台灣地區與大陸地區婚姻制度之比較研究

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(1)國立高雄大學法學院法律學研究所碩士論文. 台灣地區與大陸地區婚姻制度之比較研究 A Comparative Study on the Marital Systems in ROC and PRC. 研究生：陳國霖撰指導教授：吳學燕博士. 中華民國九十五年六月.

(2) 兩岸婚姻制度之比較研究. 目. 錄. 第一章緒論 ..................................5 第一節研究動機 .............................5 第二節研究目的 ...........................6 第三節文獻探討 ...........................7 第四節研究方法及預期成效 .................8. 第二章兩岸婚姻法立法概況第一節台灣婚姻法立法沿革. .................10 .................10. 第一項「民法親屬編」之制定 ...........10 第二項「民法親屬編」之修正 ..........10 第二節大陸婚姻法立法沿革 ................12 第一項「大陸婚姻法」之制定 ............12 第二項「大陸婚姻法」之修正 ............13. 第三章結婚之要件 ..........................15 第一節婚婚之形式要件 ......................15 1.

(3) 兩岸婚姻制度之比較研究. 第一項台灣對結婚形式要件之規定 ......15 第二項大陸對結婚形式要件之規範 ......16 第二節結婚之實質要件 ......................17 第一項台灣對結婚實質要件之規定 ......17 第二項大陸對結婚實質要件之規範 ......19 第三節兩岸結婚要件之差異 ..................23 第一項結婚形式要件的差異 ............23 第二項結婚實質要件的差異 ............24 第三項婚姻無效與撤銷事由之差異 ......25 第四項婚姻撤銷效力之差異. ...........26. 第四節兩岸結婚要件之準據法 ................27 第一項兩岸人民在大陸地區結婚 ........27 第二項兩岸人民在美、日等他國結婚 ....28. 第四章結婚之效力 ..........................30 第一節身分上之效力. .......................30. 第一項台灣對身分上效力之規定 .........30 第二項大陸對身分上效力之規範 .........32 第二節財產上之效力. .......................33. 第一項台灣對財產上效力之規定 .........33 第二項大陸對財產上效力之規範 .........35 2.

(4) 兩岸婚姻制度之比較研究. 第三節兩岸結婚效力之差異 ..................36 第一項夫妻同居義務之差異 .............36 第二項子女如何稱姓之差異 .............37 第三項夫妻計劃生育義務之差異 .........37 第四項法定財產制實質內容之差異 .......38 第五項夫妻約定財產制應否登記之差異 ...39 第四節兩岸結婚效力之準據法 ................39. 第五章離婚 ................................41 第一節離婚之類型與要件. ...................41. 第一項兩願離婚 ......................41 第二項判決離婚 ......................42 第二節離婚之效力. .........................43. 第一項身分上效力 ....................43 第二項財產上效力 ....................43 第三節兩岸離婚規定之差異. .................50. 第四節兩岸離婚案件之準據法 ................52. 第六章問卷調查狀況及結果 ..................53 第一節問卷內容. ...........................53 3.

(5) 兩岸婚姻制度之比較研究. 第二節研究計畫進行步驟第三節統計結果. ...................54. ...........................54. 第一項受試者基本資料 ................54. 第二項對適婚年齡的看法 ..............55 第三項對結婚形式要件的看法 . .........56 第四項對戶籍登記效力的看法 . .........56 第五項. 對違反婚約效力的看法 ..........57. 第六項. 對「非婚生子女其生父扶養義務」規定的看法 ....................58. 第七項. 對子女稱姓問題的看法 ..........58. 第八項. 對判決離婚主義之看法 ..........59. 第九項. 對 <有賭博惡習屢教不改的 >是否構成離婚之看法 ..................59. 第十項. 對夫妻因感情不和分居幾年，始足以構成離婚原因之看法 ..........60. 第十一項對夫妻兩願離婚條件之看法 ....60. 第七章兩岸婚姻制度優缺點之檢討 ─ 代結論 ..... 62 第一節對「婚約解除財產賠償」之檢討 ..........62 第二節對「適婚年齡」的檢討. .................63. 第三節對「結婚形式要件」的檢討. ...........66. 第四節對「非婚生子女扶養義務」的檢討第五節對「子女稱姓」的檢討 4. .....68. .............71.

(6) 兩岸婚姻制度之比較研究. 第六節對「兩願離婚」的檢討. ...............73. 參考文獻 ....................................75. 附錄 ........................................85 兩岸婚姻問題問卷調查表 ......................85 中華人民共和國婚姻法 ........................89 最高人民法院關於適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一） ........................102 最高人民法院關於適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二） . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 1 4. 第一章緒論第一節研究動機自從政府於民國 76 年 7 月 15 日解除戒嚴，同年 1 1 月 1 日開放兩岸探親，8 0 年 5 月 1 日終止動員戡亂，同年 5 月底廢止懲治叛亂條例以來，兩岸人民往來頻繁，因此衍生婚姻、繼承案件與糾紛亦日益普遍。據 5.

(7) 兩岸婚姻制度之比較研究. 「內政部警政署入出境管理局」資料處理中心 95 年 1 月統計，自民國 7 7 年 1 1 月 9 日起至 9 4 年 1 2 月 3 1 日止，大陸配偶申請來台長期居留人數總計為二十二萬三千二百一十人. 1. ，平均每年約一萬三千一百餘人。. 而隨著許多台灣廠商紛紛到大陸投資設廠，利用大陸廉價的勞工、原料，企圖再創事業高峰，部分台灣員工被派赴陸及台商子女跟著大舉西進，預見未來兩岸通婚更將有增無減。然而台灣地區與大陸地區﹝以下簡稱為兩岸 ﹞ 彼此究竟分割 5 0 餘年，由於意識型態之不同，地理環境之差異，導致彼此典章制度、經濟型態之岐異甚大。有鑑於此，為解決兩岸婚姻法律衝突問題，本論文擬針對兩岸婚姻制度加以深入研究、比較探討，以因應社會之實際需要。. 第二節研究目的由於兩岸分治達半個世紀，生活方式、社會制度與價值觀念均有所差異，在法律制度方面更形成兩個法域。例如：由於兩岸對結婚要件之規定並不儘相同，在雙方締結連理時，其結婚方式及其他要件，究竟應 1. 「入出境管理局資料處理中心」 95 年 1 月公布之大陸配. 偶 6.

(8) 兩岸婚姻制度之比較研究. 依台灣法律規定之要件，抑應適用大陸法律規定之要件，方為合法之婚姻？又如：兩岸對子女之如何稱姓，其規定亦不相同，兩岸人民通婚後，其所生子女，倘當事人逕行約定從母姓，台灣法律是否承認其有效？他如：兩岸人民結婚後，其夫妻財產制究竟應適用台灣法律之規定，抑應適用大陸法律之規定等等，均有待解決？而隨著兩岸民間交流日趨頻繁，民事、商事等案件更勢必出現大量的涉台法律關係。因此 , 研究兩個法域間婚姻制度的衝突更具有重要的現實意義，冀期有助於海峽兩岸法律衝突的解決。其次，亦是更重要者，法律制度之建構，公平正義之追求乃其百世不變之目標，其間或因兩地政策因素考量而無法實現此一理想，惟正義公平仍為法律制度最後存在之理由，基此理念，本文除針對兩岸婚姻制度法律上衝突研究如何正確適用外，並將對兩岸婚姻制度法律上衝突，亦將本於此一原則提出客觀批判，期作為兩岸執政當局日後正式修法時之參考，以促進兩岸通婚人民之婚姻更加幸福美滿。. 來台申請案件統計表。 7.

(9) 兩岸婚姻制度之比較研究. 第三節文獻探討. 有關兩岸婚姻制度的法律分析，過去文獻曾有廣泛之研究。例如：在書籍方面，計有戴東雄主編，「中共婚姻法上結婚條件與結婚程序」， 8 5 年 6 月印行；王泰銓，「當前兩岸法律問題分析」， 8 9 年 9 月出版；尹蓉先，「兩岸婚姻法親屬法比較研究」， 8 8 年出版；林雪玉，「兩岸三地台灣地區、大陸地區、香港地區、離婚法制之比較研究」， 8 6 年 6 月印行等。在期刊方面，計有；尹蓉先，「中共婚姻法與我國親屬法之比較」， 8 4 年 7 月，銘傳月刊；林秀雄，「中共之協議離婚」， 7 9 年 1 月，法學叢刊；郭振恭，「論中共婚姻法上之婚姻形式要件」， 7 9 年 1 0 月，陳祺炎先生七秩華誕祝賀論文集等。惟大部分均為 90 年 4 月以前之探討，雖可以以上述書籍、期刊為基礎，然「中華人民共和國婚姻法」既已於 90 年 4 月 28 日作大幅度之修改，而我國除於 91 年 6 月 26 日修正外，目前法務部亦擬針對「民法親屬編」再作修正。在「法與時轉」、「從新」之要求下，本文擬針對修改後之「中華人民共和國婚姻法」深入研究，並置重點與我國「民法親屬編」相作比較，以瞭解兩岸婚姻制度的差異性，並分析其得失。茲將所蒐集之資料，及學者見解於論述各章時就相關部分逐一列入，備供參考。 8.

