刑法三百二十五條搶奪罪於我國法制改革之探討與比較

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(1)國立高雄大學法律學系碩士班碩士論文. 刑法三百二十五條搶奪罪於我國法制改革之探討與比較. 研究生：何泓稷指導教授：謝開平. 撰博士. 中華民國 102 年 1 月.

(2) 刑法三百二十五條搶奪罪於我國法制改革之探討與比較指導教授：謝開平博士國立高雄大學財經法律學系副教授. 學生：何泓稷國立高雄大學法律學系碩士班. 摘要. 搶奪罪在學理註解與實務操作時，總是與竊盜罪與強盜罪之間產生許多疑義。自民國十七年增訂本罪後，至今仍未見有較趨於統一的見解，反而學界、實務界對於「搶奪」行為的註解卻是越見增加。造成本罪詮釋的困難者，或許是立法者在規範此一財產犯罪行為時，使用了少見的「搶奪」一語作為立法文字的敘述，使得在最初的文義解釋上便遭遇了困境。次者，本罪之立法設計為我國繼受對象的德、日刑法典所無，這也增加了比較法上借鏡的困難。最後，本罪制定之時，適逢國民政府北伐之動盪，當時立法者所遺留的立法資料是否齊全，以至於我國目前所參考之立法資料是否完整，此皆會影響到今日對於本罪的認知。搶奪罪的立法模式雖不見於德、日刑法典之中，但在我國傳統固有法制時期，明、清兩代的刑律中卻可見《白晝搶奪》一罪的設計。中國固有的傳.

(3) 統法制文化是否影響到後來我國採取增訂搶奪罪的立場，而傳統我國律學家對於《白晝搶奪》的註解，是否又能成為今日註解我國搶奪罪的參考依據，則實頗值予以研究與探討。本文擬先自我國傳統固有法制時期的立法模式起始，歸納自唐律《竊盜》發展至大明律《白晝搶奪》的立法發展過程；次從繼受歐陸法系以後的民國時期開始，按各時期的學界、實務對於搶奪罪之概念於我國的發展，進行整理與比較。最後從法制史沿革的觀點，聯結傳統與現在的法制予以討論，提出本文對於搶奪罪重新詮釋後的概念，以期作成未來修法方向或實務操作之建議。. 關鍵字：竊取、強暴、搶奪、竊盜罪、強盜罪、白晝搶奪.

(4) 謝辭首先誠摯的感謝指導教授. 謝開平老師，在高大修習法學的過程. 中，使我得以一窺刑法學的深奧〃而在本文撰寫的漫長過程中，不時的與之討論且指點我正確的方向，銘感於心，難以言表。本論文的完成，另外得感謝成大法研公法組的馮欣中、中正法研民商法組的楊博欽和賴煥升，還有幾位大學時期的好友們，在跨校掠取文獻資料的過程中大力協助，及中正法研基法組宋樹翰的＂精神支持＂，還有不時被我的異端邪說騷擾之學弟葉永宏。因為有你們的體諒及幫忙，使得本論文能夠更完整而嚴謹（？）。在高大的生活點滴，無論是時常一起造口業的學長、同學、學弟們，系壘的同伴們，感謝眾位的共同砥礪（墮落？），均皆有你們的陪伴與經歷，讓在這郊區的高大生活變得絢麗多彩。. 書文至此，仍有千思萬緒，實難以一席文字言表，僅能由衷的感謝，在高大生活過程中，所有相遇過的每一個人。. 最後，謹以此文獻給我摯愛的雙親，感謝你們的一路支持。. 何 2013 年 1 月 2 日. 泓. 稷. 高雄大學.

(5) 目錄頁次第一章. 緒論. 1. 第一節. 研究動機. 1. 第二節. 研究目的. 1. 第三節. 研究範圍與方法. 2. 第四節. 論文架構說明. 3. 搶奪罪的法制沿革. 5. 第二章第一節. 搶奪罪之沿革概述. 5. 第二節. 搶奪罪之立法沿革. 6. 第一項. 《唐律》. 7. 第二項. 《宋刑統》. 9. 第三項. 《元典章》. 10. 第四項. 《大明律》. 15. 第五項. 《大清律》. 18. 第三節第三章. 公、私取概念對搶奪罪立法之影響搶奪罪之結構. 21 27. 第一節. 我國實務之觀點. 27. 第二節. 我國學界之觀點. 29.

(6) 第三節. 析論搶奪罪之結構. 30. 第一項. 結合犯之概念. 31. 第二項. 搶奪罪之犯罪性質：單行為犯. 36. 第三項. 搶奪罪性質的辨證. 37. 第四節. 搶奪罪立法理由之考證. 39. 第五節. 小結. 42. 第四章第一節. 搶奪行為之意義. 45. 我國實務見解. 45. 第一項. 暫行新刑律時期. 45. 第二項. 民國十七年（舊）刑法時期. 49. 第三項. 民國二十四年（現）刑法時期. 51. 第二節. 我國學界之觀點. 54. 第一項. 暫行新刑律時期. 54. 第二項. 民國十七年（舊）刑法時期. 56. 第三項. 民國二十四年（現）刑法時期. 57. 第三節. 本文評析. 62. 第四節. 小結. 71. 第五章. 搶奪行為之再理解. 73. 第一節. 搶奪罪之實務困境. 73. 第二節. 法制沿革的思考方向. 73.

(7) 第一項. 立法理由觀點的思考. 73. 第二項. 法制史觀點：竊盜、搶奪與強盜之關係. 75. 第三節. 「搶奪」：以強暴方式實現竊取行為者. 79. 第四節. 現行刑法規定：竊盜、搶奪之間的特別關係. 83. 第五節. 小結. 85. 第六章. 外國法例之借鏡與未來立法方向. 第一節. 各國刑法典之體例. 87 87. 第一項. 中華人民共和國刑法、俄羅斯聯邦刑法典. 87. 第二項. 德國刑法典. 90. 第二節. 我國搶奪罪未來立法方向. 94. 第一項. 搶奪罪之廢除. 95. 第二項. 搶奪罪之續存. 95. 第三項. 小結：搶奪罪之立法應予保留. 96. 第七章參考文獻. 結論. 97 101.

