論醫療代理人制度─以同志伴侶之需求為核心 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律科際整合研究所碩士學位論文. 政治大. 立論醫療代理人制度─以同志伴侶之需求為核心. ‧ 國. 學. A Study on Durable Power of Attorney for Health Care—. ‧. Focusing on the Needs of Same-Sex Couples. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 指導教授：劉宏恩博士研究生：林芳伃撰. 2015 年 7 月.

(2) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(3) 謝辭離開待了四年的風城，來到台北山城中的學校。從初時的暈頭轉向，苦讀法學知識，追趕這個城市與學科的速度，到四年後的終於完成這本論文將要告別，心中百感交集，最多的只有感謝。能夠完成這本論文，最要感謝恩師劉宏恩老師的啟發與引導，若非老師引我進入醫學倫理的大門，並對於我選題的支持，時時給予我許多寶貴意見與討論，我不可能完成這本拙著。也感謝口試委員楊哲銘老師以及許政賢老師，謝謝兩位老師學術上的點評與意見，讓我能夠看見自己寫作時的盲點，使這本論文能. 政治大感謝多年來包容我的任性的室友與摯友們，是你們不離不棄的陪伴、幫助與支立夠更完整。. ‧ 國. 學. 持陪我走過這些高低起伏的時光。. 法科所四年轉眼一瞬，感謝曾經一起戰戰兢兢討論報告的你們，一起討論研究. ‧. 室大小事情的你們，一起開音樂會的你們，一起在街頭等天光害怕但篤定的你. sit. y. Nat. 們，一起考試一起準備的你們，一起每日出現在法科中心與二研焦慮但不懈的. al. n. 教誨，教會我知道每件小事都有它背後的意義。. Ch. engchi. er. io. 你們，是你們讓這四年的時光變的更有意義。感謝劉宏恩老師這些年來的諄諄. i n U. v. 即將面對人生的岔口，回首來時路，除了知識上的充實，經過這四年的種種與你們，我想我更能同理、更能理解這個社會多一些，不枉走過這一遭，變成了更好的人。曾經有人跟我說「若說人是由生命中所遭遇的他人所構成，很感謝妳成為了其中的一塊。」而今我也想將這句話獻給每個你們，謝謝你們給了我美好人生。. I.

(4) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. II. i n U. v.

(5) 摘要隨著醫學科技的進步，越來越多病患無法自主進行醫療決定的情況發生。西方國家受病人自主權的概念啟發，發展出預立醫囑(living will)及醫療代理人制度(durable power of attorney for health care)。醫療代理人制度提供個人預先指定醫療代理人，當事人無法自主做出醫療決定時，可由醫療代理人代替當事人作出醫療決定，以補足無預立醫囑或預立醫囑的不足。我國同志伴侶於目前仍缺乏法律上的實質身分保障，伴侶相關的醫療權利正迫切且無預警的影響許多打算共組家庭而無法受法律上的婚姻制度保障的同. 政治大「醫療委任代理人」，即可滿足同志伴侶於醫療上的需求。然由於關係人的定義立志伴侶。雖有論者認為，可適用醫療法上「關係人」以及安寧緩和醫療條例之. ‧ 國. 學. 模糊，且實務上為避免醫療糾紛，往往要求病患的親屬到場，而不接受其他不具配偶、親屬身分關係者進行醫療行為的同意，「關係人」一詞於實務上難以適. ‧. 用。. sit. y. Nat. 本文試圖從醫療代理人制度的角度，期能另闢蹊徑，除強化並保障病人自. al. er. io. 主權外，提供同志伴侶在與生死攸關的醫療議題上更可能且直接的保障，也為. v. n. 不論是同志或其他愛的關係尋求更多可能，提供在婚姻以外的選擇能有更多彈. Ch. engchi. i n U. 性。本文除了介紹西方的醫療代理人制度並借鏡美國同志伴侶使用醫療代理人制度的經驗外，也探討醫療代理人制度對於我國家庭觀念、傳統醫療上家屬父權主義以及家庭中心式的醫療決策文化的影響與衝擊。同時更深入討論，同志伴侶必須面臨來自醫療院所、醫護人員對於同志是否友善；以及來自病患原生家庭對於醫療代理人及同志身分的壓力。. 關鍵字：病人自主權、醫療代理人、家屬父權主義、同志伴侶 III.

(6) Abstract With the advances in medical technology, the situation that patients couldn't determine their medical decisions increasingly occurs in our society. Inspired by the concept of patient autonomy, Western countries developed living will and durable power of attorney for health care, which is as known as health care proxy. Individuals can appoint a trustworthy person as their health care proxy. When the patient is incompetent, the health care proxy can make medical decisions for the patient to complete the inadequacy of living will.. 政治大 Same-sex couples can’t make 立medical decisions for their same-sex partners because. ‧ 國. 學. same-sex marriage is currently illegal in Taiwan. Moreover, family members play an important role in the process of medical decision in Taiwan. Therefore, this article. ‧. introduces the development of durable power of attorney for health care in Western. sit. y. Nat. countries, tries to address the medical issue of Taiwanese same-sex couples, and. al. er. io. discusses the impact of durable power attorney for health care on Chinese traditional. v. n. family values and family-centered medical decision making. While as a health care. Ch. engchi. i n U. proxy, same-sex partner has to face the medical staff’s attitude toward homosexual, also has to confront the pressure from the patient’s family-of-origin.. Key Words: patient autonomy, same-sex couples, durable power of attorney for health care, paternalism IV.

(7) 目錄緒論 ..................................................................................... 1. 第一章. 問題之提出........................................................................................ 1. 第一節第一項. 歷史脈絡........................................................................................ 1. 第二項. 問題提出........................................................................................ 2 名詞定義及研究範圍........................................................................ 5. 第二節第一項. 名詞定義........................................................................................ 5. 第二項. 研究範圍........................................................................................ 6. 政治大. 研究方法............................................................................................ 8. 第三節. 立. 文獻蒐集比較................................................................................ 9. 學. ‧ 國. 第一項第二項. 訪談調查...................................................................................... 10. 第三項. 內容分析法.................................................................................. 11. ‧. 第四節. 論文架構.......................................................................................... 11. y. Nat. io. sit. 醫療代理人制度的原理與發展 ........................................ 14 基礎原理：病人自主權的起源...................................................... 14. 第一節. er. 第二章. al. 第一項. n. v i n 美國法上的發展.......................................................................... 15 Ch engchi U 歐陸的病人自主權發展.............................................................. 17. 第二項. 醫療代理人制度於歐洲各國的發展.............................................. 20. 第二節第一項. 瑞士.............................................................................................. 21. 第二項. 德國.............................................................................................. 22 醫療代理人制度於美國的演變...................................................... 23. 第三節第一項. 預立醫囑(living wills) .................................................................. 24. 第二項. 醫療代理人制度.......................................................................... 25. 第四節. 醫療代理人制度於我國相關的法律規範...................................... 30 V.

(8) 第一項. 病人自主權於我國概觀.............................................................. 30. 第二項. 我國與醫療代理人相關的法規制度.......................................... 32. 病人自主權的美國法制經驗與我國的實際運作 ............. 36. 第三章. 預立醫囑與醫療代理人：美國經驗與啟示.................................. 36. 第一節第一項. 預立醫囑與醫療代理人的發展經驗.......................................... 36. 第二項. 美國醫療系統中看不見的同志伴侶.......................................... 41 我國病人自主權的實務運作與觀察.............................................. 46. 第二節第一項. 醫護人員對於法規的模糊認識.................................................. 47. 第二項. 失衡的病人自主權─誰掌握發話權.......................................... 51. 立. 政治大. 台灣同志伴侶於現行法下之醫療上代理與其他相關議題 .... 學. ‧ 國. 第四章. ............................................................................................ 68 不同同志世代對於生死及家庭的想像.......................................... 70. ‧. 老年同志與家庭.......................................................................... 70. y. Nat. 第一項. io. sit. 年輕同志伴侶的擔憂.................................................................. 72. 第二項. 現行法下同志伴侶可能適用的醫療代理相關規範...................... 74. 第二節. er. 第一節. al. n. v i n 醫療法下「關係人」之認定...................................................... 74 Ch engchi U. 第一項. 安寧緩和醫療條例之「醫療委任代理人」.............................. 79. 第二項. 小結.............................................................................................. 81. 第三項. 醫療實務上與同志伴侶相關的其他問題...................................... 84. 第三節第一項. 同志伴侶的探視權...................................................................... 84. 第二項. 一般醫療行為代理...................................................................... 86. 醫療代理人制度於未來之問題與修法方向..................... 92. 第五章. 醫療代理人制度於我國文化下可能面對的影響與衝擊.............. 92. 第一節第一項. 家庭內的階級與醫療決策.......................................................... 93 VI.