(10) 兩岸婚姻制度之比較研究. 第四節研究方法及預期成效. 第一項研究方法一、比較台灣、大陸兩岸間，婚姻法律之差異性。二、將兩岸婚姻法律具爭議差異點，彙整成「問卷調查表」。三、將「問卷調查表」函請高、南地區法官、律師與法律研究所學生作答，利用專家的解答、創新思考與理性建議，再進行構思修正，進而提出可行性的建議。. 第二項預期成效一、完成問卷內容之設計、回收。並將彙整完成之資料統計、分析。二、希冀透過此一研究探討過程，能建立一套符合時代潮流、社會需要、並能找出更促進兩岸人民婚姻美滿與符合公平正義之制度，以作為兩岸日後立法之參考。. 9.

(11) 兩岸婚姻制度之比較研究. 第二章兩岸婚姻法立法概況第一節台灣婚姻法立法沿革第一項「民法親屬編」之制定 10.

(12) 兩岸婚姻制度之比較研究. 台灣「民法親屬編」係於民國 19 年 12 月 26 日由國民政府公布，而在次 (20)年 5 月 5 日施行，全文計共 171 條 (自第 967 條至 1137 條 ) ，當時尚稱為進步之立法。惟自施行以來，迄今七十餘年，國際環境、社會結構及經濟，以至於人民思想、觀念，迭有重大變遷；加以交通日益便捷，國際文化交流，日趨頻繁；人際關係，亦非昔比。故未修改前之親屬法，每有與現實不相適應之處. 2. 。. 第二項「民法親屬編」之修正前司法行政部鑑於民國 19 年 12 月 26 日公布施行之「民法親屬編」，隨著時間之久遠，漸與社會脫節，遂自民國 6 3 年 7 月開始研究民法之修正，終而於民國 74 年 6 月 3 日，經立法院三讀通過，完成第一次修正。其後又經五度修正，包括：一、 85 年 9 月 25 日修正： (一 )離婚子女監護權之歸屬依子女最佳利益 (修正第 1055 條、增訂第 1055 條之 1、之 2，並刪除第 1051 條 )。 (二 )父母對子女親權之行使依子女最佳利益 (修正第 1089 條 )。. 2. 陳棋炎、黃宗樂、郭振恭合著，﹁民法親屬新論﹂ 93 年 9 月修訂四版一刷，第 37 頁。 11.

(13) 兩岸婚姻制度之比較研究. (三 )對未成年子女之扶養義務，不因結婚經撤銷或離婚而受影響 (增訂第 1116 條之 2) 。 (四 )結婚無效，結婚經撤銷準用離婚子女監護、贍養費、財產之規定 (修正第 999 條之 1)。 (五 )夫妻財產溯及條款 (增訂施行法第 6 條之 1)。二、 87 年 6 月 17 日修正： (一 ) 放寬禁婚親範圍 (修正第 983 條 )。 (二 ) 夫妻自由冠姓 (修正第 1000 條 )。 (三 ) 夫妻住所由夫妻共同約定 ( 修正第. 1002. 條 )。 (四 ) 刪除相姦結婚之限制 (刪除第 986 條 )。 (五 )廢除女子再婚待婚期間之規定 (刪除第 987 條、第 994 條 )。三、 88 年 4 月 21 日修正：認領之請求 (第 1067 條 )。四、 89 年 1 月 19 日修正：監護人選定之順序 (第 1094 條 )。五、 91 年 6 月 26 日再作修正，此次之修正乃針對夫妻財產制而作修正，是即為現行之民法親屬編﹝以下簡稱台灣婚姻法﹞。六、目前法務部仍就本法組成「民法親屬編研究修正專案小組」加以檢討修正 3. 3. ，現尚繼續. 參閱法務部編印，「民法親屬編研究修正實錄：結婚形式要件、重婚效力、男女平權及為子女利益等部分」， 2 0 0 4 年 9 月出版，第 1 - 2 頁：「法務部於九十年十月至九十二年六月間，除召開三場公聽會 12.

(14) 兩岸婚姻制度之比較研究. 進行中。. 第二節大陸婚姻法立法沿革. 第一項「大陸婚姻法」之制定大陸中共政權於 3 8 年 9 月，通過「中國人民政治協商會議共同綱領」，該綱領第六條規定：「中華人民共和國，廢除束縛婦女的封建制度，婦女在政治的、經濟的、文化教育的、社會的生活各方面，均有與男子平等的權利，實行男女婚姻自由。」替大陸第一部的婚姻法奠定了立法基礎。 39 年，中共人民政府委員會第七次會議通過了「中華人民共和國婚姻法」，並自同年五月一日公佈施行。第二項「大陸婚姻法」之修正. 及二場學者專家研商會議，聽取各界意見外，並邀請學者、專家及相關機關代表組成專案小組，密集召開十九次專案小組研討會議，反覆推敲，審慎研究後，擬具完成『民法親屬編部分條文修正草案』，並於九十二年八月二十九日以法律字第 0 九二 0 七 0 0 四五 0 號函陳報行政院核轉立法院審議，嗣經行政院於同年十二月十七日函示本部參照有關機關意見檢討上開修正草案再行報院。本部即遵示重新檢討並於九十三年二月十一日以法律字第 0 九二 0 七 00 00 八 0 號函將檢討修正後之修正草案陳報行政院」 ﹝ 按上述修正草案迄今尚未完成立法 ﹞ 。 13.

(15) 兩岸婚姻制度之比較研究. 一、迨至 69 年 9 月 10 日，第五屆全國人民代表大會第三次會議，針對不合時宜的 3 9 年「中華人民共和國婚姻法」重作修訂，並於 70 年 1 月 1 日起施行。修訂後之婚姻法內容分為五章，第一章總則，第二章結婚，第三章家庭關係，第四章離婚，第五章附則，全文共三十七條。二、 90 年 4 月 28 日，第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十一次會議對上述婚姻法再作修改，內容改為六章，第一章至第四章章名仍舊，第五章為：「救助措施與法律責任」，第六章附則，條文增為五十一條，即現今施行之「中華人民共和國婚姻法」. 4. ﹝以下簡稱大陸婚姻法﹞。而為了統一審理婚姻家庭糾紛案件，中共最高人民法院審判委員會於 90 年 12 月 24 日第 1202 次會議曾通過「最高人民法院關於適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）」 ﹝ 該解釋自 90 年 12 月 27 日起施行 ﹞. 5. 。並於 92 年. 12 月 26 日再度通過「最高人民法院關於適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（二）」. 6. ，以. 作為全國人民法院適用婚姻法有關問題的依據。. 4 5. 6. 「中華人民共和國婚姻法」，詳見附錄二。「最高人民法院關於適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）」，詳見附錄三。「最高人民法院關於適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干 14.

(16) 兩岸婚姻制度之比較研究. 第三章結婚之要件第一節婚婚之形式要件. 第一項. 台灣對結婚形式要件之規定. 台灣民法第 9 8 2 條第 1 項規定：「結婚應有公開儀問題的解釋（二）」，詳見附錄四。 15.

(17) 兩岸婚姻制度之比較研究. 式及兩人以上證人。」第 2 項規定：「經依戶籍法為結婚之登記者，推定其已結婚。」茲將台灣民法規定結婚形式要件之內容，分述如下：一、公開儀式：所謂結婚應有公開儀式，係指結婚之當事人應行定式之禮儀，使不特定人得以共聞共見認識其為結婚者而言. 7. 。至於儀式，並不限於宗教. 之儀式，即習俗之儀式亦可。而習俗儀式，或遵古制，或用新式婚禮，亦均無不可。二、二人以上證人：依最高法院 51 臺上字第 551 號判例：「所謂二人以上之證人，衹須有行為能力在場親見而願證明者為已足，不以證婚人為限」。至於經依戶籍法為結婚之登記者，僅是推定其已結婚而已。換言之，結婚只要具備公開的儀式，並有兩人以上的證人，即使沒有進行結婚登記，也不影響。經依戶籍法為結婚之登記者，推定其已結婚，只是舉證責任轉換之規定而已。. 第二項. 大陸對結婚形式要件之規範. 大陸對結婚形式要件規範於「婚姻法」，結婚登記. 7. 最高法院 51 臺上字第條所謂結婚應有公開之禮儀，使不特定人得以謂二人以上之證人，衹為已足，不以證婚人為. 5 5 1 號判例：「民法第九百八十二儀式，指結婚之當事人應行定式之共聞共見認識其為結婚者而言，所須有行為能力在場親見而願證明者限」。 16.