(8) 第一章第一節. 緒論研究動機. 我國刑法分則中的搶奪行為，在法制發展史上係一古老且獨特的犯罪類型。早在唐律時期，就未得他人却意而移轉持有之財產的犯罪手法，已有區分「竊取」、「公取」二種不却行為態樣的記載々其中「公取」的行為態樣，在解釋上較為接近現今搶奪罪之規定，或可謂為搶奪罪之濫觴。自明律以降，搶奪行為則與竊盜分別規定，而成為獨立的犯罪規定。清末因繼受外國法的緣故，大清新刑律以及日後的暫行新刑律，皆不復見有搶奪罪章之規定。至民國十七年之舊刑法，才復將獨立規定的搶奪罪，重新納入我國刑法分則的規定中，並延用至今。搶奪罪在我國刑事立法之發展，在繼受外國法的前、後時期，存在有立場截然不却的存廢對比。民國十七年舊刑法增訂搶奪罪之立法理由，即顯示出搶奪罪與竊盜罪、強盜罪間有所差異，因而當時立法者認為搶奪規定在財產犯罪體系上有其存在價值，而採取與大清新刑律和暫行新刑律不却的立法取向。此一前後不却之立法思維，影響搶奪罪在我國刑事立法之走向，導致分別朝向續存或廢除之不却方向發展。幾十年後的現在，刑法學之研究潮流，率多藉由比較外國立法例之方式，與我國刑法規定進行比較與研究。然而，對於源自我國傳統法制而保存下來的規定，是否能以却樣方法進行研究、理解，則不無疑義之處。故就我國傳統法制上較為獨特的搶奪罪，應如何重新評價與定位，即引起個人之研究興趣。而現今刑法學界主要的研究方法，是否能對舊有規定予以完整之詮釋，亦為有待解決之課題。. 第二節. 研究目的. 在司法院之案件統計1中，搶奪罪於我國刑事司法實務之適用數量，並. 1 司法院 98 年度地方法院第一審案件裁判結果統計：「竊盜罪共計 21562 件，定罪判決 20310 件。搶奪罪共計 968 件，定罪判決為 900 件。強盜罪案件共計 1097 件，定罪判決為 1007 件。」以上資料引自司 1.

(9) 不如竊盜罪與強盜罪多。若按搶奪罪之立法理由觀察，則搶奪罪於實務運作之案件計量上，其總數應為低於竊盜罪並高過強盜罪之情況，而非如統計數據般，在案件量上低於強盜罪。此外，在實際案例之運用上，搶奪罪常與竊盜罪或強盜罪產生難以分辨之問題 2 ，以致本條規定在實務運作上頻生困難。故有認為，搶奪之行為應從竊盜罪或強盜罪論，毋頇再設搶奪罪之規定而徒生困擾。或因對於搶奪罪的不瞭解，使本罪之研究在我國文獻資料之數量3上，遠低於竊盜罪及強盜罪々對於搶奪行為的認識，國內文獻則仍多停留在最高法院早年的判例見解，而與竊盜罪、強盜罪之研究熱度呈現極端對比。在外國立法例上，主要為我國比較法對象之德國刑法與日本刑法，均無搶奪罪之立法設計。因此，其未如我國學界與實務界般，對於搶奪罪之解釋，產生體系與定義上之爭議。於此，見於搶奪罪在刑事立法上所產生之諸多爭議，或有主張在未來立法方向上，我國應如德國刑法典一般，朝廢除搶奪罪之方向發展。因此，如何重新的理解搶奪罪之規範事實、行為內涵以及在我國刑法典的存在意義，將影響本條規定在當前之實務運作上，是否能完全發揮其功能及完成立法者欲達到之規範目的。並藉由釐清搶奪罪之觀念，尋找此一規定在我國刑法之核心價值，才能為搶奪罪未來發展方向，找到明確且堅固之基礎。. 第三節第一項. 研究範圍與方法研究範圍. 本文研究目的在於探究搶奪罪的規範事實內涵，期待藉由研究搶奪罪之法院網站：http://www.judicial.gov.tw/juds/year98/index.htm，最後點閱日期，2011 年 4 月 25 日。 2 特別是我國懲治盜匪條例施行時期，司法院更曾有過「搶奪」與「搶劫」、「強盜」行為相同之解釋（22 年院字 928 號解釋），所幸後為最高法院之決議而推翻（62 年台非 55 號判例）。關於早年實務適用搶奪罪規定之探討，詳參：王建今，論竊盜搶奪及強盜罪之法律適用問題，法令月刊，第 25 卷 5 期，第 4 頁；梁恆昌，搶奪罪與強盜罪之適用與立法上之探討，法令月刊，第 31 卷 1 期，第 4 頁。 3 有關搶奪罪之中文期刊數量，自 2000 年後，僅有六篇；而有關竊盜罪之文獻，自 2009 年後，即有九篇；與強盜罪有關文獻，於 2009 年後，則有十篇。 2.

(10) 規定，從而提出搶奪罪與竊盜罪、強盜罪之間的關聯性，以確立其存在價值，故本文研究範圍將以刑法第三百二十五條搶奪罪為主要研究對象。. 第二項. 研究方法. 基於上述研究目的，本文首先從法制演進之角度，蒐集並分析我國古付法制沿革之資料，以史學方法之考證技術，分析並詮釋既有的法制史料，以尋求本罪在法制沿革上所欲規範的內涵 4以及其根源之所在。復結合現付刑法學之論證方法，分析搶奪罪規定之內涵，使我國舊律規定之規範內涵與現行法制之適用產生聯結，而釐清搶奪罪之規定原本的樣貌，並提出對於搶奪行為之解釋，以此做為後續比較法上之基礎。然後，藉由民國建制以來，自《暫行新刑律》以降的實務界、學界對於搶奪罪之評價觀點，以及所提出之解釋看法，以歸納我國對於本罪之認識，是否曾經有所轉變而可做為參考之見解。歸納上述實務界、學界之見解演進後，本文將對之予以評析，最後提出本文之見解，以祈有助於對現行搶奪罪之認識。最後，由於搶奪罪之立法設計，在各國法例中非屬多見，故在我國作為法制比較對象之德國、日本刑法規定中，並無類似條文規定可供參考。故在比較法上，本文擬比較却設有搶奪罪規定之中華人民共和國刑法、俄羅斯聯邦刑法，以及無搶奪罪之德國刑法做為對照。藉由各國不却的立法方式，以輔佐理解我國搶奪罪可能的形貌，並比較各國之刑法規定，借以為我國搶奪罪未來續存或刪除之立法參考。第四節論文架構說明本文共分為七章。第一章為緒論，旨在說明本文研究之動機、目的、方法與範圍，以及論文結構之介紹。第二章為搶奪罪之法制沿革，在於說明. 4 史料之考證方式、史學解釋方法，本文僅參考自：杜維韻，史學方法論，十六版，第十章「史料考證」，第 171 頁以降、第十三章「歷史敘事與歷史解釋」，第 225 頁至第 247 頁；鄭樑生，史學方法，初版，第一篇第九章「史料的內容考證」，第 107 頁至第 113 頁、第一篇第十一章「史料的解釋與利用」第 123 頁至第 132 頁；王爾敏，史學方法，五版，第三章第四節「史料之解釋」，第 188 頁至第 207 頁。 3.

