第二章 歐洲人權公約第八條「私人生活受尊重權」
第三節 對於私人生活受尊重權之限制
二、 判斷餘地 （The Margin Of Appreciation）
（b）締約國就「施加限制」這件事上，享有某種程度，但並非無限制的判斷 餘地（margin of appreciation）186
（c）為民主社會所「必要」指的是與公約相一致，特別是，該干預必須是符 合迫切的社會需求，且與其所追求之正當目的間成比例；
，但法院對於其是否與公約一致、相符，仍 有最後的決定權；
（d）那些對於受保障之權利作出例外規定之公約條文，應被狹義地解釋。
二、 判斷餘地 （The Margin Of Appreciation）
在決定系爭行為是否為民主社會所必要者之問題時，經常會提到所謂的「判 斷餘地」187，而此一概念通常也是最麻煩的問題 188
184 Clare Ovey & Robin C.A. White, supra note
。賦予國家判斷餘地的意義
80, at 232.
185 See Eur. Court HR, Silver and others v. the United Kingdom judgment of 25 March 1983, Series A 61, para. 97.
186 關於「判斷餘地」，詳見下述二、的說明。
187 對於“The Margin of Appreciation” 國內有譯為「判斷餘地」者，參見廖福特，〈區域人權體 系研究之必要及缺乏〉，新世紀智庫論壇，第 34 期，頁 37，2006 年 6 月。亦有譯為「裁量餘地」
者，參見王 玉葉，〈歐洲人權法院審理原則－國家裁量餘地原則〉，《歐美研究》，第 37 卷第 3 期，
2007 年 9 月。然而由於兩種用語在我國行政法上，各帶有其不同意義，因而使用哪一翻譯用語，
較能貼近歐洲人權法院所指“The Margin of Appreciation”，即有其重要性。我國行政法上所謂的
「判斷餘地」，乃涉及到行政機關在適用「不確定法律概念」時，在該範圍內，享有不受行政法 院審查之特權。行政法院應接受行政機關在此一範圍內所為之決定，惟其可以審查行政機關是否 遵守此一範圍之界限（參見陳敏，《行政法總論》，頁 200，2007 年 10 月）。相對的，若是依法律 之規定，於「構成要件」實現時，容許行政自行決定是否依規定而行為，或得就所賦予之多數「法 律效果」，選擇其一而行為時，即為「裁量行政」。此種由法律授予行政得為「決定」或「選擇」
之活動範圍，即所謂的「裁量餘地」（參見陳敏，前揭書，頁 177-178）。由於法律授權行政為裁 量時，並非放任行政機關自由決定，換言之，並無所謂「自由裁量」，僅有「合義務裁量」，或「法 律拘束之裁量」。行政法院對於行政機關是否遵守裁量的法律拘束，仍得加以審查。鑑於在某些 情況，之所以賦予行政機關「判斷餘地」，即是考量到有些事項涉及高度技術性、專業的判斷，
法院不一定能比行政機關作出更適當的決定，因而限制法院的審查權，尊重行政機關的決定。此 與在歐洲人權法院中，賦予國家“Margin of Appreciation”的主要原因亦是基於「(1)在涉及某些事
在於，公約機構承認各締約國在解決個人權利與國家利益間，或是不同的道德信 念間之衝突時，得享有某種程度之自由 189。雖然為了促使人權保護功能實際而 有效，公約機構應適用一普世的人權標準，以扮演監督締約國保護人權的角色。
然而，基於締約國間各自具有 不同的歷史文化背景與傳統，法院亦須尊重不同文 化的特殊價值觀與特別需要，正如同在Handyside案中法院所述：「…由於國家對 於其全國國民之生命力（vital force）直接且不間斷地接觸，故原則上，相較於國 際法院而言，國家機關更有立場對於這些需求的具體內容，以及為了滿足這些需 求『限制』與『處罰』之『必要』表示意見」190。「判斷餘地」即是在此種背景 下發展而出，用以在「尊重締約國主權」與「維護個人人權」間求取一適當的平 衡191
然而，究竟在什麼範圍內，法院應聽從國家就特定情況中對於公約保障之權 利而為限制之解釋
。
192？此即為判斷餘地範圍的問題。判斷餘地的範圍並非固定，
其範圍有時是廣泛的，有時則是狹窄的193，其不僅會隨著不同的例外而有變化，
即使是相同的例外，在不同的情況下，國家的判斷餘地範圍亦會有所不同 194。 而以下幾點，則是對於國家判斷餘地範圍，有所影響之重要因素：
務領域時，國家機關相較於人權法院而言，本於其與人民之直接接觸，更有立場作出該決定，以 及(2)在各個締約國各自有不同文化傳統與特殊需要的情況下，亦宜尊重各該文化背景」之精神，
是較為相似的。況且，法院雖賦予國家享有“Margin of Appreciation”，其仍得審查國家所為系爭 措施是否逾越此一範圍。因此本文認為，就基本精神而言，譯為「判斷餘地」似乎較為妥適。
188 Clare Ovey & Robin C.A. White, supra note 80, at 232. See, especially, Yutaka Arai-Takahashi, The Margin of Appreciation Doctrine and the Principle of Proportionality in the Jurisprudence of the ECHR (2002); Aileen McHarg, Reconciling Human Rights and the Public Interest: Conceptual Problems and doctrinal Uncertainty in the Jurisprudence of the European Court of Human Rights, 62 Mod. L. Rev.
671 (1999).
189 Eyal Benvenisti, Margin of Appreciation, Consensus, and Universal Standards, 31 NYUJILP 843, 843-844 (1999).
190 Eur. Court HR, Handyside v. the United Kingdom judgment of 7 December 1976, Series A24, para.
48.