(18) 兩岸婚姻制度之比較研究. 則規定在「婚姻登記管理條例」，茲分別說明如下：一、大陸「婚姻法」第 8 條規定：「要求結婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機關進行結婚登記，符合本法規定的予以登記，發給結婚證。取得結婚證，即確立夫妻關係，未辦理結婚登記的，應當補辦登記。」而依最高人民法院關於適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）第 4 條規定：「男女雙方根據婚姻法第 8 條規定補辦結婚登記的，婚姻關係的效力從雙方均符合婚姻法所規定的結婚實質要件時起算。」質言之，大陸結婚係採「登記婚主義」，未經結婚登記者，縱然以夫妻名義共同生活的男女，仍被按事實婚加以處理。二、大陸為配合婚姻法上的登記婚，於 83 年 2 月 1 日頒布「婚姻登記管理條例」，規定婚姻登記的具體程序。依該管理條例第 5 條規定，辦理婚姻登記的主管機關，在農村是鄉、民族鄉、鎮的人民政府；在城市為街道辦事處或者市轄區﹝不設市轄區者為市人民政府的民政部門﹞。而當事人結婚登記，必須雙方親自到一方戶口所在地的婚姻登記管理機關申請結婚登記。婚姻登記機關對申請結婚登記當事人，具有下列情形之一者，則不予登記：﹝一﹞未到法定結婚年齡的；﹝二﹞非自願的；﹝三﹞已有配偶的；﹝四﹞屬於直系血親或者三代以內旁系血親的；﹝五﹞患有法. 17.

(19) 兩岸婚姻制度之比較研究. 律規定禁止結婚或者暫緩結婚的疾病的. 8. 。. 第二節結婚之實質要件. 第一項. 台灣對結婚實質要件之規定. 結婚之要件，除上述結婚形式要件外，尚包括結婚之實質要件，茲就台灣民法對結婚實質要件之規定分述如次：一、須雙方當事人有結婚之合意：婚約應由男女當事人自行訂定 ﹝ 民法第 972 條 ﹞ ，結婚亦然。二、須達法定結婚年齡：民法第 980 條規定，男未滿 18 歲，女未滿 16 歲，不得結婚；倘違反者，當事人或其法定代理人得向法院請求撤銷之。但當事人已達該條所定年齡或已懷胎者，則不得請求撤銷﹝民法第 989 條 ﹞ 。三、未成年人結婚，須得法定代理人同意：民法第 981 條規定，未成年人結婚，應得法定代理人之同意；若違反者，法定代理人得向法院請求撤銷之。但. 8. 大陸婚姻登記管理條例第 1 2 條規定：「事人，有下列情形之一的，婚姻登記機未到法定結婚年齡的；二、非自願的；四、屬於直系血親或者三代以內旁系血律規定禁止結婚或者暫緩結婚的疾病的 18. 申請關不三、親的」。. 結予已；. 婚登有五. 登記配、. 記：偶患. 的一的有. 當、；法.

(20) 兩岸婚姻制度之比較研究. 自知悉其事實之日起，已逾六個月，或結婚後已逾一年，或已懷胎者，不得請求撤銷 ﹝ 民法第 990 條 ﹞ 。四、須非禁婚親間之結婚：民法第 983 條規定下列親屬間不得結婚：﹝ 1 ﹞ 直系血親及直系姻親；﹝ 2 ﹞ 旁系血親在六親等以內者，但因收養而成立之四親等及六親等旁系血親，輩分相相同者，不在此限： ﹝ 3﹞ 旁系姻親在五親等以內者，輩分不相同者。倘違反者，依民法第 988 條規定，其結婚無效。五、須非於監護關係存續中：民法第 984 條規定，監護人與受監護人，於監護關係存續中，不得結婚。但經受監護人父母之同意者，不在此限。若違反者，受監護人或其最近親屬得向法院請求撤銷之。但結婚已逾一年者，不得請求撤銷 ﹝ 民法第 991 條 ﹞ 。六、須非重婚：民法第 985 條規定，有配偶者，不得重婚。一人不得同時與二人以上結婚。倘違反者，依民法第 988 條規定，其結婚無效。七、須非不能人道：當事人之一方，於結婚時不能人道而不能治者，他方得向法院請求撤銷之。但自知悉其不能治之時起已逾三年者，不得請求撤銷﹝民法第 995 條 ﹞ 。八、須非在無意識或精神錯亂中結婚：當事人之一方，於結婚時係在無意識或精神錯亂中者，得於常態回復後六個月內向法院請求撤銷之 ﹝ 民法第 996 條﹞。 19.

(21) 兩岸婚姻制度之比較研究. 九、須非被詐欺或被脅迫：因被詐欺或被脅迫而結婚者，得於發見詐欺或脅迫終止後，六個月內向法院請求撤銷之 ﹝ 民法第 997 條 ﹞ 。. 第二項. 大陸對結婚實質要件之規範. 一、結婚必須男女當事人雙方之合意：大陸舊社會之結婚，因受「光宗耀祖、門當戶對」舊禮教之影響，奉「父母之命、媒妁之言」結婚者比比皆是。男女提及婚嫁，必須以官位論其身分，以聘金論其財勢；男女結婚當事人之情愛、人品及意願，反而不被重視。結婚由雙方父母或家長作主，結婚之男女當事人僅是被撮合之人。為矯上述流弊，大陸《婚姻法》特於第五條規定，結婚必須男女雙方完全自願，不許任何一方對他方加以強迫或任何第三者加以干涉。二、結婚須達法定年齡：大陸《婚姻法》第 6 條規定： “ 結婚年齡，男不得早於 22 周歲，女不得早於 20 周歲，晚婚晚育應予鼓勵。＂所謂晚婚，是指男二十五週歲以上，女二十三週歲以上的結婚而言；所謂晚育，是指二十四週歲以上生育第一個子女而言 9. 9. 。鼓勵是指雙方晚婚的，除享受國家規定之三天婚. 參閱葉英萍著，《婚姻法學新探》， 9 3 年，北京，法律出版社，第 8 7 頁：「所謂晚婚晚育，是指男二十五週歲， 20.

(22) 兩岸婚姻制度之比較研究. 假外，各另加獎勵假七天。晚育的婦女除國家規定的五十六天產假外，另加獎勵假十五天。產婦護理嬰兒有困難的，也可轉由男方使用，在獎勵期間，工資照發，農民由所在村給予鼓勵。三、禁止一定範圍內血親結婚：大陸《婚姻法》第 7 條第 1 款規定：“直系血親和三代以內的旁系血親＂禁止結婚。換言之，禁止結婚的血親範圍分為兩類： 1、直系血親：即父母和子女之間；祖父母、外祖父母和孫子女、外孫子女之間；曾祖父母、外曾祖父母和曾孫子女、外曾孫子女之間等禁止結婚。 2、三代以內的旁系血親：大陸「三代」的意義與台灣「三親等」的意義並不相同. 10. 。三代以內的旁. 系血親其範圍如依羅馬法親等計算﹝台灣採之﹞，三代以內之禁婚相當於旁系血親「四親等」內不得結婚. 女二十三週歲以上結婚，女二十四週歲以後生育第一胎。法定婚齡與晚育的精神是一致的，前者是規定人们不到此年齡不得結婚，後者是鼓勵，號召人们在法定婚齡後再推遲結婚、生育」。 10 大陸婚姻法上親等之計算係採用代數，旁系血親之禁婚，僅限於三代以內，而其輩份是否相同，並非所問。依中共 42 年 3 月 7 日最高人民法院、司法部關於「五代內」的解釋函謂：「所謂五代，是指從己身往上數，己身為一代，父母為一代，曾祖父母為一代，高祖父母為一代，旁系血親如從高祖父母同源而出的，即為五代以內」。 21.

(23) 兩岸婚姻制度之比較研究 11. ，包括 ﹝ 1﹞ 兄弟姐妹之間，含同胞兄弟姐妹和同. 父異母或同母異父的兄弟姐妹；﹝ 2 ﹞ 堂兄弟姐妹和表兄弟姐妹之間，他們是同源于祖父母或外祖父母的同輩分旁系血親；﹝ 3﹞ 叔伯與姪女之間；姑媽與侄子之間：舅父與外甥女之間；姨媽與外甥之間；他們是同源于祖父母或外相父母的不同輩分旁系血親。四、禁止患一定疾病的人結婚：大陸《婚姻法》第 7 條第 2 款規定，“患有醫學上認為不應當結婚的疾病＂的人禁止結婚。而所謂“患有醫學上認為不應當結婚的疾病＂，包括﹝一﹞嚴重的精神疾病導致當事人喪失行為能力者；﹝二﹞嚴重的傳染性或遺傳性疾病患者，如麻瘋病患者、愛滋病患者等. 12. 。由於上. 述禁止結婚的疾病，僅作概括性規定，此一立法例雖較能適應醫學科學的不斷進步和疾病類型的變化情況，但甚易引發爭議。. 司法院秘書處 8 5 年 6 月印行「中國大陸法制研究第六輯」，第 19 頁。書内敘稱：中共旁系血親之禁婚，僅限於三代以內。如依羅馬法親等計算，三代以內之禁婚相當於旁系血親「四親等」內不得結婚，從而在中共婚姻法五親等以上，包括六親等之堂兄弟姐妹與表兄弟姐妹不再禁止結婚﹝按台灣親等採羅馬法之計算﹞， 12 蔣月、何麗新著，《婚姻家庭與繼承法》， 9 4 年，廈門大學出版社，第 9 2 頁：「通常， “ 醫學上認為不應當結婚的疾病＂有兩類，第一、嚴重的精神疾病導致當事人喪失行為能力的。嚴重的精神病患者，沒有民事行為能力，無法締結婚姻。第二、嚴重的傳染性或遺傳性疾病患者，如麻瘋病患者、愛滋病患者等基於疾病本身的傳染性和婚姻關係的特點，不得結婚。」 11. 22.