(9) 誰被指定？怎麼做決定？........................................................ 100. 第二項. 醫療代理人制度對於同志伴侶的保障與問題............................ 103. 第二節第一項. 同志、外人作為醫療代理人─由原生家庭的立場觀之........ 103. 第二項. 醫護人員對於同志伴侶的看法................................................ 105. 第三項. 身為醫療代理人的同志伴侶可能面對的壓力........................ 107. 第四項. 醫療代理人制度對於不同世代同志伴侶的影響與保障........ 109. 第三節. 本文之修法建議............................................................................ 111. 第六章. 結論與建議 ..................................................................... 118. 參考文獻. ......................................................................................... 127. 附錄. ......................................................................................... 143. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 附錄 1：本論文訪談同意書、訪談大綱 ........................................................ 143. ‧. 附錄 2：臺大醫院醫療指定代理人委任書暨解除「醫療指定代理人委任」. y. Nat. 書........................................................................................................................ 146. io. sit. 附錄 3：彰化基督教醫院醫療委任代理人委任書 ........................................ 148. n. al. er. 附錄 4：台中榮民總醫院醫療指定代理人同意書（已停用） .................... 149. Ch. engchi. VII. i n U. v.

(10) 圖表目錄圖表 1：醫療代理人與預立醫囑之制度架構 ........................................................... 7 圖表 2：受訪者背景資料 ......................................................................................... 11 圖表 3：我國對於病人自主權的相關法規整理 ..................................................... 31 圖表 4：本文關於醫療代理人對醫療法之修法建議 ........................................... 116. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. VIII. i n U. v.

(11) 第一章緒論第一節. 問題之提出. 第一項. 歷史脈絡. 隨著女權運動在二十世紀的蓬勃發展，男女平權開始被提倡，而許多傳統社會結構下被視為理所當然的性別差異也被提出來省思。父權霸權的概念被提出，性別印象在家庭社會中受到的不平等，包括婦女就應該操持家務、生養義務、家庭地位較低，而男性就必須負擔家計等，都受到檢視與反省。又隨同志. 政治大性戀統治，例如為符合異性戀邏輯下的道德倫理，因擔憂受到歧視或是指責、立平權運動的蓬勃發展，異性戀霸權亦被提出討論，社會制度與道德風俗均被異. 訕笑而不敢出櫃；或是從法律制度上因一夫一妻制度而使同志伴侶無法真正被. ‧ 國. 學. 國家承認的組成家庭，受到各種與異性戀伴侶稅法、身分保障上的差異。. ‧. 在這樣反思父權霸權與異性戀霸權的脈絡下，婚姻制度成為關注的焦點。. y. Nat. 一方面同志平權運動要求與異性戀婚姻制度相同的身分保障，打破婚姻僅可守. er. io. sit. 於異性戀，讓婚姻真正成為基本人權，不分同性、異性而是守護相愛的雙方所相結合的制度。另一方面也出現對「婚姻」的反動與檢討，認為婚姻既是異性. n. al. Ch. 戀特權，也是異性戀父權的具體展現. i n U. v. 1。異性戀特權與異性戀霸權盤根錯節交. engchi. 互影響，婚姻制度穩固了父權地位，僵化對性別的想像，而異性戀霸權又穩固婚姻專屬於異性戀的獨特性。在這樣的思考下，法律制度與觀念的改革並非只是讓同志伴侶取得與異性戀相同的婚姻平權，更重要的是在性別平權的前提下，重新建構並非只有異性戀、已婚者適用的制度，而是保障親密關係，不帶有色眼鏡看待各種同志、異性戀者、已婚、不婚、同居、共同生活的族群 2。. 1. 陳昭如，婚姻作爲法律上的異性戀父權與特權，女學學誌，27 期，頁 148-151，2010 年 12. 月。 2. 學者陳昭如稱呼此種權利為「親密公民權（intimate citizenship）」，同前註，頁 113。 1.

(12) 2009 年起，由數個民間團體共同組成的「台灣伴侶權益推動聯盟」（簡稱伴侶盟），著手推動包含「婚姻平權（含同性婚姻）」、「伴侶制度」、「家屬制度」三套草案所組成的「多元成家」法案 3。伴侶盟試圖透過這三套草案，跳脫傳統異性戀與父權結構下配偶、伴侶、家屬及共同生活扶持者的婚姻、家屬框架，以人與人之間的連結將彼此之間的關係在法律上重新定義，形塑成符合經濟、社會、文化快速發展革新的現代社會中的樣貌。然而隨著社會討論，「伴侶制度」與「家屬制度」引發許多疑慮，許多人認為這樣的制度將導致傳統家庭倫常被破壞，親屬間血緣關係也將不復存在，這樣的爭議聲中，伴侶盟決定將三套草案分別送立法院審查。在 2013 年 10 月 25 日，「婚姻平權」草案通過. 政治大一讀，交付司法及法制委員會審查。立 4. 看似爭議較小的「婚姻平權」草案，因涉及同志婚姻，遭到宗教團體與保. ‧ 國. 學. 守人士批評，引起討論，甚至萬人上街遊行反對該草案。同時也因三套草案分. ‧. 別送審，伴侶盟強力推行「婚姻平權」草案，讓同志團體間出現不同聲音，認. y. Nat. 為只推行「婚姻平權」草案，還是將問題放在婚姻的框架內思考，無疑再次落. n. er. io. al. sit. 入傳統父權主義與婚姻霸權的窠臼 5。. 第二項. 問題提出. Ch. engchi. i n U. v. 2014 年年末，歌手蔡依林發表新專輯「呸」，其中一波主打歌「不一樣又怎樣」，歌詞描寫同志感情與異性戀一般無異。MV 由真人真事改編，描述一對. 3. 詳見「台灣伴侶權益推動聯盟」官網：. https://tapcpr.wordpress.com/%E8%8D%89%E6%A1%88%E5%85%A8%E6%96%87/，最後瀏覽日： 2015 年 3 月 8 日。 4. 「同性婚姻合法化邁大步立院通過付委」，新頭殼，2013 年 10 月 25 日，. http://newtalk.tw/news/view/2013-10-25/41311，最後瀏覽日：2015 年 6 月 17 日。 5. 「祝你幸福：不成家作為一種選擇與擴大連結的起點」，苦勞網，2013 年 9 月 11 日，. http://www.coolloud.org.tw/node/75573，最後瀏覽日：2015 年 6 月 17 日。 2.

(13) 交往同居超過 30 年的女同志，其中一方因疾病送醫，必須緊急開刀，身旁的同志伴侶因為不是家屬而無法簽署手術同意書。面對醫護人員不斷詢問與病患的關係，除了回答「好朋友」外，只能並不斷強調兩人已經住在一起 30 年，關係相當親近，拜託醫護人員讓他簽署同意書。無奈醫護人員礙於法律規定只能請他想辦法聯絡家屬。除了心急難過外，只能不斷打電話嘗試尋找，請病患久未聯絡的遠房親戚趕來簽字。最後病患的同志伴侶終於找到病患的姪子，拜託他半夜到醫院簽字。病患的同志伴侶在這個故事中，不斷的被不同的醫護人員詢問與病患的關係。最終病患仍不幸過世，病患的同志伴侶在收拾遺物時，面對醫護人員的再一次詢問時，對著鏡頭說出「她是我妻子」，隨著 MV 的場景轉. 政治大換，道出同志伴侶在現實上所面對的無奈與悲哀。立. MV 中的畫面凸顯同志伴侶為何努力希望能夠取得法律上的身分保障。在. ‧ 國. 學. 同志團體爭取同志平權的過程中，除了基於平等權而要求婚姻平權外，更現實. ‧. 且最常被提及的，是關於伴侶的醫療代理權、醫療探視權、保險受益權、遺產. y. Nat. 繼承等現實受到法律因配偶身分限制的權利 6。也因此在爭取平權的過程中，. io. sit. 容易導向直接要求婚姻保障的結果。. er. MV 中的故事讓筆者興起研究醫療代理人制度的想法，嘗試將醫療代理人. al. n. v i n 制度放在同志伴侶的需求下討論，試圖解決在急診室、加護病房內外一幕幕無 Ch engchi U 力而心酸的困境。讓相愛的人在生死交關的時刻，能夠成為彼此的依靠。誠. 然，醫療代理人制度並非只侷限於同志族群，也可能使用於獨居而無親屬者、異性戀同居人等其他情況，然而本文更想特定於同志伴侶的需求與情境下討論。一方面是，各種不同族群會面對不同的問題，例如在獨居者的情況可能是，有親屬，而與親屬的關係可能或遠或近，不見得需要醫療代理人，或者在無醫療代理人的情況下，還有社會局的協助；而在異性戀同居人方面，在家庭. 6. 羅弘旭，保障應有的財產共有、分配、繼承、撫養權─同志婚姻合法化下個台灣文明新標. 章，今周刊，761 期，2011 年 7 月 20 日。 3.