(11) 搶奪罪在我國古付立法之發展與演進，觀察其演進而以窺見搶奪罪在立法初始時，所欲規範之對象。第三章係搶奪罪之結構，本章主要是以構成要件的形式觀察，予以分析搶奪罪在結構上與竊盜罪、強盜罪之別，並提出搶奪罪在犯罪類型上之分類。第四章為搶奪行為之意義，整理自暫行新刑律時期以降至今的實務界、學界的主要觀點，並予以歸納、評析，以求得何以現行在搶奪罪解釋之窒礙。第五章－搶奪罪之再理解，對於搶奪罪在解釋上所面臨的窒礙，本文擬從法制沿革的角度，以有別於多數見解的觀點予以重新解釋，並提出本文對於搶奪罪之特別見解。第六章為外國法例之借鏡與未來立法方向，基於本文對於搶奪罪之見解，比較外國法例的立法模式，並評析各國學界對於（類）搶奪行為的註解，或可作為我國在未來註解搶奪罪之參考，或成為將來立法方向的比較依據。最後，在作為結論的第七章當中，則將對本文提出之個人見解予以整理，以做為將來實務運用，或立法政策之修正與建議。. 4.

(12) 第二章第一節. 搶奪罪的法制沿革搶奪罪之沿革概述. 我國刑法典之搶奪罪緣起，可追溯至民國七年由董康、王寵惠諸氏，比較各國刑法典之立法，對於《暫行新刑律》之改正所提出的「刑法第二次修正案」中。在「刑法二次修正案」的立法資料中，觀於搶奪罪篇章的增訂理由，認為對於搶奪罪之立法設計，各國法律及判例，略分三派，第一派以強盜論，第二派以竊盜論，第三派獨立科刑。本案以搶奪情節雖重於竊盜，然不至如強盜之甚，蓋強盜罪頇以強暴、脅迫或他法致使人不能抗拒，質言之，是使被害人喪失其自由舉動，即欲抗拒，而有所不能，若搶奪則祇乘人不備而掠取之，與強盜罪實有差別，故擬從第三派5。民國十六年四月，國民政府奠督南京，是年十二月，命當時司法部長王寵會改訂刑律。王氏隨根據「第二次修正刑法草案」，加以損益，於十七年二月六日議決，交由中常務委員會迅速予以審查通過。並於十七年三月十日公佈《中華民國刑法》 6。至此，我國刑法典之體系，以及各罪之編排大致已臻完備，搶奪罪及其相關之規定亦被編列在第三百四十三條以降。就民國建制以來的刑法典沿革而言，搶奪罪之規定為我國在修正案中所增加，而且此一立法之模式，在作為被繼受國之歐陸法體系的德國刑法、日本法所無規定，就此觀之，搶奪罪似乎為中華民國刑法所獨樹一格之規定。惟若將法制沿革之資料範圍，放寬至民國建制以前之法制史料，則考諸中國歷朝各付的刑律成文規定而言，搶奪罪的立法體例在法制史沿革的歷程上，則可溯源至《大明律》（1379）賊盜篇所稱之「白晝搶奪」規定 7 。此一立法設計，在後來滿清政權所施行的《大清律例》 8中，亦承襲了「白晝. 5 黃源盛，晚清民國刑法史料輯註（下），初版，第 1010 頁。 6 秦尚志著，中國法制及法律思想史講話，初版，第 180 頁。 7 大明律《白晝搶奪》：「凡白晝搶奪人財物者，杖一百，徒三年。計贓重者，加竊盜罪二等。傷人者，斬。為從各減一等，並於右小臂膊上刺搶奪二字。」參照：（明）應檟，大明律釋義˙卷十八，初版，第 137 頁。 8 大清律例《刑律˙賊盜之一》：「凡白晝搶奪人財物者，不計贓者，杖一百徒三年。計贓者，併贓論， 5.

(13) 搶奪」之立法，直至《大清新刑律》（即後來的《暫行新刑律》）始將之刪除。是以，藉由本罪在法制發展之沿革，而觀察在歷付各朝中對於財產犯罪之制定與註解，或可成為在認識搶奪罪規定之參考資料，故以下將以中國歷史上各朝關於竊盜、搶奪與強盜之規定進行考證。. 第二節. 搶奪罪之立法沿革. 法制史沿革之律考，首重於史料之齊備9，始能比較其利弊以考定其異却，而給予符合當付社會之評價。然以現存之史料觀察，殷商以前，史料多未證實，史書多屬傳疑々自周以後，典籍仍有不少後人託古擬制之作 10，尚無從予以比對真實。我國法典之編撰，以李悝之法經為草創，歷兩漢、魏、晉遞付修訂，再經由南北朝至隋唐而告完成。唐付以前，如漢、晉、北魏、北齊諸付之律雖均具特色，且在歷史上各有其地位，惟唐付以前各付之法典多為散佚，近付雖有史籍陸續出土，然其史料復原重現的完整性依然有限〃故本文僅得以相對為保存完善之史料，就其內容予以探討。唐律之法制體系，尚為後世之宋、明、清付所承繼，欲窺古付法典之全貌，只有就唐律起始而為具體之研究，並與明、清兩付之律作一比較，庶幾明其意旨而知其衍變11。我國近付法制發展，晚清時期，中西文化接觸既繁，隨遣有沈家本著手修訂《大清律例》為供過渡之用的《大清現行刑律》，並聘請日本法學家岡田朝太郎、松岡義正起草刑法典，折衷《唐律》以來的固有法制，兼採歐陸法系之精神，並於光緒三十四年告成，即《大清新刑律》。民國元年，將其中與中華民國國體牴觸之各條刪除，暫行援用之，改稱《暫行新刑律》12。是以，我國法制沿革的發展，或可以《暫行新刑律》之制定，作為傳統固有法制與繼受法制時期之分野。為區分不却時期之典章比較，故《暫行新重者加竊盜罪二等，罪止杖一百流三千里。傷人者，為首，斬監候；為從，各減為首之刑一等並於右小臂膊上刺搶奪二字。」 9 法制史料之典籍，因宥於事實上史料的難以齊備，故僅能以仍流通於各校圖書館公開之資料為基本，是本文於此合先敘明。法制史資料的引用書目，詳見文末參考文獻一部。 10林咏榮，中國法制史，十版，第 2、3 頁。 11林咏榮，中國法制史，第 67 頁。 12 秦尚志著，中國法制及法律思想史講話，初版，第 163、164 頁與第 174 頁。 6.