(24) 兩岸婚姻制度之比較研究. 五、須非重婚：大陸《婚姻法》第 10 條第 1 款規定，重婚的，其婚姻無效。而大陸認為重婚包括下列兩種形式：﹝一﹞法律上的重婚，即前婚未終止，又與他人辦理結婚登記手續；﹝二﹞事實上的重婚，即前婚未終止，又與他人公開以夫妻名義共同生活，但未辦理結婚登記手續. 13. 。無論是法律上的重婚，或事. 實上的重婚，均被認為重婚。司法實踐認為「婚姻登記管理條例」發佈施行後，有配偶的人與他人以夫妻名義共同生活的，或者明知他人有配偶而與之以夫妻名義同居生活的，均應按重婚罪定罪處罰. 14. 。. 六、須非被脅迫結婚：依大陸《婚姻法》第 11 條規定，因脅迫結婚的，受脅迫的一方可以向婚姻登記機關或人民法院請求撤銷該婚姻。受脅迫的一方撤銷婚姻的請求，應當自結婚登記之日起一年內提出。被非法限制人身自由的當事人請求撤銷婚姻的，應當自前揭蔣月、何麗新著，《婚姻家庭與繼承法》，第 6 4 - 6 5 頁：「重婚是指有配偶者再行結婚的行為，即兩個或更多婚姻關係重疊。重婚有兩種形式：一是法律上的重婚，即前婚未終止，又與他人辦理結婚登記手續；二是事實上的重婚，即前婚未終止，又與他人公開以夫妻名義共同生活，但未辦理結婚登記手續。無論是法律上的重婚，還是事實上的重婚，都是法律禁止的行為。」 14 最高人民法院關於《婚姻登記管理條例》施行後，發生的以夫妻名義非法同居的重婚案件，是否以重婚罪定罪處罰的批復：「新的『婚姻登記管理條例』發佈施行後，有配偶的人與他人以夫妻名義共同生活的，或者明知他人有配偶而與之以夫妻名義同居生活的，仍應按重婚罪定罪罰﹝ 最高人民法院 83 年 12 月 14 日頒布 ﹞ 。」 13. 23.

(25) 兩岸婚姻制度之比較研究. 恢復人身自由之日起一年內提出。而所謂“脅迫＂，是指行為人以給另一方當事人或者其近親屬的生命、身體健康、名節、財產等方面造成損害為要挾，迫使另一方當事人違背真實意願結婚的情況. 15. 。因受脅迫. 而請求撤銷婚姻的，僅限受脅迫一方的婚姻關係當事人本人。. 第三節兩岸結婚要件之差異. 第一項結婚形式要件的差異台灣民法第 982 條第 1 項規定，結婚應有公開儀式及兩人以上證人。至於經依戶籍法為結婚登記者，僅是推定其已結婚而已，顯我國結婚之形式要件係採「儀式婚主義」. 15. 16. ，結婚只要具備公開的儀式及有兩. 最高人民法院關於適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干. 問題的解釋（一）第十條規定：「婚姻法第十一條所稱的 “ 脅迫＂，是指行為人以給另一方當事人或者其近親屬的生命、身體健康、名節、財產等方面造成損害為要挾，迫使另一方當事人違背真實意願結婚的情況。因受脅迫而請求撤銷婚姻的，只能是受脅迫一方的婚姻關係當事人本人。」 16 陳棋炎、黃宗樂、郭振恭合著，「民法親屬新論」 9 3 年 9 月修訂四版一刷，第 1 1 1 頁：「我民法第 982 條第 1 項規定，結婚應有公開儀式及兩人以上證人，即係採取「儀式婚主義。」 24.

(26) 兩岸婚姻制度之比較研究. 人以上的證人，即使沒有進行結婚登記，也不影響。而大陸「婚姻法」第 8 條則規定“要求結婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機關進行結婚登記，符合本法規定的予以登記，發給結婚證。取得結婚證，即確立夫妻關係，未辦理結婚登記的，應當補辦登記＂。換言之，大陸結婚係採「登記婚主義」，未經結婚登記者，縱然已舉行了公開儀式及有兩個以上的證人，仍不具有法律效力，兩者有顯著不同。. 第二項結婚實質要件的差異除結婚形式要件之不同外，海峽兩岸結婚實質之要件亦有很大差異，茲分述如下：一、結婚法定年齡不同：台灣民法規定，男未滿 18 歲，女未滿 16 歲，不得結婚；又未成年人結婚，雖達到了法定婚齡，尚應得法定代理人之同意；而大陸《婚姻法》則規定： “ 結婚年齡，男不得早於 22 周歲，女不得早於 20 周歲。＂兩岸結婚法定年齡並不相同。二、近親禁婚範圍不同：大陸《婚姻法》規定： “直系血親和三代以內的旁系血親＂禁止結婚。台灣民法則規定下列親屬間不得結婚：﹝ 1 ﹞ 直系血親及直 25.

(27) 兩岸婚姻制度之比較研究. 系姻親；﹝ 2﹞ 旁系血親在六親等以內者，但因收養而成立之四親等及六親等旁系血親，輩分相相同者，不在此限：﹝ 3﹞ 旁系姻親在五親等以內者，輩分不相同者。換言之，台灣近親禁婚範圍顯較大陸為廣，台灣除有「直系姻親」與「旁系姻親在五親等以內者，輩分不相同者」，不得結婚之限制外；旁系血親在六親等以內者，亦不得結婚。但大陸僅規定「三代以內的旁系血親」，不得結婚 ﹝ 按大陸三代以內的旁系血親，其範圍相當於台灣旁系血親「四親等」，詳註 1 2 ﹞ 。三、禁止結婚的其他條件不同。大陸《婚姻法》第 7 條第 2 款規定：“患有醫學上認為不應當結婚的疾病＂的人，禁止結婚。而台灣法律則沒有這種規定，然規定監護人與受監護人在監護關係存續中，不得結婚﹝但經受監護人父母同意者，不在此限﹞。. 第三項婚姻無效與撤銷事由之差異大陸 6 9 年《婚姻法》並沒有規定婚姻無效和婚姻撤銷條款，而修訂後的 90 年《婚姻法》第 10 條至第 12 條，始建立了較體系化的婚姻無效和撤銷制度，明確規定婚姻無效或撤銷事由。然比較大陸與台灣《婚姻法》的規定有其不同之處，例如：有關宣告婚姻無效的事由，大陸婚姻法有「婚前患有醫學上認為不應當結婚的疾病，婚後尚未治癒的」為婚姻無效，而台 26.

(28) 兩岸婚姻制度之比較研究. 灣民法沒有此規定；台灣規定不具備「法定結婚形式要件」的婚姻無效，而大陸則沒有此方面的規定。另大陸規定「未到法定婚齡的」為婚姻無效，而台灣則規定可撤銷 ﹝ 民法第 989 條 ﹞ 。又有關婚姻可撤銷的規定，大陸《婚姻法》只規定「因脅迫結婚的，受脅迫的一方可以向婚姻登記機關或人民法院請求撤銷該婚姻」；而台灣除此條相似的規定外，尚包括： ﹝ 一 ﹞ 違反未成年人結婚，應得到其法定代理人同意者﹝民法第 990 條 ﹞ 。 ﹝ 二 ﹞ 違反監護人與受監護人結婚禁止規定者 ﹝ 民法第 991 條 ﹞ 。 ﹝ 三 ﹞ 當事人一方不能人道之撤銷 ﹝ 民法第 995 條 ﹞ 。 ﹝ 四 ﹞ 當事人一方結婚時係在無意識中之撤銷 ﹝ 民法第 996 條 ﹞ 。 ﹝ 五 ﹞ 因被詐欺而結婚之撤銷 ﹝ 民法第 997 條 ﹞ 。. 第四項婚姻撤銷效力之差異一、台灣規定婚姻無效為當然無效，不須經訴訟程序的確認，而婚姻的撤銷則須經撤銷權人的聲請，由法院判決撤銷。而大陸《婚姻法》第 1 2 條規定：“ 無效或被撤銷的婚姻，自始無效，而對於宣告婚姻無效的機關，沒有明確規定。二、大陸《婚姻法》第 12 條規定： “ 無效或被撤效的婚姻，自始無效＂。而台灣雖亦規定，“婚姻無效自始無效，但結婚撤效的效力，則規定不溯及既往 27.