(14) 層面可能有不同考量，而身分關係則有其他選擇，可以選擇結婚或是單純希望由各自家人決定，而不願受身分關係束縛；至於同志部分可能遇見的問題又與其他族群有所不同，例如向出櫃家人與否，以及家人是否接受。有研究指出，同志最困難的挑戰就是向家人出櫃，特別是父母，而且時常家人無法接受、或採取否認的態度 7。因此同志在身分認同上，不只不被法律所承認，亦可能在家庭中掀起波瀾。又在同志污名化的刻板印象中，社會歧視雖在過去二十年間有所好轉，但仍存在看不見的歧視 8可能挑動同志及醫護人員的敏感神經。在內（家庭諒解）、外（社會接受度）的雙重壓力下，都可能是造成同志不願意公. 政治大在種種的壓力之下，同志伴侶會面對的情況與其他族群有所不同，因此，立. 開出櫃的原因之一。. 本文將著重於醫療代理人制度的研究，及醫療代理人制度適用於同志伴侶時可. ‧ 國. 學. 能面臨的問題，討論此制度是否適合用於我國，又需要怎樣的安排規劃可能較. ‧. 可減少對於社會、家庭概念的衝擊。也就是說，本文欲提出的問題為，醫療代. y. Nat. 理人制度在我國適用的可能性，是否制度化賦予關係中非病人的一方的醫療代. er. io. sit. 理權後，就已足夠；在東方家庭文化以家庭為主軸而非個人自決的情況下，醫療代理人制度對家庭親屬關係可能造成的衝擊，以及醫療代理人制度在東方社. al. n. v i n 會文化下會面臨的問題，並進而推展至，同志伴侶適用醫療代理人制度可能遇 Ch engchi U 到的問題。. 7. 駱俊宏、林燕卿、王素女、林蕙瑛，從異性戀霸權、父權體制觀看同性戀者之處境與污名，. 台灣性學學刊，11 卷 2 期，頁 67，2005 年 9 月 8. 例如有些民眾雖然認為同性戀是不正常的，但可以接受保障其權益（工作、婚姻權等），不過. 如果與「性」相關，公開顯示其同志身分，例如公開接吻，則接受度就降低。詳見畢恆達、潘柏翰、洪文龍，LGBT，載：台灣婦女處境白皮書：2014 年，頁 386-389，2014 年 6 月。 4.

(15) 第二節. 名詞定義及研究範圍. 第一項. 名詞定義. 一、. 「醫療代理人」. 代理人於法律名詞上通常可分為法定代理人、意定代理人。通常於財產法上適用。而本文所謂醫療代理人，係指由病患預先授權，當病患陷入無意識狀態或無意思能力而無法做出醫療決策時，由該代理人代理病患做醫療決定 9，其權利行使範圍僅限於醫療決策，故與一般財產法上的法定代理人、意定代理. 政治大有於病患無法自主做出決策時可代為決策者，包含雖未經病患指定但依法令授立人有別。本文認為醫療代理人可分為廣義與狹義兩種。廣義醫療代理人係指所. 權或一般醫療常規上替昏迷病患做決策的配偶、家屬。狹義的醫療代理人則係. ‧ 國. 學. 指病患預立指定之醫療代理人。即廣義醫療代理人，亦涵蓋狹義醫療代理人在. ‧. 內。. y. Nat. 本文主要重點的為狹義的醫療代理人，故文中直接簡稱為醫療代理人；而. n. al. er. io. sit. 當泛指所有醫療代理人的類型時，則會特別稱為廣義的醫療代理人。. 二、. 「同志伴侶」. Ch. engchi. i n U. v. 如同所有的親密關係會隨著交往的階段不同，而有所進展。同志亦如同異性戀情侶一般，會由交往而逐漸穩定。當兩個人決定共同組成一個家，並且希望經由法律將兩人連繫在一起時，通常會經由婚姻制度來完成。經由婚姻制度，雙方互負權利義務，擁有配偶身分，在醫療上擁有第一順位的代理權，為廣義的醫療代理人 10。同志在現行法規範下，無法登記結婚，無法取得配偶的 9. Raymond S. Edge、John Randall Groves 著，楊秀儀、雷文玫審閱，劉汗曦、蔡佩玲、林欣柔. 譯，健康照護倫理臨床職業指引，頁 220，2006 年。 10. 例如安寧緩和醫療條例第 7 條第 3 項、第 5 項即有此規定。於一般非適用安寧緩和醫療條例 5.

(16) 合法身分，因而無法成為廣義的醫療代理人，狹義方面亦僅得成為安寧緩和醫療條例下的醫療代理人，僅可代理末期病患是否施行安寧緩和醫療及維生醫療的決策。本文欲討論者，即為這樣的情況。故本文所定義之同志伴侶，係指希望共組一個家庭，並希望雙方關係於法律上有所連結，願意互負權利義務之伴侶。. 第二項. 研究範圍. 本文主要關注的內容是醫療代理人制度，因此將由醫療代理人制度切入，. 政治大思考脈絡下制度的不同。醫療代理人制度主要的起源源自於西方國家，但在不立由世界各國不同的發展與演變，比較醫療代理人制度在不同社會、法律環境與. ‧ 國. 學. 同國家則有不同的演變方式，例如在歐洲，醫療代理人是由憲法保障人性尊嚴的角度出發規範；而在美國醫療代理人則是源自於病人自主權 11。不同的發展. ‧. 起源導致後續不同的權利範圍與限制。在西方各國的發展中，醫療代理人. sit. y. Nat. （durable power of attorney for health care 或稱 health care proxy 或直接稱. n. al. er. io. surrogate）的概念多伴隨「預立醫囑」 (living will) 12制度一起出現，兩者互為. Ch. 之情況，實務上亦以民法親等順序決定代理權的順位。. engchi. i n U. v. 安寧緩和醫療條例第 7 條第 3 項「末期病人無簽署第一項第二款之意願書且意識昏迷或無法清楚表達意願時，由其最近親屬出具同意書代替之。無最近親屬者，應經安寧緩和醫療照會後，依末期病人最大利益出具醫囑代替之。同意書或醫囑均不得與末期病人於意識昏迷或無法清楚表達意願前明示之意思表示相反。前項最近親屬之範圍如下：一、配偶。二、成年子女、孫子女。三、父母。四、兄弟姐妹。五、祖父母。六、曾祖父母、曾孫子女或三親等旁系血親。七、一親等直系姻親。」安寧緩和醫療條例第 7 條第 5 項「第三項最近親屬出具同意書，得以一人行之；其最近親屬意思表示不一致時，依第四項各款先後定其順序。後順序者已出具同意書時，先順序者如有不同之意思表示，應於不施行、終止或撤除心肺復甦術或維生醫療前以書面為之。」 11. Alfred Simon, Historical Review of Advance Directives, in ADVANCE DIRECTIVES 3, 4-6 (Peter Lack et al.. eds., 2014). 12. 預立醫囑係指病人可預先於有能力決策時，預先就未來可能遇見的醫療問題先做決定，最常 6.

(17) 配套制度，合稱為預立醫療指示(Advance Directives) 13，其關係詳見圖表 1。預立醫囑是病人最直接的醫療決策與意願表達，必須優先適用。而預立醫囑與醫療代理人的功能差別在於，醫療代理人係在沒有預立醫囑、預立醫囑不適用當下情況或是預立醫囑適用上有疑義時，代理病患向醫師解釋並做出最符合病患想法的決策。因而醫療代理人制度的發展，是為了彌補當事人無預立醫囑或預立醫囑的不足 14。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學 y. Nat. 15. er. io. sit. 圖表 1：醫療代理人與預立醫囑之制度架構. 關於代理人制度因未成年人的心智尚未成熟，不一定能明瞭醫療決定與後. al. n. v i n 果，因而牽涉法定代理人共同決定。為免失焦，本文研究範圍將限縮於成年人 Ch engchi U 的醫療代理。. 因我國現行關於醫療代理人制度，僅於安寧緩和醫療條例有明文規定醫療見的例如心肺復甦術(Cardiopulmonary Resuscitation, CPR)的施行與否，亦即不施行心肺復甦術 (Do Not Resuscitate, DNR)的簽署。 13. 「醫療代理人」及「預立醫囑」一般合稱為「預立醫療指示」(Advance Directives)。Linda A.. McLaughlin & Kathryn L. Braun, Asian and Pacific Islander Cultural Values: Considerations for Health Care Decision Making, 23 HEALTH & SOCIAL WORK 116, 117 (1998). 14. Charles P. Sabatino, The Evolution of Health Care Advance Planning Law and Policy, 88 THE MILBANK. QUARTERLY 211, 212-214 (2010). 15. 本圖為筆者自製 7.

(18) 委任代理人 16，其涵蓋的範圍僅限於安寧緩和醫療條例所規定的，代理決定末期病人的維生醫療或是安寧照護，且實務上運作鮮有人知曉甚至使用。基於這樣的實務現況，為了可以較深入理解醫療代理人制度於我國適用的可能性（不只限於安寧緩和醫療條例，尚包含病程更前端當病人失去意識或無法自主決定之後即開始需要的醫療代理），本文將從病人自主權的角度出發，研究病程中病患如何展現其自主權，而其自主權又將受到那些影響。而醫療代理權衝擊最大也最可能受到爭議與紛爭的，是家屬對於醫療代理人的態度。在我國傳統家庭文化下，家屬通常在醫療決策上佔有相當重的份量，而不具有親屬身分的醫療. 政治大侶面臨的問題緊密相關，因而家屬的態度亦是本文研究的範圍。因此本文研究立代理人於代理權的行使上，可能對家屬原有的決策權造成衝擊，此亦與同志伴. 的範圍將包含病人自主權、醫療代理人制度與使用情況、家屬對於病人自主權. ‧ 國. 學. 的影響等可能影響的因素與問題。. ‧. 研究方法. sit. y. Nat. 第三節. al. er. io. 一個研究的展開，除了需要先訂定一個值得研究的題目，確認具有研究價. v. n. 值，還需要有一個可以與題目互動的研究方法。本文的研究主題是醫療代理人. Ch. engchi. i n U. 制度，一般的年輕讀者對於醫療體系的認識可能僅限於手中的健保卡，除非有親近的親友曾經歷過較嚴重的疾病，否則通常關於重大傷病、生離死別都還離我們太過遙遠，醫療代理人更是遙不可及的名詞。對於目前年輕而較活躍容易被尋找到的同志亦然。多數顯現在社會中的年輕同志還來不及思考到這個部分，或是剛開始考慮應該如何保障伴侶權益，但尚未真的面臨真正的生離死別. 16. 安寧緩和醫療條例第 5 條. 二十歲以上具完全行為能力之人，得預立第四條之意願書。前項意願書，意願人得預立醫療委任代理人，並以書面載明委任意旨，於其無法表達意願時，由代理人代為簽署。 8.

