會貼上獨特的條碼貼紙，然後放入一經特殊設計以防止竄改、乾淨的塑膠袋中。塑膠袋同時會包含附有相同條碼標籤的卡片以及其他詳細資料，如樣本被採集之日期、個人被指稱之犯罪類型、犯罪嫌疑人之姓名與年紀、進行採樣之官員的姓名、官階（rank）等。該塑膠帶隨後將被密封，樣本也將送交予符合標準的DNA鑑定實驗室以進行DNA檔案之分析 72，並保存於實驗室中。. 第二項. DNA 檔案 (DNA Profiles). DNA 檔案，亦即所謂的「去氧核醣核酸紀錄」。若依我國去氧核醣核酸採樣條例第三條第三款之定義，DNA 檔案係指將去氧核醣核酸樣本，以科學方法分析，所取得足以識別基因特徵之資料。目前在鑑識科學上，DNA分析方法有兩種：一種是RFLP系統（Restriction Fragment Length Polymorphism 限制性片段長度多型），另一種則是PCR系統（Polymerase Chain Reaction聚合酶連鎖反應）。這兩種DNA分析之目的其實都相同，均是要將DNA序列中明顯不同的部位分離出來，並以肉眼能檢視的方式加以記錄 73。雖然PCR系統之鑑定方法較為簡單、快速、精確，且可適用於微量與裂解嚴重之DNA樣本，但因適合PCR鑑定之基因，其多型性 72. 74. 較低，且RFLP. GeneWatch UK , Kristina Staley, The Police National DNA Database: Balancing Crime Detection,. Human Right and Privacy, at 15-17 (2005 January). Available at: http://www.genewatch.org/uploads/f03c6d66a9b354535738483c1c3d49e4/NationalDNADatabase.pdf （last visited on 19 Jan 2010） 73. 參見 Howard C. Coleman & Eric D. Swenson 著，何美瑩譯，《法庭上的 DNA》，頁 118，1999. 年 2 月。 74. 在人類三十億對的鹼基對中，有 99.9%的部分都是相同的，亦即，人類的 DNA 其實大部分都. 是相同的，只有極小比例的序列會因人而異，而這極少量會因人而異的 DNA 也就是鑑識科學上賴以進行分析鑑定的部分。這種差異又稱為「多型現象」。鑑識科學家經常用到的多型現象計有兩類：第一類變異乃是在一段 DNA 的特定位置上出現一些改變，一般又稱為「重複次數多型」（variable number of tandem repeats, 簡稱 VNTRs）。第二類 DNA 變異乃是因一特定鹼基對上一個核苷酸字母不同所造成的，亦即所謂的「鹼基多型」。參見 Howard C. Coleman & Eric D. Swenson 17.