(29) 兩岸婚姻制度之比較研究. ﹝ 民法第 998 條 ﹞。即在法院宣告撤銷前，婚姻有效。並且還規定婚姻無效或宣告撤銷後受有損害的一方可向有過失的他方，請求「財產上損害賠償」；又無過失的受害人也可向有過失的他方請求賠償「非財產上的損害賠償」。惟非財產上損害賠償請求權除已起訴或依契約承諾外，不得讓與繼承，但大陸《婚姻法》則沒有這方面的規定。. 第四節兩岸結婚要件之準據法. 第一項兩岸人民在大陸地區結婚海峽兩岸開放人民往來後，台灣地區人民和大陸人民結婚的情形日趨頻繁，由於兩岸對結婚之形式要件及實質要件規範不同，兩岸人民通婚究竟應依台灣法律規定之要件，抑應依大陸法律規定之要件，方為合法結婚？依「台灣地區與大陸地區人民關係條例」第 52 條第 1 項規定，結婚之方式及其他要件，依行為地法。換言之，行為地如在台灣，固應適用台灣法律；但行為地如在大陸，則應適用大陸法律。所以台灣新郎如果在大陸娶大陸新娘﹝目前兩岸人民通婚以在大陸結婚者居多﹞，應依照大陸地區「登記婚」之法律 28.

(30) 兩岸婚姻制度之比較研究. 規定方為有效. 17. 。. 第二項兩岸人民在美、日等他國結婚台灣地區與大陸地區人民關係條例第 52 條雖規定，「結婚之方式及其他要件，依行為地法」。但同條例第 4 1 條第 3 項規定，「本章 ﹝ 即第三章民事 ﹞ 所稱行為地，指在臺灣地區或大陸地區。」故如當事人結婚之行為地在美國、日本等他國，即非上開規定之台灣地區或大陸地區，亦即無「台灣地區與大陸地區人民關係條例」之適用。而應改適用「涉外民事法律適用法」. 18. 以為準據法﹝按事件之事實有牽涉外國. 人、外國地或兩者兼具者，即有涉外因素，而為涉外案件 ﹞ 。而依該法第 11 條規定，「婚姻成立之要件，依各該當事人之本國法。但結婚之方式依當事人一方之本國法，或依舉行地法者，亦為有效」 17. 19. 以為判斷。. 王如玄、黃柏霖、蕭如娟合著，「兩岸婚姻通行證」 9 4. 年 2 月三版一刷，第 39-40 頁。 18 參閱馬漢寶著，「國際私法總論」 9 1 年 1 0 月十三版，第 5 9 頁：「連繫因素有多種，除與『主體』、『客體』與『當事人意思』有關之連繫因素外，尚包括與『行為』有關之連繫因素。所謂與『行為』有關之連繫因素，係指與案件中之與『行為』相關。概括言之，即『行為地』，例如，契約訂立地、婚姻之舉行地、遺囑之成立地、侵權行為之發生地、契約之履行地等。」 19 涉外民事法律適用法第 1 1 條規定：「婚姻成立之要件， 29.

(31) 兩岸婚姻制度之比較研究. 故兩岸人民如在美、日等他國舉行結婚，其結婚之方式，本「場所支配行為」原則，依舉行地法﹝美、日等國法律﹞，或依當事人一方之本國法﹝大陸或台灣法律﹞，均為有效。而婚姻之實質要件，依上開法條 ﹝ 第 1 1 條第 1 項前段 ﹞ 規定，則應依各該當事人之本國法﹝大陸及台灣之法律﹞定之。. 依各法方律. 該，為。. 當事人之本國法。但結婚之方式依當事人一方之本國或依舉行地法者，亦為有效。結婚之方式，當事人一中華民國國民，並在中華民國舉行者，依中華民國法」 30.

(32) 兩岸婚姻制度之比較研究. 第四章結婚之效力. 第一節身分上之效力. 第一項台灣對身分上效力之規定一、夫妻之冠姓：台灣「民法親屬編」第 1000 條原規定，妻以其本姓冠以夫姓，贅夫以其本姓冠以妻姓。但當事人另有訂定者，不在此限。惟 87 年 6 月 17 日「民法親屬編」修正時，則將其改為：夫妻各保有其本姓。但得書面約定以其本姓冠以配偶之姓，並向戶政機關登記。而冠姓之一方則得隨時回復其本姓，但於同一婚姻關係存續中以一次為限。二、同居之義務：台灣「民法親屬編」第 1001 條規定，夫妻互負同居之義務。但有不能同居之正當理由者，不在此限。所謂不能同居之正當理由，例如夫之納妾. 20. 20. 、受配偶或家屬之虐待. 21. 、前往服兵役等。. 司法院大法官會議釋字第 147 號解釋：「夫納妾，違反. 夫妻互負之貞操義務，在是項行為終止以前，妻主張不履行同居義務，即有民法第一千零一條但書之正當理由」。 21. 最高法院 29 年上字第 254 號判例：「妻因不堪其姑之虐 31.

(33) 兩岸婚姻制度之比較研究. 三、子女之稱姓：台灣民法規定，子女從父姓。但母無兄弟，約定其子女從母姓者，從其約定。贅夫之子女從母姓。但約定其子女從父姓者，從其約定 ﹝ 第 1059 條 ﹞ 。所謂「母無兄弟」，依學者見解及法務部解釋，宜從傳續香火觀念之立法意旨解釋，即限於母形式上無同姓之兄弟得以傳續香火，而非以母事實上是否有任何兄弟為準. 22. 。有與母同姓者，為有兄弟；. 反之，則否。四、夫妻之住所：台灣民法規定，夫妻之住所，由雙方共同協議之；未為協議或協議不成時，得聲請法院定之。而法院為前項裁定前，則以夫妻共同戶籍地推定為其住所 ﹝ 第 1002 條 ﹞ 。五、日常家務代理權：台灣民法規定，夫妻於日常家務，互為代理人。然夫妻之一方濫用前項代理權時，他方得限制之。但不得對抗善意第三人 ﹝ 第 1003 條﹞。六、家庭生活費用之分擔：台灣民法規定，家庭生活費用，除法律或契約另有約定外，由夫妻各依其. 待回母家居住，而其與夫同居必將受姑虐待之情狀現尚存在者，不得謂非有不能同居之正當理由」。 22. 參照戴炎輝、戴東雄合著，﹁中國親屬法﹂ 75 年 8 月修. 訂版，第 384 頁。 32.

(34) 兩岸婚姻制度之比較研究. 經濟能力、家事勞動或其他情事分擔之。然因前項費用所生之債務，由夫妻負連帶責任 ﹝ 第 1003-1 條 ﹞ 。. 第二項大陸對身分上效力之規範一、夫妻之冠姓：大陸《婚姻法》規定，夫妻雙方都有各用自己姓名的權利 ﹝ 第 14 條 ﹞。換言之，夫妻都有各用自己姓名的權利，不因婚姻成立或終止而發生變化。二、計劃生育義務：大陸婚姻法第 16 條規定，夫妻雙方都有實行計劃生育的義務，將計劃生育作為夫妻之法定義務。故夫妻必須有計劃地生育子女，也有不生育子女的自由，並不解釋為夫妻有必須生育之義務。三、子女之稱姓：大陸婚姻法第 22 條規定，子女可以隨父姓，可以隨母姓。質言之，並不強制子女須從父姓，子女出生後隨父姓或隨母姓，可由父母自由協商而確定之。四、夫妻之住所：大陸婚姻法未對夫妻之住所作出明文規範，惟於婚姻法第 9 條規定，登記結婚後，根據男女雙方的約定，女方可以成為男方家庭的成員，男方亦可以成為女方家庭的成員，隱含有夫妻雙方可以平等地享有婚姻住所的決定權。然嚴格而言，它並不是對住所的直接規定，未來立法似以明文規定. 33.

(35) 兩岸婚姻制度之比較研究. 夫妻有協商確定婚姻住所的權利為宜. 23. 。. 第二節財產上之效力. 第一項台灣對財產上效力之規定一、夫妻財產制之種類：台灣「民法親屬編」規定夫妻財產制有三種：即共同財產制、分別財產制﹝以上兩者為約定財產制﹞ 及法定財產制。倘夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，即以法定財產制為其夫妻財產制﹝台灣民法第. 1005. 條﹞。二、夫妻財產制約定之方式：台灣「民法親屬編」規定，夫妻財產制之約定採「要式主義」，其訂立、變更或廢止，應以書面為之；而且尚需向法院登記，否則不得以之對抗第三人﹝台灣民法第 1 0 0 8 條 ﹞。另為避免夫妻藉登記夫妻財產制之契約方式，逃避債權人對其所負債務之強制執行與兼顧交易安全，特又於同條第二項規定，前項夫妻財產制契約之登記，不影響依其他法律所為財產權登記之效力，俾其他財產權登記之效力，不受夫妻財產制契約登記之影響。三、通常法定財產制： 23. 前揭蔣月、何麗新著，《婚姻家庭與繼承法》，第 1 1 7 頁。 34.