(19) 而有機會使用少見的安寧緩和醫療條例的醫療委任代理人制度。即便如此筆者仍想了解真正這個制度在實務上被使用的概況，並且了解這個制度在我國推行了十多年後，遇見了什麼問題。也就是，不只理解法規條文本身的意義、立法政策意涵，更想清楚知道這樣一個法律制度到底帶來的什麼樣效果，或是有什麼新衍生的問題。學者劉宏恩亦曾提及「一項立法或修法的通過，不但不應該是問題結束，反而應該是一連串法律政策評估和實證調查研究的開始。」 17 在這樣的想法下，本文以訪談 18使用安寧緩和醫療條例的另外一端：醫護人員，以了解實務上醫療代理人的運作、病患的醫療決策如何做成，以及醫護. 政治大侶的身影以及可能遇見的問題。完成上述訪談後，本文將輔以內容分析法立. 人員對於安寧緩和醫療條例的理解。並從醫護人員的經驗中，試圖尋找同志伴 19及. 文獻蒐集比較，試圖描繪我國現行醫療代理人制度的使用現狀與問題，並進而. ‧ 國. 學. 推論若有更周全醫療代理人制度，是否可行，又會面臨什麼挑戰。. ‧. 文獻蒐集比較. sit. y. Nat. 第一項. al. er. io. 醫療代理人制度起源於西方社會，在西方國家施行的時間較長，也迭經修. v. n. 正。本文透過蒐集較具有代表性的瑞士、德國與美國立法例，試圖理解外國的. Ch. engchi. i n U. 醫療代理人制度，並研究在我國法律與社會下，對於醫療代理人制度的詮釋是否與外國有所不同。同時，也檢視醫療代理人制度的優缺點，希望透過文獻蒐集比較，能夠對醫療代理人制度有較完整的了解，由此作為本文研究的基礎。另一方面，也透過文獻蒐集，爬梳我國同志族群對於醫療及生死議題的看法， 17. 劉宏恩，跨領域法律研究方法淺論：以個人從心理學到法律學的學習路為楔子，載：基因科. 技倫理與法律，頁 282，2009 年 6 月。 18. Earl Babbie 著，劉鶴群、林秀雲、陳麗欣、胡正申、黃韻如譯，社會科學研究方法，頁. 389，2010 年 7 月。此處使用的是社會科學研究方法中的訪問調查法，為便於理解實際調查方式，直接以訪談稱之。 19. 同前註，頁 477。 9.

(20) 以及對於家庭的想像。. 第二項. 訪談調查. 本研究一共訪談了 12 位醫護人員，受訪者徵求是使用滾雪球由筆者本身的人際網路介紹，也因此受訪者的地域性較受侷限。多數受訪者均服務於北部醫療機構，12 名受訪者中僅有 1 人服務於南部醫療機構。又因通常會遇見與安寧緩和醫療條例或代理人相關的案例，多在急重症單位，因此徵求受訪者時，多尋找在急重症單位服務之醫護人員。. 政治大究內容、會詢問的問題，以及訪談內容將採匿名編號處理，不會顯露其服務單立受訪者事先均看過訪談大綱及訪談同意書 20，並再次經筆者解釋論文的研. ‧ 國. 學. 位。訪談全程經受訪者同意全程錄音，並於事後由筆者製作成逐字稿。在受訪者完全理解上述事項並取得同意之後，請受訪者於訪談同意書簽名，開始進行. ‧. 訪問。每名受訪者訪談一次，每次時間約為一小時，視訪談情形亦有一名受訪. sit. y. Nat. 者訪談兩小時。本研究採半結構式訪談，均從訪談大綱所列的題目開始，但會. al. er. io. 依受訪者的回答，可能跳過題目，或是進一步詢問大綱上沒有的題目。受訪者. n. 的背景資料整理如下圖表 2 所示。. 20. Ch. i n U. e n g c h i職務. v. 編號. 現職服務單位. A. 外科加護病房. 體外循環師. 10. B. 急診. 住院醫師. 4. C. 腫瘤科病房. 護理師. 3. D. 外科加護病房. 護理師. 2.5. E. 內科. 住院醫師. 2. F. 急診室. 護理長. 20. 詳見本論文附錄 1。 10. 服務年資.

(21) 編號. 現職服務單位. 職務. 服務年資. G. 胃腸肝膽科. 主治醫師. 8. H. 呼吸照護中心. 護理長. 22.5. I. 眼科. 住院醫師. 6. J. 心臟內科加護病房. 護理師. 16. K. 心臟內科加護病房. 護理師. 11. L. 外科. 體外循環師. 5. 圖表 2：受訪者背景資料. 第三項. 內容分析法. 立. 政治大. 除了醫護人員的實務經驗以外，本文亦由網路資源，例如批踢踢實業坊. ‧ 國. 學. （Ptt.cc）的拉板（lesbian／女同志板）、甲板（gay／男同志板）及伴侶盟、台灣同志家庭權益促進會等同運團體的臉書專頁及官方網站，觀察同運團體、同. ‧. 志社群間，對於醫療代理權的想法，並參酌新聞報導，用以輔佐對照同志在實. Nat. sit. y. 務上遇見的問題，以及面對這些問題時，同志族群考量的重點為何。本文中以. n. 論之。. 第四節. al. er. io. 內容分析法發現的成果分散於各章節中，用以輔助討論，並未另闢章節特別討. Ch. engchi. i n U. v. 論文架構. 本論文共分為六章，以下章節將順著思考脈絡，由第二章先介紹醫療代理人制度原理與發展，作為後續研究的背景知識。本章將介紹醫療代理人制度於世界各國的起源與發展，如同前文敘述，醫療代理人制度於歐洲與美國有著不同的發展概念，從而導向不同的使用方式。相較美國全境各洲均有或鬆或嚴的醫療代理人制度，歐洲地區有些國家僅有相當有限的醫療代理人權限，甚至沒. 11.

(22) 有醫療代理人制度 21。由於美國法對於醫療代理人的發展較早，相較歐洲使用也要廣泛，因此其後將著重於美國法上的討論。接著著墨我國現有與醫療代理人相關的法令制度，以第二章作為理論與法令制度的基礎。第三章接續第二章對制度了解後，關注醫療代理人制度於美國與我國的實際運作。藉由美國已施行超過 20 年的醫療代理人制度所面臨的問題，例如簽署率偏低，以及美國使用的族群分布，可提供我國借鏡，作為制度設計的反思。本章同時亦探討我國實務上醫療代理人制度以及與病人自主權相關的病情告知、安寧緩和醫療條例的運作，藉由醫護人員的訪談一窺我國目前對於病人自. 政治大第四章討論於我國現行法下同志伴侶醫療上的代理議題，透過對於我國法立. 主權、醫療代理人的看法與想像。. 令規範的了解，研究我國法上，當病患無法自主決定時，代理權如何授予，以. ‧ 國. 學. 及法令規定與實務運作上產生的矛盾與困擾，特別是關於醫療法第 63 條 22、第. ‧. 64 條 23「關係人」角色的定位，立意良善的法規層面，與實際上醫療院所為避. y. Nat. 免潛在的醫療糾紛而趨向保守的認定態度之間的差異。並由此角度切入，缺乏. er. io. sit. 法律上身分關係的同志伴侶，在法律層面有那些可以使用的方式預先做好準備。於此同時，也帶出在現行制度下，更實際同志伴侶可能因為身分、家庭因. n. al. 21. Alfred Simon, supra note 11, at 7.. 22. 醫療法第 63 條. Ch. engchi. i n U. v. 醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。但情況緊急者，不在此限。前項同意書之簽具，病人為未成年人或無法親自簽具者，得由其法定代理人、配偶、親屬或關係人簽具。 23. 醫療法第 64 條. 醫療機構實施中央主管機關規定之侵入性檢查或治療，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明，並經其同意，簽具同意書後，始得為之。但情況緊急者，不在此限。前項同意書之簽具，病人為未成年人或無法親自簽具者，得由其法定代理人、配偶、親屬或關係人簽具。 12.

(23) 素、法律制度等，當伴侶生病後可能遭遇的困難，諸如為於親友的態度、醫療院所的疑慮，導致真正陪病照護、真正與病患共同生活、最可能了解病患需求與想法的人可能在醫療決策過程中形同隱形。第五章則是將問題著重在我國文化下，醫療代理人制度可能面對的影響與衝擊，及醫療代理人制度對同志伴侶的保障與可能衍生的問題。本章試圖評估醫療代理人制度在我國文化下，可能發生的影響，再就此脈絡下，研析若要真正落實醫療代理人制度，法規應如何修正提出建議。第六章總結上述，集合前五章的討論後，將各章結論述結合，反思在我國. 政治大. 社會文化下，醫療代理人制度的可行性，並回應第一章開頭提出的問題。. 立. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 13. i n U. v.