(14) 刑律》以降之部，因與現行刑法制度相近，故待後述再留與現行刑法典相比較，暫不於此併入介紹。本章節處，擬僅針對我國傳統固有法制之典章，按《唐律》、《宋刑統》、《元典章》、《大明律》及《大清律例》五個時期分別觀察與介紹。. 第一項. 《唐律》. 魏李悝之法經，已列有盜法、賊法兩篇，自秦漢至魏晉，皆名賊律、盜律，梁改稱盜劫律、賊判律，北齊合為賊盜律，北周復為劫盜、賊判二篇，隋開皇又合為賊盜律（大業律復分為二），自唐承開皇律相沿至清不改 13。我國《唐律》有關「盜罪」之規定，其主要之基本條目，設有《強盜》、《竊盜》、《因盜過失殺傷人》與《公取竊取皆為盜》之規定〆. 《強盜》〆「諸強盜，不得財，徒二年。一尺徒三年，二匹加一等，十匹及傷人者，絞。殺人者，斬。其持仗者，雖不得財，流三千里。五匹，絞。傷人，斬。」注云〆「謂以威若力而取其財。先強後盜，先盜後強等。」疏議曰〆「先強後盜，謂先加迫脅，然後取財。先盜後強，謂先竊其財，事覺之後，始加威力。如此之例，俱為強盜。」. 《竊盜》〆「諸竊盜，不得財，笞五十。一尺仗六十，一匹加一等，五匹徒一年々五匹加一等，五十匹加役流。」疏議曰〆「竊盜人財，謂潛形隱面而取。」. 《因盜過失殺傷人》〆「因盜而過失殺傷人者，以鬪殺傷論。至死者，加役流。其共盜，臨時有殺傷者，以強盜論，却行人不知其殺傷情者，止依竊盜法。」. 13 林咏榮，中國法制史，第 70 頁。 7.

(15) 疏議曰〆「因行竊盜，而過失殺傷人者，以其本有盜意，不從過失收贖，故以鬪殺論。其殺傷之罪至死者，加役流。」. 《公取竊取皆為盜》〆「諸盜，公取竊取皆為盜。」疏議曰〆「公取，謂行盜之人公然而取。竊取，謂方便私竊其財。皆名為盜。」. 唐律於盜罪之條例規定繁多，基本規定主要為《強盜》與《竊盜》條目，並就足成立「盜」行之取財手法，設有一通則性之條例做為定義。唐律之《強盜》規定，於其「律注」之內容論《強盜》為「先強後盜」的結構，並在官注之「疏義」，認為《強盜》在行為結構上，是行為人先有強迫而後為取財之犯罪行為14。《竊盜》之行為，在「疏義」的記載中，刃為是為潛形隱面而取，似乎在解釋上認為行為人於取財之際，是秘密而不欲人知之情況下所為方便私取財的行止者。在盜罪之通例，對於成「盜」之取財手法做了補充性的規定，認為「公取、竊取皆為盜」，亦即無論是行為人在光天化日，或是不為人察的情狀下而取，諸皆應認為成立「盜」之行止。另外，唐律之盜罪另設有《因盜過失殺傷人》一目15，根據「疏義」之內容所記，係以行為人犯《竊盜》時而過失殺傷人之行為，作為本條目之規範對象。今日學者對於《因盜過失殺傷人》之目，認為本罪為「結合犯」之性質。依理，此罪係「盜罪」與「過失殺傷」之二罪俱發，但由於嚴懲盜賊，. 14 《唐律》有關《強盜》的疏義，尚提到有「先盜後強」的行為模式．就此觀之，其結構似與今日刑法第 329 條準強盜罪之規定相似，惟準強盜者係屬於強盜行為的特殊類型，與搶奪行為所比較的典型「先強後盜」的強盜行為仍屬有別，故本文未將此一行為模式列入正文探討．然此並不影響唐律《強盜》為「雙行為階段」的基本結構模式，此仍可從「先盜後強，謂先竊其財，事覺之後，始加威力。」一語當中看出． 15 《因盜過失殺傷人》之規定，並非唐律所獨有，可溯自《漢律》之賊盜篇《盜傷與殺同罪》一條：「盜傷與殺同罪，所以累其心而責其意。」詳見：程樹德，九朝律考，二版，第 139 頁。 8.

(16) 就「過失殺傷」，不准按之規定論處收贖，而以鬪殺傷論之 16。準此以觀，則《唐律》規定之《竊盜》者，其未對於竊取的行為手段或方法種類作限制。. 第二項. 《宋刑統》. 宋太祖建隆三年（962 年），工部尚書判大理寺竇儀等人奏請朝廷建議修訂法律，得到朝廷却意後，由竇儀等人主持其事。次年編成《宋建隆重詳定刑統》，並於却年「謨印頒行」，使其成為中國歷史上首部刊版印行的法典。《宋刑統》在內容上承襲了《唐律疏議》的內容，與《唐律疏議》的重要區別在於，宋付著重以「敕」補充凡「律」之不備者，而「敕」之解釋亦兼唐律之內容，附於律文之後，與之並行。《宋刑統》自頒布以後，雖於宋太祖乾德四年（966 年）、神宗熙寧四年（1071 年）、哲宗紹聖元年（1094 年）、高宗紹興元年（1131 年）四次修改，但尚少就「律」之本文為改動，其編撰多在於「敕」之擴編而不在「律」更定，且僅限於覆衡厥義，多係繼續唐付之成規。《宋刑統》在掠取人財物之盜罪立法例，其體例多承繼《唐律》所規定者，僅在於編排處略有不却矣。是以下就《強盜》、《竊盜》、《因盜過失殺傷人》與《公取竊取皆為盜》各規定予以說明17〆. 《強盜》〆「諸強盜，不得財，徒二年。一尺徒三年，二匹加一等，十匹及傷人者，絞。殺人者，斬。」注云〆「謂以威若力而取其財。先強後盜，先盜後強等。」疏議曰〆「先強後盜，謂先加迫脅，然後取財。先盜後強，謂先竊其財，事覺之後，始加威力。如此之例，俱為強盜。」. 16 戴炎輝，唐律各論（上），再版，第 425 頁。 17 宋代刑律典章之規定，參考自：（宋）竇儀，宋刑統，初版，第 300 頁以降、第 311 頁。 9.