(36) 兩岸婚姻制度之比較研究. 台灣「民法親屬編」之通常法定財產制，分為婚前財產與婚後財產，由夫妻各自所有。夫妻各自管理、使用、收益及處分其財產，並各自對其債務負清償之責；然法定夫妻財產制關係消滅時，夫妻對剩餘財產有分配請求權 ﹝ 台灣民法第 1030 之 1 條至第 1030 之 4 條﹞。四、分別財產制：台灣「民法親屬編」之分別財產制規定，其分別財產，夫妻各保有其財產之所有權，各自管理、使用、收益及處分 ﹝ 民法第 1 0 4 4 條 ﹞。分別財產制有關夫妻債務之清償，亦適用第一千零二十三條之規定。但在夫妻離婚時，則無分割財產之問題。五、共同財產制：台灣「民法親屬編」之共同財產制規定，夫妻之財產及所得，除特有財產外，合併為共同財產，屬於夫妻公同共有。所謂特有財產，係指專供夫或妻個人使用之物、夫或妻職業上必需之物、夫或妻所受之贈物，經贈與人以書面聲明為其特有財產者而言﹝上述所定之特有財產，適用關於分別財產制之規定﹞。而共同財產，由夫妻共同管理﹝除另有約定外﹞；夫妻之一方，對於共同財產為處分時，應得他方之同意；夫或妻結婚前或婚姻關係存續中所負之債務，應由共同財產，並各就其特有財產負清償責任。又共同財產制關係消滅時，除法律另有規定外，夫妻各取回其訂立共 35.

(37) 兩岸婚姻制度之比較研究. 同財產制契約時之財產。而共同財產制關係存續中取得之共同財產，由夫妻各得其半數 ﹝ 民法第 1040 條﹞。. 第二項大陸對財產上效力之規範一、夫妻財產制之種類：大陸《婚姻法》規定夫妻財產制亦有三種：即夫妻可以約定婚前或婚後取得之財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有 ﹝ 第 19 條 ﹞。沒有約定或約定不明確者，則適用該法第 1 7 條 ﹝ 共同財產制 ﹞ 、第 18 條 ﹝ 分別財產制 ﹞ 的規定。二、夫妻財產制約定之方式：大陸《婚姻法》第 19 條第 2 項規定，夫妻對婚姻關係存續期間所得的財產以及婚前財產的約定，對雙方具有約束力。換言之，大陸之約定財產制，只需要書面即可，並無需向法院辦理登記。三、通常法定財產制：大陸《婚姻法》之法定財產制，是指「婚後所得共同財產制」. 24. 。凡沒有約定或約定不明確者，即適. 用該法第 17 條 ﹝ 共同財產制 ﹞ 、第 18 條 ﹝ 分別財產制 ﹞ 的規定。依大陸《婚姻法》第 17 條規定，夫妻在婚姻關係存續期間所得的下列財產，歸夫妻共同所 24. 前揭蔣月、何麗新著，《婚姻家庭與繼承法》，第 1 3 5 頁。 36.

(38) 兩岸婚姻制度之比較研究. 有：（一）工資、獎金；（二）生產、經營的收益；（三）知識產權的收益；（四）繼承或贈與所得的財產，但本法第十八條第三項規定的除外；（五）其他應當歸共同所有的財產。夫妻雙方對共同所有之財產有平等處理權 ﹝ 大陸婚姻法第 17 條 ﹞ 。復依大陸《婚姻法》第 18 條規定，下列情形之一者，為夫妻一方的財產：（一）一方的婚前財產；（二）一方因身體受到傷害獲得的醫療費、殘疾人生活補助費等費用；（三）遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產；（四）一方專用的生活用品；（五）其他應當歸一方的財產。亦即上述五項財產，為夫妻各自所有，亦稱「個人特有財產制」。. 第三節兩岸結婚效力之差異. 第一項夫妻同居義務之差異：台灣「民法親屬編」第 1001 條規定，夫妻互負同居之義務。但有不能同居之正當理由者，不在此限。但大陸《婚姻法》對「夫妻互負同居之義務」並無規範，導致現實生活中部分婚姻當事人婚後為所欲為的. 37.

(39) 兩岸婚姻制度之比較研究. 制度性原因. 25. 。為矯正上述同居義務未規定之流弊，. 大陸《婚姻法》特別在第 32 條第 3 項第 4 款規定，因感情不和分居滿二年的，准予離婚，這也說明法律有規範同居義務之必要性。. 第二項子女如何稱姓之差異支我約但律弟姓明母或比. 配國定約對時，，姓隨，. 我國古代，父權思想強大。在父權社會，父握有子女之絕對權，故對子女之如何稱姓向為重視。民法第 1059 條規定「子女從父姓。但母無兄弟，其子女從母姓者，從其約定。贅夫之子女從母姓。定其子女從父姓者，從其約定」。顯見台灣現行法於嫁娶婚之子女原則上從父姓，例外於「母無兄」則可約定從母姓﹝於招贅婚之子女原則上從母例外則可約定從父姓﹞。而大陸婚姻法則較為開現行第 22 條規定：「子女可以隨父姓，可以隨。」並不強制子女須從父姓，子女出生後隨父姓母姓，可由父母協商確定，此與台灣法律規定相大陸的法律規定更符合男女平等與民主原則。. 第三項夫妻計劃生育義務之差異. 25. 參閱蔣月、何麗新著，《婚姻家庭與繼承法》， 9 4 年，廈. 門大取結達意第. 學。婚感味二. 出主與情著、. 版要否和將規. 社理，維一定. ，由權護個夫. 第 92 是：第利始終健康，人的性妻有同. 頁一是也權居. ：「有學者認為規定同居義務不可、性權利是一種天賦的權利。不論自己的，通過性生活獲取愉快、表是自己的。規定夫妻有同居義務，利交給另一個人去支配是荒誕的。義務，會使婚內強姦合法化」。 38.

(40) 兩岸婚姻制度之比較研究. 台灣過去為緩和人口成長壓力，曾推行「家庭計畫」 ﹝ 從 60 年起 ﹞ ，宣導「兩個孩子恰恰好，女孩男孩一樣好」，但均屬勸導性質﹝近年來，因島內生育率不斷下降， 94 年起，當局已將宣傳口號變成 “ 兩個孩子很幸福，三個孩子更熱鬧＂，希望民眾多生小孩﹞。然大陸為推行「一胎化政策」，非但在中共憲法對計劃生育規定設有兩條，即第 25 條「國家推行計劃生育，使人口的增長同經濟和社會發展計劃相適應。」與第 4 9 條第二項「夫妻雙方有實行計劃生育的義務。」並在大陸婚姻法第 1 6 條規定「夫妻雙方都有實行計劃生育的義務。」為控制其龐大的人口壓力，將計劃生育作為夫妻的法定義務。故夫妻依照規定必須有計劃地生育子女，也有不生育子女的自由，並不解釋為夫妻有必須生育的義務。如果違反一胎化，而生第二胎，會受到行政處罰，包括降職減薪、須繳交社會扶養費 ﹝ 約新台幣 20 萬 ﹞ ，甚至生小孩須領「準生證」，才能報戶口等奇特現象發生，有嚴重侵犯人權之嫌。. 第四項法定財產制實質內容之差異台灣「民法親屬編」之通常法定財產制，分為婚前財產與婚後財產，由夫妻各自所有。夫妻各自管理、使用、收益及處分其財產，並各自對其債務負清償之責；然法定夫妻財產制關係消滅時，夫妻對剩餘財產有分配請求權 ﹝ 台灣民法第 1030 之 1 條至第 1030 39.

(41) 兩岸婚姻制度之比較研究. 之 4 條﹞。而大陸《婚姻法》之法定財產制，雖亦指「婚後所得共同財產制」。但卻分別適用該法第 1 7 條 ﹝ 共同財產制 ﹞ 與第 1 8 條 ﹝ 分別財產制 ﹞ 的規定。而依第 1 7 條的共同財產制，夫妻雙方對共同所有之財產有平等處理權。並規定離婚時，夫妻的共同財產由雙方協議處理；協議不成時，由人民法院根據財產的具體情況，照顧子女和女方權益的原則判決。大陸如此規定，明顯傾向保障婦女同胞 ﹝ 大陸婚姻法第 39 條 ﹞ 。至於依第 18 條規定的財產，則為夫妻「個人特有財產」，顯見兩岸法定財產制之實質內容並非相同。. 第五項夫妻約定財產制應否登記之差異. 台灣之夫妻約定財產制，除需有書面約定外，尚需向法院登記後始得以對抗第三人；而大陸之約定財產制，則只需書面即可，無需向法院辦理登記。然由於夫妻財產制不僅在於照顧夫妻，亦須兼顧交易之安全。故大陸婚姻法之約定財產制，只需書面即可，無需向法院辦理登記，顯非週全。. 40.