(24) 第二章醫療代理人制度的原理與發展醫療代理人制度的出現，可以從許多面向講起，其理論依據來自於對人性尊嚴的保障及病人自主權，而實際上面臨的情況則是基於醫學科技的進步，醫療科技維繫生命的可能越來越多，死亡的過程也被隨之延長。因而出現許多需要進行醫療決策但病患卻已無法自己決定的情形，預立醫囑制度及醫療代理人制度因此相應而生。與其說醫療代理人制度是由理論直接發展出現，不如說是由於實務上的需要，伴隨著病人自主權的興起而出現試圖解決困境、保障病人自主權的一種方法。. 政治大性尊嚴的保障，因此，本章將從此切入，介紹理論的發展，從而介紹各國法制立本文第一章曾經提及，醫療代理人制度的理論依據來自於病人自主權及人. ‧ 國. 學. 演進的概況，以及我國相關的法令規範。. 不過，由於各國國內法及文化結構有所不同 24，各國就醫療代理人的設計. ‧. 與發展多有差異，相較於美國，歐洲國家對於預立醫囑制度的發展較慢，甚至. sit. y. Nat. 有些國家的預立醫囑制度與醫療倫理、醫療法無涉 25。美國從判例法上自主權. al. er. io. 的確認，到制度明文化，已有接近一世紀的發展。因而，在介紹完發展上的差. v. n. 異後，本文會將討論與研究的重點放在美國，以美國經驗作為比較基礎，檢視理論與發展交錯下的現況。. 第一節. Ch. engchi. i n U. 基礎原理：病人自主權的起源. 西方各國普遍認為病人自主權(patient autonomy)是一個基本人權。但發展的態樣則有所不同。在美國法中，病人自主權是隱私權衍生的權利，隱私權在最高法院的判例中早有肯認是憲法保障的權利，是憲法位階的基本權。而病人 24. Agnes van der Heide et al., End-of-Life Decision-Making in Six European Countries: Descriptive. Study, 362 THE LANCET 345, 349 (2003). 25. Alfred Simon, supra note 11, at 6. 14.

(25) 自主權雖不若隱私權一樣直接被最高法院承認為憲法保障的權利，但透過各州的判例法累積，以及各州成文法的立法，也早已成為一個獨自受到保障的權利 26。相較於英美法系的美國，大陸法系的歐陸則有不同的發展。病人自主權隱藏於人性尊嚴及個人身心完整的保障之下，展現在病患的自主決定權(the right to self-determination)規範中。這些規範被明文訂在 1997 年由歐洲理事會 (the Council of Europe)通過的《歐洲人權及生物醫學公約》(the European Convention on Human Rights and Biomedicine, also known as the Oviedo Convention) 27中。. 第一項. 立. 美國法上的發展. 政治大. ‧ 國. 學. 病人自主權在醫學倫理的定義為，必須尊重病人的意願，病人對於其醫療照護，有權由其醫療提供者得知必要且值得信任的資訊，並就此資訊獨立做出. ‧. 決定。此處敘述有權得知資訊並就此資訊做出醫療決策，便是病人自主權最直. sit. y. Nat. 接的展現態樣：告知後同意(informed consent) 28。因此，討論病人自主權，必. al. er. io. 須先從告知後同意的發展開始談起。. v. n. 美國法院實務早在 1914 年的 Schloendorff v. Society of New York Hospital 的. Ch. engchi. i n U. 判決文中便指出：「每個心智健全的成年人都有權決定自己的身體要接受什麼處置，而一個醫師若未經病患同意就施行手術是對病患的一種侵權。」 29這個案 26. 楊秀儀，論病人自主權我國法上「告知後同意」之請求權基礎探討，國立臺灣大學法學論. 叢，36 卷 2 期，頁 260，2007 年 6 月。 27. Margot Michel, Advance Directives and the Role of Family and Close Persons–Legal Provisions and. Challenges, in ADVANCE DIRECTIVES 133, 133-135 (Peter Lack et al. eds., 2014). 28. Joshua Cohen et al., Bioethics and Medical Decision Making: What Can They Learn from Each. Other?, in DECISION MAKING IN HEALTH CARE 253, 254 (Gretchen B. Chapman & Frank A. Sonnenberg eds., 2000). 29. Schloendorff v. Society of N.Y. Hosp., 211 N.Y. 125, 105 N.E. 92, 93 (N.Y. 1914). “Every human being. of adult years and sound mind has a right to determine what shall be done with his body and a 15.

(26) 件時常被引為法院第一次承認病人自主權的依據。然亦有論者認為本案雖點出病人同意才可施行手術，然本案強調的是未獲病人同意的醫療行為，視為侵犯病人身體權，對於病人自主權僅有一模糊概念，重點在於病患對身體的決定權，未取得其同意屬於侵權，而非出於尊重病患意願 30。告知後同意正式出現在法院判決中，係在 1957 年加州上訴法院的 Salgo v. Leland Stanford Jr. University Board of Trustees 案例中 31，本案中 Salgo 接受了主動脈攝影的顯影劑注射，產生下肢癱瘓的併發症。Salgo 認為醫院並未告知他這種併發症發生的可能性，因而提起訴訟。本案中加州上訴法院明白揭示告知後同意法則(informed consent)，延續 Schloendorff 案的論點，強調保障個人對於身. 政治大體的處置權，課予醫生說明義務，完整了病人自主權實現於告知後同意的論述立脈絡。. ‧ 國. 學. 而後在 1976 年的 Quinlan 案中 32，面臨 Karen Ann Quinlan 當時已成為永久. ‧. 植物人狀態，無法自行表達意願，病人家屬可否代理病人拒絕維生醫療。紐澤. y. Nat. 西最高法院藉由憲法所保障的隱私權，導出個人拒絕治療的權利，肯認人有拒. er. io. sit. 絕維生醫療的權利。此案法院衡量家屬提出 Quinlan 曾經提過若有可怕的事發生在他身上，不希望藉由呼吸器維持生命，在憲法保障的隱私權與州法保護生. al. n. v i n 命的利益中做出權衡，判決 Quinlan C h 有拒絕醫療的權利得選擇終止呼吸器。本 engchi U. 案引發爭議之處在於，Quinlan 的意願無從證明。Quinlan 引發更多關於預立醫囑的討論，在這樣的討論風潮下，加州在 1976 年催生出《自然死亡權利法》 (the Natural Death Act)，是全美第一個合法授權預立醫囑的法律。. surgeon who commits an operation without patient’s consent commits an assault.” 30. 宋佳玲，預立醫囑制度初探—美國經驗對台灣的啟示，國立陽明大學公共衛生研究所碩士論. 文，頁 29，2014 年。 31. Salgo v. Leland Stanford Jr. University Board of Trustees, 317 P.2d 170 (Cal. App. 1957).. 32. In Re Quinlan, 70 N.J. 10, 355 A.2d 647 (1976). 16.

(27) 在 1990 年的 Cruzan v. Director, Missouri Department of Health 案中 33， Nancy Cruzan 同樣處於永久植物人狀態，而家屬代理她要求撤除其仰賴維生的鼻胃管。家屬主張 Cruzan 曾表示若生活水平無法達常人的一半時，不希望以人工的方式維持生命。而本案的癥結在於，拒絕治療是否包含鼻胃管等此種供應水分及養分的醫療措施。本案前審的密蘇里州最高法院的判決中，因家屬無法舉證到州法要求的「明顯而確信之證據」(clear and convincing evidence)，而判決駁回。美國聯邦最高法院首次肯認拒絕醫療為病人自主權的一環。基於該決定不可逆轉且攸關生命，因而密蘇里州的州法雖提高舉證的要求但仍合憲，然法院肯認病人有拒絕醫療權利，基於憲法第 14 條修正案認為拒絕醫療權為憲. 政治大法所保障的範圍，是以病人自主權能與國家保護生命的利益相抗衡，尤其是病立. 人無意思能力時更應避免國家過度限制病人的決定自由，最後法院接受 Cruzan. ‧ 國. 學. 三位好友的證詞，證明 Cruzan 不願意接受維生醫療的意願，判決可撤除 Cruzan. ‧. 的鼻胃管，Cruzan 在拔除鼻胃管 11 天後死亡。. y. Nat. 綜上所述，美國藉由判例法，一步一步確立了病人自主權，透過大量判決. er. io. sit. 的累積，描繪出病人自主權的脈絡，即病人的意願需要被尊重，病人有權得知適當的資訊，獨立進行醫療決策。然而在面對其他價值時仍須經過權衡，並非. al. n. v i n 完全擁抱一個絕對的病人自主權，而不論其他保全生命的價值規範，但在可以 Ch engchi U 確定病人自由意志的情況下，多數情形，基於人格自主的隱私權的考量，病人自主權都應被尊重。. 第二項. 歐陸的病人自主權發展. 不同於英美法系藉由判例法討論病人自主權，歐洲各國雖也有面臨相同問題，但基於歷史因素，例如德國因為二戰的納粹經驗，對於生死議題較為保. 33. Cruzan v. Director, Missouri Health Department. 497 U.S. 261; 110 S.Ct. 2841 (1990). 17.