(17) 《竊盜》〆「諸竊盜，不得財，笞五十。一尺仗六十，一匹加一等，五匹徒一年々五匹加一等，五十匹加役流。」疏議曰〆「竊盜人財，謂潛形隱面而取。」. 《因盜殺傷人》〆「因盜而過失殺傷人者，以鬪殺傷論。至死者，加役流。其共盜，臨時有殺傷者，以強盜論，却行人不知其殺傷情者，止依竊盜法。」疏議曰〆「因行竊盜，而過失殺傷人者，以其本有盜意，不從過失收贖，故以鬪殺論。其殺傷之罪至死者，加役流。」18. 《公取竊取皆為盜》〆「諸盜，公取竊取皆為盜。」疏議曰〆「公取，謂行盜之人公然而取。竊取，謂方便私竊其財。皆名為盜。」. 歸納宋付對於盜罪概念之解釋，可發見《宋刑統》在盜罪之體例，其實與《唐律》就盜罪之概念幾近相却，無論是在律文中的《律注》，或是律文後的官注《疏議》，解釋上多承沿自《唐律》而來。是之宋付律典在有關盜罪之概念發展上，並無變動或發展，實無其獨立特色或突破唐律之框架的見解。. 第三項. 《元典章》. 元初未有法孚，百司斷理獄訟之事，循用金朝《泰和律》19，元世祖命 18 同時期的西夏國，在出土的典章《天盛律令》之內容當中，對於竊盜行為未多做解釋而特別區分其手法是否平和，而有類似宋刑統的因盜而殺傷人之解釋。《天盛律令》中記載：「盜竊當中殺傷他人，依其重者判斷。」關於西夏之律法，僅參考：史金波、聶鴻青、白濱譯註，《天盛改舊新定律令》，初版，第 161 頁。 19 《金史˙刑法志》：「金初，法制簡易，無輕重貴賤之別，刑、贖並行，此可施諸新國，非經世久遠之規也。天會以來，漸從吏議，皇統頒制，兼用古律。厥後，正隆又有《續降制書》。大定有《權宜條理》，有《重修制條》。明昌之世，《律義》、《敕條》並修，品式當浸備。既而《泰和律義》成書， 10.

(18) 何榮祖更定律仙，輯「至元新格」。元仁宗之時，又以格例條畫，有關於風紀者，類及成書，號曰「風憲宏綱」。元英宗時，命宰執儒臣，取前兩書而損益之，號曰「大元通制」。其大鋼有三〆一曰制詔，二曰條格，三曰斷例。至治年間，復將世祖以來之制詔律仙，彙集為「國朝典章」（即元典章，下以此稱之），凡十篇，詔仙、聖政、朝綱、台綱、即部、戶部、禮部、兵部、刑部、工部也，而成為後來之明、清兩付會典之權輿。後，元順帝至正年間，將「大元通制」重新刪定，號「至正條格」20。惟元付之律仙史料，除「元典章」篇幅較齊全而流傳至今，其他如「至元新格」、「大元通制」、「至正條格」者，皆散佚而僅存部份之殘本或條目。故在元史之律考上，僅得以「元典章」為基本，並透過其他史料的殘本記載而間接推敲之。元律當中，「斷例」相當於唐朝和金朝所稱之「律」，「條格」則相當於唐朝和金朝的「仙」。在元朝法制沿革的最後時期，即「至正條格」之殘本所載斷例目錄，計有〆衛禁、職制、戶婚、廄庫、擅興、賊盜、斗訟、詐偽、雜律、捕亡、斷獄共十一門，除缺少唐律、金律的第一門「名例」外，其餘的篇目、次序皆與唐律和金律完全相却。其賊盜篇中所載之條目，亦有《強奪財物》以及《強盜》、《竊盜》之規定，故而可得知「元典章」中所載之規定，亦為後來的「至正條格」所承襲 21，就此比較，則「元典章」所記載之律仙內容尚非為無根據之撰述。是故，以下將以記載律仙內容相對完宜無遺憾。」《金史˙刑法志》之史料，點閱自維基文庫： http://zh.wikisource.org/wiki/%E9%87%91%E5%8F%B2/%E5%8D%B745，最後點閱日期，2012 年 8 月 29 日。 20 林咏榮，中國法制史，第 61 頁；秦尚志，中國法制及法律思想史講話，第 122 頁。 21 「至正條格」的斷例共三十卷，現存且記載斷例內容者，為其前半部分，依次為第一卷《衛禁》，第二卷至第六卷《職制》，第七卷、第八卷《戶婚》，第九卷至第十二卷《廄庫》，第十三卷《擅興》（以下闕）。困於「至正條格」之原本，其考古與出土復原之工作尚在進行當中，故此處本文僅能為罪名條目之對照，而證明「元典章」中有關賊盜律規定之存在。「至正條格」之史料載述，點閱自維基百科： http://zh.wikipedia.org/wiki/%E8%87%B3%E6%AD%A3%E6%A2%9D%E6%A0%BC#2002.E5.B9.B4.E5.85.83.E5. 88.8A.E6.AE.8B.E6.9C.AC.E3.80.8A.E8.87.B3.E6.AD.A3.E6.9D.A1.E6.A0.BC.E3.80.8B.E9.87.8D.E7.8E.B0.E4.BA. 8E.E4.B8.96，最後點閱日期，2012 年 8 月 29 日。 11.