(42) 兩岸婚姻制度之比較研究. 第四節兩岸結婚效力之準據法. 第一項兩岸身分上效力之準據法關於兩岸人民通婚後，由於兩岸法律對夫妻計劃生育義務規定之岐異甚大，尤其依大陸憲法及婚姻法之有關規定，夫妻必須有計劃地生育子女，且倘若違反一胎化政策，更將會受到相關行政處罰。惟依台灣地區與大陸地區人民關係條例第 5 3 條規定，「夫妻之一方為臺灣地區人民，一方為大陸地區人民者，其結婚之效力，依臺灣地區之法律。」是以台灣地區與大陸地區人民結婚後，其結婚之效力，應依臺灣地區法律之規定，則大陸有關「計劃生育」或「一胎化政策」，對臺灣地區人民並無適用之餘地。. 第二項兩岸夫妻財產制之準據法兩岸人民結婚後，倘分別在大陸與台灣擁有財產，其夫妻財產制究竟應適用台灣之法律或大陸地區之法律？依「台灣地區與大陸地區人民關係條例」第 54 條規定，台灣地區與大陸地區人民在大陸地區結婚者，其夫妻財產制，依該地區之規定﹝即大陸地區之法律 ﹞。但在台灣地區之財產，適用台灣地區之法律。換言之，亦即依財產所在地之不同，分別適用台灣或大陸有關夫妻財產制之規定。 41.

(43) 兩岸婚姻制度之比較研究. 第五章離婚. 第一節離婚之類型與要件. 第一項兩願離婚臺灣和大陸的離婚立法均規定「兩願離婚」和「判決離婚」兩種方式。兩願離婚，亦稱協議離婚或合意離婚，關於兩願離婚，海峽兩岸的規定大體相似，台灣方面規定夫妻兩願離婚者，得自行離婚。但未成年人，應得法定代理人之同意 ﹝ 台灣民法第 1049 條 ﹞ 。兩願離婚，應以書面為之，有二人以上證人之簽名並應向戶政機關為離婚之登記 ﹝ 台灣民法第 1050 條 ﹞ 。而大陸方面亦規定男女雙方自願離婚的，准予離婚。 42.

(44) 兩岸婚姻制度之比較研究. 雙方必須到婚姻登記機關申請離婚，婚姻登記機關查明雙方確實是自願並對子女和財產問題已有適當處理時，才會發給離婚證. 26. 。. 第二項判決離婚兩岸對判決離婚的規定差異較大，對離婚的標準，台灣民法第 1052 條規定：夫妻之一方，有左列情形之一者，他方得向法院請求離婚： ﹝ 1﹞ 重婚者； ﹝ 2﹞ 與人通姦者； ﹝ 3﹞ 夫妻之一方受他方不堪同居之虐待者；﹝ 4 ﹞ 夫妻之一方對於他方之直系尊親屬為虐待，或受他人直系尊親屬之虐待，致不堪共同生活者； ﹝ 5﹞ 夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中者； ﹝ 6﹞ 夫妻之一方意圖殺害他方者； ﹝ 7﹞ 有不治之惡疾者； ﹝ 8﹞ 有重大不治之精神病者； ﹝ 9﹞ 生死不明已愈 3 年者； ﹝ 10﹞ 被處 3 年以上徒刑或因犯不名譽罪被判處徒刑的。上述以外的重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚，但其事由應由夫. 26. 大陸婚姻法第 3 1 條：「男女雙方自願離婚的，准予離婚。雙方必須到婚姻登記機關申請離婚，婚姻登記機關查明雙方確實是自願並對子女和財產問題已有適當處理時，才會發給離婚証。」 43.

(45) 兩岸婚姻制度之比較研究. 妻之一方負責者，僅他方有權請求離婚。而大陸方面則規定，男女一方要求離婚的，可由有關部門進行調解或直接向人民法院提出離婚訴訟。人民法院審理離婚案件，應當進行調解；如感情確已破裂，調解無效，應准予離婚。又遇有下列情形之一，調解無效的，應准予離婚：﹝ 1 ﹞ 重婚或有配偶者與他人同居的；﹝ 2 ﹞ 實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的； ﹝ 3﹞ 有賭博、吸毒等惡習屢教不改的；﹝ 4﹞ 因感情不和分居滿二年的； ﹝ 5﹞ 其他導致夫妻感情破裂的情形。此外一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，亦應准予離婚. 27. 。. 第二節離婚之效力. 第一項身分上效力夫妻之身分關係因離婚而消滅，夫妻離婚後，雙 27. 大陸婚姻法第 3 2 條：「男女一方要求離婚的，可由有關. 部門審效准施毒 ﹝ 另. 進行調解或直接向人民法院提出離婚訴訟。人民法院理離婚案件，應當進行調解；如感情確已破裂，調解無，應准予離婚。遇有下列情形之一，調解無效的，應予離婚： ﹝ 1﹞ 重婚或有配偶者與他人同居的； ﹝ 2﹞ 實家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的； ﹝ 3﹞ 有賭博、吸等惡習屢教不改的； ﹝ 4﹞ 因感情不和分居滿二年的； 5﹞ 其他導致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失蹤，一方提出離婚訴訟的，亦應准予離婚」。 44.

(46) 兩岸婚姻制度之比較研究. 方均成為獨身，嗣後男婚女嫁，各聽其自由. 28. 。夫妻. 間之同居義務 ﹝ 民第 1 0 0 1 條 ﹞、日常家務代理權 ﹝ 民第 1003 條 ﹞ 、相互繼承權 ﹝ 民第 1144 條 ﹞ 、姻親關係 ﹝ 民第 971 條 ﹞ 等均告消滅；倘妻冠以夫姓或夫冠以妻姓，各回復其本姓。以上不論台灣或大陸法律，其規定並無不同。. 第二項財產上效力 ﹝一﹞台灣地區 1 財產上之損害賠償：夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方，請求賠償 ﹝ 民第 1056 條第 1 項﹞。 2 非財產上之損害賠償：除上述情形外，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額，但以受害人無過失者為限。惟非財產上之損害賠償請求權，不得讓與或繼承。但已依契約承諾或已起訴者，不在此限 ﹝ 民第 1056 條第 2、 3 項 ﹞ 。 3 贍養費之給與夫妻無過失之一方，因婚姻無效而陷於生活困難者，他方縱無過失，亦應給與相當之贍 28. 最高法院 1 8 年上字第 1 5 4 7 號判例：「妻既與夫協議離婚，其離婚後是否改嫁及嫁與何人，即非前夫所能過問。」 45.

(47) 兩岸婚姻制度之比較研究. 養費。﹝ 民第 1057 條 ﹞。民法就判決離婚有損害賠償與贍養費之規定，而對於兩願離婚則無此規定，因此兩願離婚如當事人未有損害賠償或贍養費之協議，則不得請求之. 29. 4 財產之取回婚姻無效時，除採用分別財產制者外，各自取回其結婚或變更夫妻財產制時之財產。如有剩餘，各依其夫妻財產制之規定分配之﹝ 民第 1058 條 ﹞ 。. ﹝二﹞大陸地區 1 財產上之損害賠償：依大陸婚姻法第 4 6 條規定，有下列情形之一. 29. 最高法院 28 年上字第 487 號判例：「民法第一千零五十七條之規定，限於夫妻無過失之一方，因判決離婚而陷於生活困難者，始得適用，夫妻兩願離婚者，無適用同條之規定，請求他方給付贍養費之餘地。」 3 9 台上字第 9 2 0 號判例：「民法第一千零五十六條所載之損害賠償，第一千零五十七條所載贍養費，均以判決離婚為其請求權發生之原因，而第一千零五十八條所定取回固有財產，亦以離婚之時為限，上訴人未與被上訴人離婚，竟訴請賠償損害、給與贍養費及返還粧奩金戒衣物，於法自屬無據。」 46.