(28) 守 34，而各國也多有以國內法在民刑事法律中規範程度不一與病人自主權相關的法律，例如預立醫囑的法律，但這些法律的立法目的時常與醫療法或甚至與醫學倫理無涉。歐洲關於自主權的發展，起步較晚也較保守。由於歐洲大陸法系是成文法系，基本權利的推衍多從憲法基本權出發，而究其根本則是來自於對人性尊嚴的維護，因而以下將從人性尊嚴為論述起點，介紹歐陸對於病人自主權的發展與想像。. 一、. 人性尊嚴. 政治大私權所推導出的權利。德國基本法第 1 條第 1 項明定：「人性尊嚴不可侵犯」，立不同於美國對於病人自主權多以判例法直接討論，或認為是憲法保障的隱. ‧ 國. 學. 此觀念受康德(Kant)影響，進而影響全歐洲，並對於歐洲醫療人權及病人自主權帶來重大影響。歐洲對於醫療人權的想法，建立於對人性尊嚴的保護。人性尊. ‧. 嚴除了展現於道德主體不受外力干擾而做出的行動，更強調理性戰勝慾望，克. sit. y. Nat. 服盲目的衝動，真正成為自己的主人 35。為了保護人性尊嚴，個人擁有自主. al. er. io. 權，而國家則有義務透過國家權力加以保障。引用學者黃忠正對於康德的詮. v. n. 釋，「康德認為人性尊嚴是因為人作為個人，作為道德實踐理性之主體，其『必. Ch. engchi. i n U. 須被尊重為自己自身之目的，亦即：其擁有尊嚴（一絕對的內在價值）。』」 36 人就是目的，不允許只被當成客體，任何對人的不尊重即是對人的物化，而人性尊嚴不容受任何人侵犯，尊重和保護他是國家的義務。. 34. 孫效智，安寧緩和醫療條例中的末期病患與病人自主權，政治與社會哲學評論，41 期，頁. 76，2012 年 6 月。 35. 楊秀儀，論死亡與自主－從病人之拒絕治療權與醫師協助自殺談起，生命教育學術研討會，. 頁 111-112，2012 年 10 月。 36. 黃忠正，人性尊嚴作為生物醫學的法律界限──論「歐洲生物倫理公約」的規範原則，東海. 大學法學研究，37 期，頁 15，2012 年 8 月。 18.

(29) 二、. 歐洲人權及生物醫學公約. 在保障人性尊嚴的脈絡下，為因應急速發展的醫學科技，解決存在科技發展與人性尊嚴間的衝突，以醫學倫理為人性尊嚴的保障畫出一條最低限度的標準 37，歐洲於 1997 年簽訂《歐洲人權及生物醫學公約》(Oviedo Convention)。《歐洲人權及生物醫學公約》明白在第二章（第 5-9 條）與第三章（第 10 條）中宣示保障病人的「告知後同意」權利，以及「保障個人隱私權（包含資訊自由）」的權利。第 5 條規定一切醫療行為的干預必須取得病人的告知後同意。. 政治大第 6 條保障無同意能力之人的自主權及告知後同意應有相對的制度保障。立第 7 條規定對精神疾病患者的保護與監督機制。. ‧ 國. 學. 第 8 條規範在緊急情況下可為病患利益不取得病患同意即可進行治療。. ‧. 第 9 條明白指出雖進行醫療行為當下病患已無法同意，但病患先前表達的. y. Nat. 意願必須被納入考慮。（此條被認為是宣示病人有預立醫囑權利的規定。）. er. io. 康相關的資訊。. sit. 第 10 條規定必須尊重病患的私人領域，並且病患有權得知或不得知與其健. al. n. v i n 《歐洲人權及生物醫學公約》屬於國際公約，此公約開放給歐洲理事會 Ch engchi U. (European Council)的會員國與非會員國簽署，簽署國必須將其轉化為國內法，或是將國內法修正至符合公約標準的程度。然而此公約開放至今，47 個會員國中僅有 35 個國家簽署、29 個國家批准。許多重要國家仍未簽署此份公約，例如德國認為此公約的標準太低，德國國內反對人士認為，可能因為簽訂這份公約而使德國國內現有的保障規範降低標準。再者，更大部分的爭議在於，公約內對於人作為研究內容的認定仍不夠明確，例如人是否真的可以做為研究內容；而胚胎、無決定能力之人的判定與保護標準又是什麼仍有爭論。又公約對 37. Margot Michel, supra note 27, at 136. 19.

(30) 於尚有爭議的問題仍處於留白的狀態，例如墮胎、幫助自殺、死亡的標準等，都未觸及 38。《歐洲人權及生物醫學公約》雖做為歐洲最重要的規範醫學倫理及保障病人自主權的法律規範，但其僅就病人自主權提供最低限度的保障，而其條文中規定應將現無決定能力的病患先前的意願納入考慮，但不一定要被遵守採納，以病人自主權的保障而言，引發許多批評 39。在此公約開放簽署仍不久的現在，還有許多討論的空間。. 政治大如前所述，醫療代理人制度通常伴隨預立醫囑制度一同出現，不同於美國立. 第二節. 醫療代理人制度於歐洲各國的發展. ‧ 國. 學. 各州都有預立醫療指示制度的設計。歐洲各國對於預立醫療指示的設計有所不同，對於病人自主權也有不同的想像。因為《歐洲人權及生物醫學公約》並無. ‧. 直接的法效性，且即便是簽署國，因公約的要求並不高，國內相對應的配套制. sit. y. Nat. 度也不一定有法律拘束力，而是僅符合公約要求必須要有相關制度，如義大. al. er. io. 利、法國、希臘等國，在這些國家預立醫囑，多數僅有提供醫生作為醫療決策. v. n. 參考，並無強制醫生必須遵守的效力。例如義大利對此議題就相對保守，雖有. Ch. engchi. i n U. 預立醫囑相關的法律，但僅具諮詢性質，無強制拘束力，且有諸多限制。義大利法律規定預立醫囑僅在病患限於昏迷時適用，且並不允許病患拒絕養分及輸液，維生設備被視為積極治療的方法，亦無指定醫療代理人的相關規定 40。也有國家在簽署公約後，進行法律的修正，建立具有法律拘束力的預立醫療指示制度，例如瑞士。反之，未簽署公約的國家亦可能在其國內有相對應的預立醫. 38. 黃忠正，同註 36，頁 21-32。. 39. Alfred Simon, supra note 11, at 6.. 40. Giuseppe Renato Gristina et al., Regulation of Advance Directives in Italy: A Bad Law in the Making,. 38 INTENSIVE CARE MED. 1897, 1898-1899 (2012). 20.

(31) 療指示的法律，且預立醫囑有高度的法律拘束力，例如比利時、德國。相較於預立醫囑受更多國家接受，醫療代理人制度在歐洲僅有部分國家立法保障。例如芬蘭就僅有預立醫囑制度，無指定醫療代理人的權利。以下就較有代表性，對於預立醫囑與醫療代理人有較詳細規定的瑞士與德國作介紹。. 第一項. 瑞士. 瑞士在 2008 年簽署了《歐洲人權及生物醫學公約》，為了符合公約的要求，瑞士於 2013 年 1 月通過國內第一個關於預立醫療指示的聯邦法《成人保護. 政治大立醫囑及指定醫療代理人的權利，並且該預立醫囑及指定醫療代理人對於醫師立. 法》(Law on the Protection of Adults)，此法律結合於瑞士民法典中，授權病患預. ‧ 國. 學. 具有法律拘束力，即只要是基於病患自主意識作出的決策並符合要式（親筆書寫或公證），除非違反國家法律（例如要求積極安樂死），醫師都有義務遵. ‧. 守 41。在此之前，瑞士國內各州有各自差異相當大的相關規定。在此法訂立之. sit. y. Nat. 前，在多數的州，僅有醫師可以合法授權為病患做出代理醫療決策，但在新法. al. er. io. 中當事人可以指定親屬或朋友為醫療代理人。醫療代理人並非僅可代理臨終前. v. n. 的醫療決定，而是當病患無法自己做出決定時，即可代理病患做決定。代理的. Ch. engchi. i n U. 期間由病患陷入無行為能力時起，至病患死亡為止 42。值得注意的是，瑞士刑法第 114 條規定，任何人不得應他人之要求，殺害他人之生命，因此瑞士不准許積極安樂死，自然也無從允許代理人代理病患要求積極安樂死 43。瑞士刑法第 115 條則明定教唆、幫助自殺者，只有在動機是為自利的前提下才屬於犯罪，這成為瑞士醫助自殺(physician-assisted suicide)合. 41. See “Freedom and protection”, STEP, November 2013, http://www.step.org/freedom-and-. protection, last visited: 2015/3/24. 42. Swiss Civil Code Art. 360–456 (SWITZERLAND).. 43. Swiss Criminal Code Art. 114 (SWITZERLAND). 21.