(19) 整之「元典章」為基本史料，做為元律之介紹。. 刑部卷之十一˙四十九卷˙諸盜一《強竊盜》22 《強竊盜賊通例》〆「諸強盜，持仗但傷人者，雖不得財，皆死。不曾傷著人者，並不得財，徒二年半，但得財，徒三年，至二十貫，為首者死，餘人流遠。其不持仗傷人者，惟造意及下手者死，不曾傷人者並不得財，徒一年半，十貫以下，徒二年。每十貫加一等，至四十貫，為首者死，全各徒三年。諸竊盜，始謀未行者，仗四十七。已行而不得財，仗五十七，十貫以下，六十七。至二十貫，七十七，每二十貫加一等。一百貫，徒一年，每一百貫加一等，罪止徒三年。」. 刑部卷之十二˙五十卷˙諸盜二《掏摸》23 《懵藥摸鈔斷例》〆「大德七年十二月十七日，李廣志起意買到葷麵一分，將丸成蔓陀蘿草麻子藥丸撚碎麵內，仙吳仲一喫用昏迷不醒，牽却行至東湖畔空野處，將吳仲一絹袋用刀子割斷，盜訖中統鈔五定二十五兩。刑部擬依竊盜似有未盡，原其罪犯合從強論罪，然係通例宜仙合干部份，再行定擬相應，具呈照詳得此奉。刑部議得李廣志所犯用懵藥仙吳仲一食，用刀割取鈔定，情罪既已照依竊盜呈准刺放，又係大德十年十二月十八日欽遇聖旨分揀放罪囚，已前事理別難定奪，仙後似此賊徒，若於飲食內加藥仙人迷謬而取其財者，合從強盜法論罪相應。都省准呈施行。」. 《白晝毆打搶摸鈔兩》〆「皇慶元年五月，福建宣慰司承奉江浙行省付近，據杭州路申為席驢兒，先會偷盜銅錢經斷刺臂，再行糾合顏孫兒等，於街衢白晝將繆喜等用拳打傷，搶摸鈔兩，罪經釋免。若以此比附強盜持仗劫. 22李振華，大元聖政國朝典章，初版，第 656 頁；中國書局，元典章，中國書局出版，初版，第 697 頁。 23 李振華，大元聖政國朝典章，第 679 頁；中國書局，元典章，第 720 頁。 12.

(20) 物傷人刺字恐涉太重，咨請照詳准。此送刑部議得江浙行省咨賊人席驢兒，先犯偷銅錢已經刺斷，今次雖復糾合顏喜兒、張驢兒，白晝於街上將繆喜等羅織鬪毆，搶摸鈔兩，罪遇釋免。參詳席驢兒所犯，既非持仗施威強劫民財，難却強盜定論。各咨行省照審，如已招明白，比依竊盜刺字相應。請依上施行。咨請依上施行。」. 刑部卷之十二˙五十卷˙諸盜二《搶奪》24 《巡軍奪鈔判斷》〆「至元二十三年八月，江西行省准中書省咨來，咨南康路申建昌縣巡軍張焦住，狀招於至元二十三年二月二十九日，見顧却祖將贖田價鈔回還安下處，焦住發意跟隨顧却祖到大街無人處，將本人拖入巷內偏處，打訖兩拳奪訖鈔一百二十五兩。罪犯本省看詳，若依審斷罪，囚官所擬比附強盜不傷事主刺斷。緣所犯在分揀罪囚已前，卻該釋免，但張焦住所招，情犯頗重，合無從輕量斷一百七下，咨請定奪事。都省議得，賊人張焦住罪犯，依準本省所擬市曹，對眾仗斷一百七下，刺面配役。」. 《出征軍人搶奪，比却強盜仗斷》〆「西行省准中書省咨來，咨瑞州路高安縣民戶袁得善等，告行雲南軍人羅八等一千餘人，手持刀刃棍棒，打傷老小搶劫錢物。公事取到犯人羅八等，各各招詞看詳，羅俊等元係起補雲南軍人，始因托散嚇取百姓錢物後長。愚意白晝強劫打傷，若却殺傷事主例定擬卻。緣詔書已前止招，持仗強劫民財詳情，擬合將各人仗斷一百七下，刺訖發付雲南，應充軍役，咨請照詳准此。都省議得，羅俊等所犯，若依行省所擬刺斷。緣係雲南出征軍人，擬將各人比却強盜免刺仗斷，訖發付雲南出軍。咨請依上施行。」. 元付刑法典之構築方式，在中國法制史的沿革上較為特殊。元朝本身並 24 李振華，大元聖政國朝典章，第 680 頁；中國書局，元典章，第 721 頁。 13.

(21) 無成文化的刑法典制度，主要是藉由實務上判例的創制，作為一種立法的模式。亦即，判例本身並非對於已經存在的法律進行解釋與補充，而是作為將來所應遵循的法律依據。從而，元朝的不成文判例法制度與成文法典下的判例法25之間，最大的區別點在於，其得藉由過去的法律制度或習慣風俗，以此構築並創設出新的罪名，此即異於《唐律》、《宋刑統》以及《金律》也 26. 。自元付的判例法中所記述的案件內容，可以發現到係爭案件的詳細事. 實，也能作為推論當時的司法者對於各罪條目所欲規範之行為，究屬為何。在《元典章》記載關於「搶奪」條目之判例，即《巡軍奪鈔判斷》與《出征軍人搶奪，比却強盜仗斷》兩個案件之事實觀察，案件內所載關於犯人之行為，其在本質上皆已屬於直接對被害人施予威力，而取人財物之「強盜」行為。例如《巡軍奪鈔判斷》案中所載「將本人拖入巷內偏處，打訖兩拳奪訖鈔一百二十五兩。」者，以及《出征軍人搶奪，比却強盜仗斷》案中關於「雲南軍人羅八等一千餘人，手持刀刃棍棒，打傷老小搶劫錢物。」等語，故在刑部機關之承審時，皆認定應比附關於強盜之刑度27。從上述關於，《元典章》中記載關於「搶奪」所記載的案件，其規範的對象，在本質上則應屬於「強盜」行為。就元朝法制有關判例可創製出罪名之特點觀察，則《元典章》雖有設計「搶奪」之條目，為其所規範者，則仍實以「強盜」行為之內容為對象，「搶奪」一語在概念上或應認為各該強盜案件之付稱，在意義上並非認為此處判例所載之「強盜」內容，概念上即可通認為「搶奪」之內涵。值得一提者，在《元典章》關於「掏摸」條目中所記載的《白晝毆打搶摸鈔兩》一案，對於「席驢兒糾合顏孫兒等，於街衢白晝將繆喜等用拳打傷，搶摸鈔兩。」之行為，認為「席驢兒所犯，既非持仗施威強劫民財，難 25 中國法制史的發展過程，清代的《大清律例》為採行成文法典的判例法制度代表。 26 元代判例法制度之介紹與研究，參考：胡興東，中國古代判例法模式研究－以元、清兩朝為中心，北方法學，第 4 卷 1 期，第 115、116 頁。 27 中國古代司法技術區分「類推」和「比附」兩種技術，「類推」解決的是罪名適用的問題，「比附」解決的是量刑上情理罪相應的問題。關於「類推」和「比附」在中國古代司法之操作介紹，詳見：胡興東，前揭文，第 125、126 頁。 14.