191 參見王玉葉，〈歐洲人權法院審理原則－國家裁量餘地原則〉，《歐美研究》，第 37 卷第 3 期，
頁 487-488，2007 年 9 月。
192 Clare Ovey & Robin C.A. White, supra note 80, at 232.
193 See Id., at 233.
194 Aileen McHarg, supra note 188, at 688.
(一) 所涉及到公約權利的性質、該權利對個人的重要性195
在具體個案中，當所涉及之權利屬於最切人身的基本權利或核心人權，如生 命權、人身自由權、其他自由權，以及第八條所保障之私人生活與家庭生活受尊 重權時，國家判斷餘地的範圍會較狹窄。而在涉及其他經濟權、財產權時，則容 許各國有較寬廣的判斷餘地 196。特別是，在第八條私人生活受尊重權下，當涉 及個人的存在或是其身分的重要面向時，法院不太可能賦予國家有廣泛的自由決 定權197。如在X and Y v.the Netherlands案 198中，即涉及到私人生活的基本價值與 重要面向（婦女所享有身體完整與免於性侵害的權利）。由於保護婦女使其免於 遭受此種侵害是非常重要的，因此國家並不享有廣泛的自由決定權：以刑事制裁 的方式有效的抑制，是不可或缺的。在Dudgeon v. the Unted Kingdom案199中，則 涉及到北愛爾蘭的刑法禁止同性性行為之情況。雖然在個案涉及「道德」時，人 權法院通常會給予國家較廣泛的判斷餘地，但由於系爭刑法規定已使申訴人無法 享有「私生活中最親密的部分」，法院因此要求國家須提出特別重要的原因，使 其接受該干預的確是「必要的」200
（二） 所爭議之人權內容在會員國間之法律或實務是否有共識存在
。
若對於某項議題，各締約國間在法律或實務上尚未達到一致的共識時，法院 通常會容許國家享有較大決定空間。例如在幾件涉及國家不許變性人變更其出生、
性別登記的案件，由於目前在歐洲對於應如何對待變性人尚無一定之共識，人權 法院就此方面，便承認國家仍享有廣泛的判斷餘地 201
195 Eur. Court HR, Connors v. the United Kingdom judgment of 27 May 2004, para. 82.
。雖然這與上述（一）的
196 王玉葉，註 191 文，頁 500。
197 Eur. Court HR, Evans v. the United Kingdom judgment of 10 April 2007, para. 77. See also Clare Ovey & Robin C.A. White, supra note 80, at 234.
198 本案涉及到一位有智能障礙的女孩遭受到了嚴重的性侵害，但她並無能力主動的提出控訴並 請求開啟刑事訴訟程序，因荷蘭法律規定之漏洞，她的父親也無法替代她提出控訴，因而造成對 該性侵害者無法開啟刑事訴訟程序，僅能對之請求民事上損害賠償之結果。申訴人因而主張，內 國法之規定使其無法對性侵害者開啟刑事訴訟程序，已違反了公約第八條之規定。See Eur. Court HR, X and Y v. The Netherlands judgment of 26 March 1985, A91, paras 7-13, para 21.
199 Eur. Court HR, Dudgeon v. the United Kingdom judgment of 23 September 1981, Series A 45.關於 本案，可參見【本章第三節第二項第二款五、】之介紹。
200 Clare Ovey & Robin C.A. White, supra note 80, at 234.
201 相關案例可參見: Eur. Court HR, Rees v. the United Kingdom judgment of 17 October 1986, Series
Dudgeon案同樣涉及個人「私生活的親密部分」（即個人的性別身分），但不同於
203 相關案例可參見: Eur. Court HR, Handyside v. the United Kingdom judgment of 7 December 1976, Series A 24. and Eur. Court HR, Otto-Preminger Institute v. Austria judgment of 20 September 1994, Series A 295-A.
204 相關案例可參見: Eur. Court HR, Klass v. Germany judgment of 6 September 1978, series A 28.
and Eur. Court HR, Leander v. Sweden judgment of 26 March 1987, Series A 116.
205 國家之所有在此一領域享有較廣泛之判斷餘地的原因主要有二：第一：基於公共利益的考量，
因為維護一個美好的環境是非常重要的；其次則是，這樣的措施通常須對於當地、社會、經濟，
以及環境情況進行評估，而國家機關乃是最具有該項評估之能力者。See Clare Ovey & Robin C.A.
White, supra note 80, at 238. See also Eur. Court HR, Powell and Rayner v. the United Kingdom judgment of 21 February 1990, Series A 172. and Eur. Court HR, Gillow v. the United Kingdom judgment of 24 November 1986, Series A 109.
206 Clare Ovey & Robin C.A. White, supra note 80, at 234-238.
207 Clare Ovey & Robin C.A. White, supra note 80, at 237.相關案例可參見：Eur. Court HR, Olsson v.
Sweden judgment of 27 November 1992, Series A 250, para. 90.
208 王玉葉，註 191 文，頁 502。
209 Clare Ovey & Robin C.A. White, supra note 80, at 233.
210 相關批評論述可參見:王玉葉，註 191 文，頁 502-504。如其提到，由於適用「判斷餘地原則」， 即是使法院放棄實質審查機會，如此一來，不僅難以藉此建 立歐洲共識，在近年來已有越來越多 中、東歐會員國加入的情況下，由於這些國家民主制 度經驗尚淺，若給予其寬廣的判斷餘地，執
然而由於其目前仍是歐洲人權法院有所適用之原則，故其對於「是否為民主社會 所必要」之限制要件的檢驗，仍有其重要性211