(32) 法的法源，是以在瑞士醫助自殺是合法的 44。醫助自殺與積極安樂死最大差別在於，醫助自殺必須由病患提出要求，經醫生評估後，由病患自己執行自殺的動作（例如服用藥物），也無從由醫療代理人代理之。然而根據一項瑞士在 2001 年針對安樂死議題的統計研究結果發現，在假設合法的情況下，接受調查的醫生中，有 38%的醫生願意幫助病患施行醫助自殺，但僅有 19%的醫生願意執行積極安樂死。基於定義上的差異，醫助自殺無法由代理人代理執行，積極安樂死則可以由代理人代理提出。在同一份研究調查中，若是在自己生病的情況下，醫護人員同意可由代理人代理提出積極安樂死的請求者，僅有 18%～25%；超過 75%的醫護人員不贊同由代理人提出。研. 政治大究結果發現，贊同或反對的最主要因素仍是對於醫療倫理的考量，醫護人員認立為病患自行提出要求，是自主權的重要展現 45。. ‧ 國. 學. 德國. ‧. 第二項. sit. y. Nat. 雖未簽署《歐洲人權及生物醫學公約》，但病人自主權基於對人性尊嚴的維. al. er. io. 護，受德國基本法的保障。由於對身體自決權與對財產契約的交易安全保護並. v. n. 不相同，行為能力的限制也較輕微，只要是可以理解醫療行為並自主做出決. Ch. engchi. i n U. 策，不論是否受監護宣告，皆可認為是具有行為能力。早在上世紀 90 年代及兩千年初期，德國藉由聯邦最高法院及聯邦憲法法院判決確立只要是基於病人自主權以及不違反法律的範圍內，不論係口頭或以書面呈現，預立醫囑具有法律拘束力，也肯認病人拒絕維生醫療的權利。然在 2003 年，聯邦最高法院的民事判決不同於以往標準，認為因為拒絕維生醫療有幫助死亡的性質，要求必須符合「末期」且「不可避免走向死亡」才有權拒絕維生醫療，因而認定植物人狀. 44. Swiss Criminal Code Art. 115 (SWITZERLAND).. 45. N. Bittel et al., "Euthanasia": A Survey by the Swiss Association for Palliative Care, 10 SUPPORT CARE. CANCER 265, 267-268 (2002). 22.

(33) 態的病患不符合此一標準，沒有拒絕維生醫療的權利。此一判決引起德國國內爭論，許多研究與討論持反對態度。最終促成德國於 2009 年修法，修改民法中的監護法規(Guardianship Law)，明文規定預立醫囑的效力，不論疾病的程度或病患現在的生理狀態，其預立醫囑的要求在病患陷入無決定能力時，均具有法律拘束力 46。德國在 2009 年修法前，即允許病患本人基於自由意志預立，或是由法院指派醫療代理人。醫療代理人主要的任務是確保病患的意願被了解及執行。若無預立醫囑或有預立醫囑未預見的情況時，由醫療代理人基於對病患的認識與理. 政治大理解也是），德國法律並未預設病患親屬為病患的法定代理人，雖然在醫療實務立解，推定病患的想法代理病患決策。與一般想法不同的是（即便是德國社會的. 上於緊急情況時，常以病患近親直接代替病患進行醫療決定。但以法律規定而. ‧ 國. 學. 言，當病患無法自行決策時，僅有病患指定的醫療代理人或法院指派的代理人. sit. y. Nat. 醫療代理人制度於美國的演變. io. al. er. 第三節. ‧. 有權代理病患進行醫療決策 47。. v. n. 美國從 1914 年的 Schloendorff 案開始，病人自主權經過 50 年的發展，對. Ch. engchi. i n U. 於臨終議題在法律上仍未有太大的變化，但隨著病人自主權的發展，與醫學科技不斷的進步，生命可以延續的時間越來越長，也衍生更多醫療問題。美國社會上開始出現各種關於臨終醫療決策的討論，例如安樂死、及臨終照護的各種可能。預立醫療指示的觀念由伊利諾州的人權律師 Luis Kutner 在 1930 年開始提. 46. Jochen Taupitz & Amina Salkić, Advance Directives and Legality of Euthanasia under German Law,. in SELF-DETERMINATION, DIGNITY AND END-OF-LIFE CARE 331, 335-337 (Stefania Negri eds., 2012). 47. Id. at 337. See also Alfred Simon, supra note 11, at 9. 23.

(34) 倡 48，而後他在 1969 年發表的文章中 49，提出預立醫療指示的原型：預立醫囑 (living will)。Kutner 由美國判例法及憲法的角度提出論述，認為既然法律保障病患告知後同意的權利，則在當下無能力做決策的病患的同意權亦應受到保障。他建議個人應該在有意思能力時，預先寫下同意治療的範圍，以避免因在治療當下已無意思能力，而接受不願接受的治療。這份在當時文書主要的用意在於減輕醫師對維護生命的責任。美國安樂死協會(The Euthanasia Society of America) 於 1972 年採用 Kutner 的建議，印製第一版的預立醫囑範本，內容使用簡單文字，包含是否要使用人工方法維生等，更甚而包含希望仁慈地施用(mercifully administered)藥物減緩末期疾病的痛苦，即便這樣將加速死亡。但這份預立醫. 政治大囑並無法律拘束力，僅可作為病患意志表達，讓醫師與照護者參考而已。立往下本文將按發展時序，逐步分析美國醫療代理人制度的發展。. ‧ 國. 學. 預立醫囑(living wills). ‧. 第一項. sit. y. Nat. 1960 年代到 1970 年代間，醫學有長足的進步，科技發明將醫療領域帶領. al. er. io. 到一個新的境界。對於科技滿懷信心可以延長人類壽命的醫者而言，拯救生命. v. n. 與延長生命徵象仍是一個模糊且難以區分的概念 50。Kutner 發表預立醫囑的想. Ch. engchi. i n U. 法不久之後，發生了前文所述對病人自主權有重大影響的 Quinlan 案，本案爭執的重點之一即在於，無法確認 Quinlan 的意願。在這樣的輿論風潮下，加州率先在 1976 年通過《自然死亡權利法》(the Natural Death Act)，讓個人可合法訂立具有法律拘束力的預立醫囑，並重申末期病人拒絕維生醫療的權利。全美. 48. 楊嘉玲、陳慶餘、胡文郁，醫療預立指示，安寧療護雜誌，13 卷 1 期，頁 31，2008 年 2. 月。 49. Luis Kutner, Due Process of Euthanasia: The Living Will, A Proposal, 44 INDIANA LAW JOURNAL 539, 551. (1969). 50. Charles P. Sabatino, supra note 14, at 213. 24.

(35) 各州，在 1970 年代末期到 1980 年代間，風起雲湧地通過相類似的法律 51。時至今日，全美各州都有規範預立醫囑的法律，而其要求的行為能力也較一般財產行為的要式行為低 52。例如科羅拉多州允許第三方在可證明當事人意願的情況下，代替無法行動，但仍具意思能力的成年病患簽署預立醫囑 53。. 第二項一、. 醫療代理人制度指定永久醫療代理人(durable power of attorney for health. care). 政治大. 預立醫囑對於病人自主權的保障邁進一大步，但以書面形式呈現的預立醫. 立. 囑仍有其限制。其一是內容涵蓋不夠全面，在所有醫療行為皆須經過病患同意. ‧ 國. 學. 的前提下，因為各種事先未預料到的情況或是突發狀況，而需要取得預立醫囑中未提及的醫療行為同意，此時會出現缺口。其二，文字使用不夠精確或是過. ‧. 於模糊，導致適用上有所疑義，需要進一步的解釋。第三，病患在預立醫囑適. y. Nat. sit. 用時，通常已無法自主行動，亦須有人與醫生諮詢討論，確保病患的醫囑受到. n. al. er. io. 正確執行。再者，許多州法都規定預立醫囑適用的時機點為臨終醫療決策，但. i n U. v. 是並非所有失去意思能力的病患均已達末期而不可避免短期內走向死亡，此時. Ch. engchi. 便不適用預立醫囑，但病患亦無法自己決策。例如因癌症或阿茲海默症造成的昏迷、神智不清，雖然對生命可能造成威脅，但並非短期內必然走向死亡，並不符合預立醫囑啟動的要件。但此時仍須決策是否進行手術、化學治療、放射治療、侵入性檢查等醫療行為，在病患自主同意與預立醫囑間便出現無人決策的空窗 54。. 51. H.R. Glick, The Right-to-Die: State Policymaking and the Elderly, 5 J. AGING STUD. 283, 289 (1991).. 52. LAWRENCE A. FROLIK, THE LAW OF LATER-LIFE HEALTH CARE AND DECISION MAKING 231 (2006).. 53. COLO. REV. STAT. § 15-18-105.. 54. LAWRENCE A. FROLIK, supra note 52, at 236-237. 25.