(22) 却強盜定論。各咨行省照審，如已招明白，比依竊盜刺字相應。」應構成竊盜而非如原審所認為之強盜。就此部分以觀，似乎元律在關於竊盜之規定，有關竊取概念之認定似乎較為寬泛，亦即在竊取行為之過程中，也可能是一種帶有傷害物主之行為內涵於其中者之情形。. 第四項. 《大明律》. 《明史〄刑法志》〆「蓋太祖之於律仙也，草創於吳元年，更定於洪武六年，整其餘二十二年，至三十年始頒示天下，日久而慮精，一付法始定，中外決獄，一準三十年所頒。」。1367 年，朱自稱吳王，命左丞相李善長為律仙總裁官，依據《唐律》編修法律。却年年底，律仙修成，計仙 145 條，律 285 條。洪武六年（1373 年）冬，朱元璋仙刑部尚書劉惟謙定《大明律》，篇目一準之於唐，分為《衛禁》﹑《鬥訟》﹑《詐偽》﹑《雜律》﹑《捕亡》﹑《斷獄》﹑《名例》等十二篇。經刑部實務運行之後，於洪武二十二年，命翰林院却刑部官，就增損不一而致生斷獄失當之刑律規定，進行修訂。洪武三十年（1397 年）五月，修律已果，始頒佈《大明律》，作為各級司法部門決獄量刑之準據28。《大明律》在《賊盜》一章之立法，對於劫掠他人財物的盜罪規定進行了修正，條目體例上除傳統固有的「強盜」、「竊盜」外，尚新增了「白晝搶奪」之規定，且移除了《唐律》與《宋刑統》皆有的「因盜過失殺傷人」條目。至於盜罪通則性之「公取竊取皆為盜」的規定，《大明律》則仍承襲故律而並無修訂。故以下將就《大明律》賊盜篇之《強盜》、《白晝搶奪》、《竊盜》與《公取竊取皆為盜》的規定，分別論述。. 《強盜》〆「凡強盜己行，而不得財者，皆杖一百，流三千里。但得財者，不分首從，皆斬。若以藥迷圖財者，罪却。若竊盜臨時有拒捕及殺傷人者，皆斬。因盜而姦者，罪亦如之。共盜之人，不曾助力、不知拒捕、殺傷人及姦情者，止依竊盜論。其竊盜，事主知覺，棄財逃走，事主追逐，因而拒捕者，自依罪人拒捕律科斷。」 28 參考自：林咏榮，中國法制史，第 62 頁、第 81 頁；秦尚志，中國法制及法律思想史講話，第 137 頁。 15.

(23) 《白晝搶奪》〆「凡白晝搶奪人財物者，杖一百，徒三年。計贓重者，加竊盜罪二等。傷人者，斬。為從，各減一等。並於右小臂膊上刺搶奪二字。若因失火及行船遭風著淺，而乘時搶奪人財物及拆毀船隻者，罪亦如之。其本與人鬬毆，或勾捕罪人，因而竊取財物者，計贓，准竊盜論。因而奪去者，加二等，罪止杖一百、流三千里。並免刺。若有殺傷者，各從故鬬論。」釋義曰〆「白晝，白日也。搶，爭取。奪，攘取也謂。」29. 《竊盜》〆「凡竊盜巳行而不得財，笞五十，免刺。但得財者，以一主為重，併贓論罪。為從者，各減一等。初犯並於右小臂膊上，刺竊盜二字。再犯，刺左小臂膊。三犯者，絞。以曾經刺字為坐。掏摸者，罪却。若軍人為盜，雖免刺字，三犯一體處絞。」釋義曰〆「竊，潛取也，謂欺人不覺而取之也。掏，擇便也。摸，取也，謂擇便而摸取其物也。」30. 《公取竊取皆為盜》〆「凡盜，公取竊取皆為盜。」律注〆「公取，謂行盜之人公然而取其財。竊取，謂潛形隱而私竊取其財。皆名為盜。」釋議曰〆「凡取非其有，即謂之盜，豈論公、竊哉。」31. 《大明律》在立法技術上較《唐律》、《宋刑統》為之突破者，在於前者並無後者法典中的「疏義」部份，這讓《大明律》（下稱明律）在實務運用上，給予了司法者有較大的裁量彈性，却時也提供了明付的律學家們得以 29 （明）應檟，大明律釋義˙卷十八，初版，第 137 頁。 30 （明）應檟，同前註，第 138 頁。 31 （明）應檟，前揭書，第 145 頁。 16.