(48) 兩岸婚姻制度之比較研究. ，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：（ 1 ）重婚的；（ 2 ）有配偶者與他人同居的；（ 3 ）實施家庭暴力的；（ 4 ）虐待、遺棄家庭成員的。當事人在婚姻登記機關辦理離婚登記手續後，以婚姻法第 4 6 條規定為由向人民法院提出損害賠償請求的，人民法院應當受理。但當事人在協議離婚時已經明確表示放棄該項請求，或者在辦理離婚登記手續一年後提出的，不予支持. 30. 。而婚姻法第 46 條. 規定的“損害賠償＂，包括物質損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償的，則適用最高人民法院《關於確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關規定. 30. 31. 。. 「最高人民法院關於適用中華人民共和國婚姻法若干問. 題的解釋 ﹝ 二 ﹞ 」第 2 7 條：「當事人在婚姻登記機關辦理離婚登記手續後，以婚姻法第四十六條規定為由向人民法院提出損害賠償請求的，人民法院應當受理。但當事人在協議離婚時已經明確表示放棄該項請求，或者在辦理離婚登 31. 記手續一年後提出的，不予支持。」「最高人民法院關於適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋 ﹝ 一 ﹞ 」第 2 8 條：「婚姻法第四十六條規定的 “ 損害賠償＂，包括物質損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償的，則適用最高人民法院《關於確定民事侵 47.

(49) 兩岸婚姻制度之比較研究. 上述承擔損害賠償責任的主體，為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶。而人民法院受理離婚案件時，應當將婚姻法第 46 條等規定中當事人的有關權利義務，以書面告知當事人，並應當區分以下不同情況︰（ 1）符合婚姻法第 46 條規定的無過錯方作為原告基于該條規定向人民法院提起損害賠償請求的，必須在離婚訴訟的同時提出。（ 2）符合婚姻法第 46 條規定的無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚也不基于該條規定提起損害賠償請求的，可以在離婚后一年內就此單獨提起訴訟。（ 3）無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，一審時被告未基于婚姻法第 46 條規定提出損害賠償請求，二審期間提出的，人民法院應當進行調解，調解不成的，告知當事人在離婚后一年內另行起訴 32. 。. 權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關規定。」 32. 參閱「最高人民法院關於適用中華人民共和國婚姻法若 48.

(50) 兩岸婚姻制度之比較研究. 2 贍養費之給與依大陸婚姻法第 42 條規定，離婚時，如一方生活困難，另一方應從其住房等個人財產中給予適當幫助。具體辦法由雙方協議；協議不成時，由人民法院判決。其無論是判決離婚或協議離婚均同. 33. 。所謂“一方生活. 困難＂，係指依靠個人財產和離婚時分得的財產無法維持當地基本生活水準。例如：一方離婚後沒有住處的，即屬于生活困難。而離婚時，一方以個人財產中的住房對生活困難者進行幫助，其為房屋的居住權或者房屋的所有權. 34. ，則非所問。. 3 財產之取回（ 1）共同財產之處理依大陸婚姻法第 39 條規定，離婚時夫妻的共同財產由雙方協議處理；協議不成時. 33. 干問題的解釋 ﹝ 一 ﹞ 」第 30 條。參閱王如玄、蕭如娟、黃伯霖著「兩岸婚姻通行證」，第. 1 34. 66 頁。參閱「最高人民法院關於適用中華人民共和國婚姻法若. 干問題的解釋 ﹝ 一 ﹞ 」第 27 條。 49.

(51) 兩岸婚姻制度之比較研究. ，由人民法院根據財產的具體情況，照顧子女和女方權益的原則判決。又離婚時，倘一方隱藏、轉移、變賣、毀損夫妻共同財產，或偽造債務企圖侵佔另一方財產的，分割夫妻共同財產時，人民法院對隱藏、轉移、變賣、毀損夫妻共同財產或偽造債務的一方，可以少分或不分。另一方於離婚後，發現有上述行為的，可以向人民法院提起訴訟，請求再次分割夫妻共同財產. 35. 。當事人依婚姻法第 47 條規定，向. 人民法院提起訴訟，請求再次分割夫妻共同財產的訴訟時效為兩年，自當事人發現之次日起計算。而離婚協議中關於財產分割. 35. 中華人民共和國婚姻法第 4 7 條：「離婚時，一方隱藏、. 轉移、變賣、毀損夫妻共同財產，或偽造債務企圖侵佔另一方財產的，分割夫妻共同財產時，對隱藏、轉移、變賣、毀損夫妻共同財產或偽造債務的一方，可以少分或不分。離婚後，另一方發現有上述行為的，可以向人民法院提起訴訟，請求再次分割夫妻共同財產。人民法院對前款規定的妨害民事訴訟的行為，依照民事訴訟法的規定予以制裁。」 50.

(52) 兩岸婚姻制度之比較研究. 的條款或者當事人因離婚就財產分割達成的協議，對男女雙方具有法律約束力 36. 。又男女雙方協議離婚后一年內就財產分割問題反悔，請求變更或者撤銷財產分割協議的，人民法院應當受理。但人民法院審理后，未發現訂立財產分割協議時存在欺詐、脅迫等情形的，應當依法駁回當事人的訴訟請求。（ 2）分別財產之處理依大陸婚姻法第 40 條規定，夫妻書面約定婚姻關係存續期間所得的財產歸各自所有，一方因撫育子女、照料老人、協助另一方工作等付出較多義務的，離婚時有權向另一方請求補償，另一方應當予以補償。. 4 債務之清償依大陸婚姻法第 41 條規定，離婚時，原為夫妻共同生活所負的債務，應當共同 36. 「最高人民法院關於適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋 ﹝ 二 ﹞ 」第 8 條：「離婚協議中關於財產分割的條款或者當事人因離婚就財產分割達成的協議，對男女雙方具有法律約束力。當事人因履行上述財產分割協議，發生糾紛提起訴訟的，人民法院應當受理。」 51.

(53) 兩岸婚姻制度之比較研究. 償還。共同財產不足清償的，或財產歸各自所有的，由雙方協議清償；協議不成時，由人民法院判決。. 第三節兩岸離婚規定之差異. 綜上所述，在兩願離婚方面，海峽兩岸的規定大體相似，但在判決離婚方面，則有很大差異。例如：大陸認為「有賭博惡習屢教不改的」，足以構成離婚的原因 ﹝ 大陸婚姻法第 3 2 條第 2 項第 3 款 ﹞；而台灣判例與學者則不認為足以構成離婚的原因. 37. 。大陸認為. 「因感情不和分居滿二年的」，足以構成離婚的原因 ﹝ 大陸婚姻法第 3 2 條第 2 項第 4 款 ﹞；而台灣法律對此則欠缺具體規定。又台灣法律對離婚標準的實質內容，實行過錯原則，即只有在夫妻之間存在法律所明文規定的可歸責于配偶一方的違反婚姻義務、妨礙婚姻存在的過錯原因時，無過錯的一方才能提出離婚，有過錯一方則不得以自己的過錯行為主張離婚，即過錯方不得提出離婚﹝但倘雙方均有過錯的情形，亦得請求離婚﹞。大陸法律則奉行完全的破裂原則，即不 37. 最高法院 2 0 年上字第 1 9 1 6 判例：「好賭於法固有一定制裁，而以為離婚原因，究有未合。」與戴炎輝、戴東雄合 52.

(54) 兩岸婚姻制度之比較研究. 問引起離婚的具體原因如何，只要夫妻一方認為婚姻關係破裂，無法維持共同生活，即可起訴離婚，並不限定只有無過錯一方才能提出離婚，即任何一方都可以提出離婚. 38. ，體現了意識自治的私法性質。. 第四節兩岸離婚法律衝突之解決. 兩岸人民結婚後，倘欲兩願離婚，依「台灣地區與大陸地區人民關係條例」第 5 2 條第 1 項規定，兩願離婚之方式及其他要件，依行為地之規定。亦即在大陸地區兩願離婚者，依大陸地區之法律；在台灣地區兩願離婚者，適用台灣地區之法律。但判決離婚者，依第 52 條第 2 項規定，判決離婚之事由，依台灣地區之法律。又離婚之效力，則不分兩願離婚與判決離婚，依第 53 條規定，均依台灣地區之法律。. 38. 著，「中國親屬法」 1 9 8 6 年 8 月修訂版，第 2 4 2 頁。「最高人民法院關於適用中華人民共和國婚姻法若干問. 題的解釋」 ﹝ 一 ﹞ 第 2 2 條規定：「人民法院審理離婚案件，符合第 32 條第 2 項規定應准予離婚情形的，不應當因當事人有過錯而判決不准離婚。」 53.

(55) 兩岸婚姻制度之比較研究. 第六章問卷調查狀況及結果. 第一節問卷內容首先是針對 7 0 位受訪者進行問卷，內容乃參照在文獻回顧過程中所發現之兩岸婚姻制度衝突，彙整後完成「問卷調查表」乙份。內容包含 10 個問題： (1) 男女適婚年齡。 (2)結婚形式條件。 (3) 結婚登記效力。 (4) 違反婚約效力。 (5)未婚生子女之扶養義務。 (6)子女稱姓問題。 (7)判決離婚主義。 (8)夫妻離婚原因 (一 )。 (9)夫妻離婚原因 (二 ) 。 (10) 夫妻兩願離婚生效要件。見 (附錄一 ) 54.