(36) 為回應上述預立醫囑的限制，醫療代理人制度相應而生，成為預立醫療指示的一環。醫療代理人制度藉由病人指定賦予代理人進行醫療決策的正當性，同時也是病人自主權的延伸 55。因此，醫療代理人並非預立醫囑的替代方案，而是一套平行且並立的制度，而醫療代理人制度的適用範圍，如前所述並不受限於臨終醫療行為，其適用的時點在於病患陷於精神上不能(mentally incompetent)時，較預立醫囑的使用範圍更廣泛。在傳統的英美法系中，代理人是由本人授權以本人名義進行法律行為，當本人無行為能力時，代理權即失其效力。1954 年維吉尼亞州通過「永久」代理. 政治大。這個制度很快便被醫療代理人採用，以補前述預立醫囑的不足。1983 立. 人制度，允許本人失去行為能力時，代理人可繼續代理本人為財產上的法律行為. 56、 57. 年加州再次引領各州之先，通過《永久醫療代理人法》(Durable Power of. ‧ 國. 學. Attorney for Healthcare Act)，隨即再掀潮流，截至 1997 年底，全美各州皆有授. ‧. 權程度不一的醫療代理人相關法律。. y. Nat. 各州對於醫療代理人的授權程度不一，但主要可歸納出共同的準則為：不. io. sit. 得違背病人意願。而有多數州有以下限制 58：（一）預立醫療指示不適用於孕. er. 婦。（二）極端醫療行為禁止代理。超過 22 個州禁止代理人代理同意墮胎、絕. al. n. v i n 育或是因精神疾病住院。（三）禁止代理人拒絕人工養分及水分 Ch engchi U. 59。至少. 33 個. 州禁止病患本人以外的代理人、監護人拒絕人工養分及水分供給，以避免落入. 55. Dan W. Brock, What Is the Moral Authority of Family Members to Act as Surrogates for Incompetent. Patients?, 74 THE MILBANK QUARTERLY 599, 603 (1996). 56. VIRGINIA CODE § 11-9.1.. 57. Charles P. Sabatino, supra note 14, at 214.. 58. Charles P. Sabatino, supra note 14, at 221.. 59. 積極安樂死在全美均不合法，因而亦無法由代理人代理要求積極安樂死。而撤除維生醫療被. 認為是消極安樂死的一種形式，但與給予人工營養、水分並不相同。人工營養與水分被認為更接近直接剝奪人的生命，因而許多州允許代理人得代理病人為維生醫療抉擇，包含是否使用呼吸器，但不允許代理人拒絕給予人工營養與水分。 26.

(37) 殺人的道德爭議中。關於醫療代理人，另一個逐漸浮現爭議的問題是，試圖自殺的病患，其代理人是否可於此時合法代理主張病患希望能夠平靜離開，放棄積極治療與急救。在多數的論述中，此時醫療代理人並無合法代理的效力，理由之一為，自殺並非一般疾病，並非預立醫療指示希望處理的態樣；再者，自殺通常被認為係不理性的行為。而醫師不治療廣義而言也是醫助自殺 60的一種形式，因而才出現預立醫囑以減輕醫師責任。然在不同的案例中，也逐漸興起一種聲音，認為若病患是出於理性、有理由（例如預後不佳、生活品質低落、遭受極大生心痛苦），則醫療代理人應可代理病患主張希望撤除維生醫療 61。. 立. 法定預設醫療代理人(Statutorily Designated Surrogate/Default. 學. ‧ 國. 二、. 政治大. Surrogate). ‧. 將時序拉回 1960 年代，藉由判例法，病人自主權正開始發展，醫學科技蓬. y. Nat. 勃進步，預立醫囑還是一個模糊的概念，醫療代理人制度亦尚未出現。臨床實. er. io. sit. 務上，在病患臨終前，開始越來越常遇見需要進行決策而病患無法自行決策的情況。當時，美國法律並未規定這樣的情況下應該由誰代理病患進行決策，實. al. n. v i n 務上則直接由病患近親（通常是配偶，若無則轉向成年子女或其他親屬）為病 Ch engchi U. 患做決定，在法律無明文的情況下，法院亦肯認這樣的做法。甚至在 1987 年紐澤西州最高法院的判決文中，更明白指出，當病患處於無法逆轉的植物人狀態時，對於是否拒絕為生醫療的決策，可由親屬或親近的友人(by the patient’s family or close friend)為其決定。在這樣的狀況下沒有必要由法院為病患指定監 60. 醫助自殺的定義為：病患請求醫師開立致死藥物，並由病患自己服用藥物。在美國奧勒岡. 州、華盛頓州、佛蒙特州及新墨西哥州的伯納利歐縣在特定情形下合法。因醫助自殺需病患自主為成服用藥物的行為，故無法代理。 61. Theodore C. Bania et al., Ethics Seminars: Health Care Proxies and Suicidal Patients, 10 ACADEMIC. EMERGENCY MEDICINE 65, 66-67 (2003). 27.

(38) 護人 62。各州法院在類似的狀況下也都有相似的判決，法院進行這樣的考量主要的理由為，若病患家屬、醫師、醫院的預後委員會都同意這樣的決定，則再替病患指定監護人僅是浪費司法資源與時間成本，並無必要 63。然而直接由親屬與醫師共商決策的作法所衍生的問題是，法院是否真的接受病人自主權由親屬及醫師代為執行，並以親屬的意願為病患的意願。抑或僅是在缺乏深思且可維持醫師同意、家庭和諧的情況下，因沒有病患家屬會因此上法庭，而採取的便宜作法 64。由各州政府代表組成的統一州法全國委員會(Uniform Law Commission) 於 1982 年《統一模範健康照護同意權法》(Uniform Model Health‐Care Consent Act) 65. 政治大及 1993 年通過的《統一健康照護決定法》(Uniform Health-Care Decisions 立. Act) 66為各州提供一個立法的參考標準 67，當病患未指定醫療代理人時，由法律. ‧ 國. 學. 授權排序病患親友可以代理病患進行醫療決策。以法律預先授權作為法定預設. ‧. 醫療代理人的道德基礎，以此提供未受病患指定的親屬決策權的正當性 68。其. y. Nat. 立論基礎為，理論上親屬對於病患最為熟悉，最理解病患的價值觀與背景，可. er. io. sit. 以此推測病患的意願，且在緊急時尋求親屬協助，最為快速、方便 69。自此之後，全美多數的州幾乎都有法定預設醫療代理人，通常排序為配偶、成年子. al. n. v i n 女、父母、成年手足，亦有僅提供可作為法定預設醫療代理人的親屬名單，但 Ch engchi U 62. Matter of Jobes, 529 A.2d 434 (N.J. 1987).. 63. Matter of Guardianship of Hamlin, 689 P.2d 1372,1377 (Wash. 1984).. 64. LAWRENCE A. FROLIK, supra note 52, at 220-221.. 65. Theodore R. LeBlang, Uniform Law Commissioners’ Model Health‐Care Consent Act: An Overview, 4. JOURNAL OF LEGAL MEDICINE 478, 479-481 (1983). 66. CAROL KROHM & SCOTT K. SUMMERS, ADVANCE HEALTH CARE DIRECTIVES: A HANDBOOK FOR PROFESSIONALS 186-. 188 (2002). 67. 統一州法全國委員會所通過的法律係屬「模範法」性質，並無強制力，僅提供各州一個立法. 標準參考，避免各州間因法律規範不同而導致歧異。 68. Dan W. Brock, supra note 55, at 601.. 69. Margot Michel, supra note 27, at 142. 28.

(39) 未有優先順序 70。值得注意的是，時至今日，有近半數的州，法定預設醫療代理人包含摯友(close friends) 71。. 三、. 病人自決法(The Patient Self-Determination Act). 各州紛紛努力推廣預立醫療指示制度的同時，受 Cruzan 案的影響，美國聯邦政府也於 1990 年通過《病人自決法》(The Patient Self-Determination Act)，藉由聯邦法的強制力，要求醫療機構告知病患有權預立醫療指示的權利，而醫療院所有義務遵守該醫療指示，以強化及提倡病患的醫療自主權 72。. 政治大決法》希望能夠藉由推廣預立醫療指示，增加民眾對於預立醫療指示認知與資立. 基於保障末期病人自主權以及減少末期病人不需要的醫療成本 73，《病人自. ‧ 國. 學. 訊，促成病人和醫療照護提供者產生互動，完成預立醫囑的簽署。《病人自決法》的核心在於強制提供資訊與教育，可歸納出以下幾個重點：. ‧. 1. 醫療權益與資訊提供：要求參與醫療保險(Medicare、Medicaid)的醫療. sit. y. Nat. 院所，提供病人聯邦法與州法有關預立醫療指示的書面資訊。. al. n. 文書範本，以備病人提出要求。. Ch. engchi. er. io. 2. 預立醫療指示相關規則：醫療院所必需訂立預立醫療指示的程序並備妥. i n U. v. 3. 病歷紀錄：規定於病歷中標示病人是否有預立醫囑、指定醫療代理人。 4. 強化教育功能：醫療人員與社群必須接受預立醫療指示的教育，以利提供病人資訊，並且不得拒絕、歧視、忽略簽署預立醫療指示的病人。《病人自決法》雖立意良善，希望透過教育推行提高預立醫療指示的簽署. 70. EILEEN E. MORRISON, HEALTH CARE ETHICS: CRITICAL ISSUES FOR THE 21ST CENTURY 152-153 (2009).. 71. Charles P. Sabatino, supra note 14, at 216.. 72. Eric B. Elbogen et al., Competence to Complete Psychiatric Advance Directives: Effects of Facilitated. Decision Making, 31 LAW HUM. BEHAV. 275, 276 (2007). 73. Peter J. Greco et al., The Patient Self-Determination Act and the Future of Advance Directives, 115. ANNALS OF INTERNAL MEDICINE 639, 641-642 (1991). 29.