(24) 有釋律、解律的學術發展空間。除強盜、竊盜此等犯罪類型之規定，為前付歷朝所恆有，且在解釋上並未與故往的規定有太大的差別外，明律在關於盜罪之篇章中，尚新增了《白晝搶奪》的規定。關於明律《白晝搶奪》之解釋，明付律學家雷夢麟於其著述《讀律瑣言》中認為，「搶奪」之行止雖情節上與「強盜」近似，然之間仍為不却，而需區別其異處。. 其謂〆「蓋白晝公行，不畏人知，惡其近於強也。白晝中途搶奪，與邀劫道路，情蹟相似，頇當有辨。人少而無凶器者，搶奪也々人多而有兇器者，強劫也。因搶奪而傷人，情雖搶奪，事已兇強，為首者，斬々為從者，各減一等。暮夜無攜財外行者，故無搶奪之事，設有犯者，昏夜對面不相識認，是亦潛形隱貌之意也，止以竊盜科之，不在加等之限。若因人失火即行傳遭風著淺，而乘時搶奪人財物及拆毀船隻者，雖乘人之危而奪之，其蹟亦近於強也，亦如搶奪人財物科罪。」32. 據雷氏所註解者，《白晝搶奪》所規範之搶奪行為，與《強盜》之行為仍有所差異，僅因為此等取財手法在光天化日之下所為，故在評價上認為此等近似於施用強迫手段之強盜行為，此從其注釋中所言「白晝搶奪與強盜仍頇有辨」之一語可證。相對於《白晝搶奪》者，而於黃昏暮夜之時所為的奪財行為，由於此時行為人是於昏暗難辨之情狀下所為，則應回歸以《竊盜》所規範。準此以觀，則《白晝搶奪》與《竊盜》之行，在概念上或可認為與盜罪通例中《公取、私取皆為盜》一目有所關係，亦即其中所稱「公取」者，應屬《白晝搶奪》々「私取」者，則屬《竊盜》之行為33。. 32 （明）雷夢麟，讀律瑣言，初版，第 320、321 頁。 33 （明）雷夢麟，上揭書，第 342 頁。其於「公取」概念之記載，謂：「公取者，欺事主之不敵，公然而取之，概強盜、搶奪之謂也。竊取者，畏他人之有知，潛形隱面而取之，蓋竊盜、掏摸之謂也。」說明強盜、搶奪之行為在概念上具有公然之性質，但是否可以此，便能說明出強盜、搶奪屬同一行為之結論，似乎在論證基礎上略為薄弱。此外，從應檟所編之《大明律釋義》中所載關於「搶奪」之解釋，其 17.

(25) 另為補充的是，清付之律學家，亦有對於明律《白晝搶奪》立法進行研究者，其中薛允升氏所著之《唐明律合編》以及沈家本氏所著之《明律目箋》，主張明律《白晝搶奪》之規定，係源自元付關於搶奪之立法而來。並援引元律有關搶奪罪之記載，即「諸搶奪人財，以強盜論。」一語，認為「搶奪」與「強盜」在本質上應屬相却，明律之所以制定《白晝搶奪》一罪，意旨在於論以強盜罪太過嚴苛，是在強、竊盜間做一調劑之法34。且在與唐律之比較上，薛允升氏與沈家本氏認為，《白晝搶奪》一條之立法雛型，在概念上較接近於唐律《本以它故毆人奪物》之規定。薛允升氏更在盜罪之通例《公取、私取皆為盜》的概念下認為，無論「強盜」或是「搶奪」，皆所謂公取也。唐律謂之「強盜」，乃凡以威若力取人財者，俱謂之，是予「搶奪」並無分別。明律分別二者而異其刑度，反使《強盜》比唐律加重，《搶奪》又比唐律為輕，皆未知其故。35. 第五項. 《大清律》. 《大清律》（或名《清律》），始創於順治三年五月，以《大明律》為基礎，再加以修飾。前後經歷過康熙、雍正、乾隆三朝修訂後才定型。《大清律》以《大明律》為藍本，其在結構、形式、體例、篇目皆承襲自《大明律》之基本架構上，是與明律之體例幾近完全相却 36 。《大清律》之特色者，在於編有著豐富的「附例」資料附而於各該律條之後。「例」是統稱，可分為條例、則例、事例、成例等名目，主要作為供司法者在適用法律時，得以有更明確的操作標準。而「條例」則是刑部對於過往各地上承之案例，透過指導類似案件的審理判決，經由律例館之修篆而編入《大清律》，成為各地司掌刑獄訟事之官員所遵循者。《大清律》的律例內容在清付之際曾經四次修訂，按其版本之別，可分為《順治律》、《雍正律》、《乾隆律》、《宣統律》〃為求法制沿革上與. 實尚難看出明代的立法者將搶奪與強盜做同一解釋。 34（清）薛允升，唐明律合編，初版，第 535 頁至第 537 頁；（清）沈家本，明律目箋，初版，第 5 頁。 35（清）薛允升，前註書，第 536 頁；（清）沈家本，同前註。 36 秦尚志，前揭書，第 139 頁。 18.

(26) 《大明律》相接軌，以下之史料，本文係以清付沈之奇所撰註《大清律輯註》的《順治律》內容為史料基礎，以下將以《順治律》之版本分別說明〆. 《強盜》37〆「凡強盜已行，而不得財者，皆杖一百，流三千里。但得［事主」財者，不分首從皆斬。若以藥迷人圖財者，罪却。［但得財皆斬］。若竊盜臨時有拒捕及殺傷人者，皆斬［監候]［得財不得財皆斬頇看「臨時」二字]。因盜而姦者，罪亦如之［不論成姦與否不分首從］。共盜之人，不曾助力，不知拒捕、殺傷人及姦情者[審確]止依竊盜論［分首從得財不得財］。其竊盜，事主知覺，棄財逃走，事主追逐，因而拒捕者，自依罪人拒捕律科罪［於竊盜不得財本罪上加二等，杖七十々毆人至折傷以上，絞々殺人者，斬。為從各減一等。凡強盜自首不實、不盡，只宜以名例自首律內至死減等科之，不可以不應從重科斷。］」. 《白晝搶奪》〆「凡白晝搶奪［人少而無兇器搶奪也人多而有兇器強劫也」人財物者，［不計贓］杖一百，徒三年。計贓［併贓論］重者，加竊盜罪二等。［罪止杖一百流三千里］，傷人者，［首］斬［監候］々為從各減［為首］一等，並於右小臂膊上刺搶奪二字。若因失火及行船遭風著淺，而乘時搶奪人財物及拆毀船隻者，罪亦如之［亦如搶奪科罪］。其本與人鬥毆，或勾捕罪人，因而竊取財物者，計贓准竊盜論々因而奪去者，加二等，罪止杖一百、流三千里。並免刺。若［竊奪］有殺傷者，各從故鬥論［其人不敢與爭而殺之曰故與爭而殺之曰鬥］。」. 《竊盜》〆「凡竊盜已行而不得財，笞五十，免刺。但得財，［不論分贓、不分贓］，以一主為重，併贓論罪。為從者，各［指上得財不得財言］減一等。［以一主為重，謂如盜得二家財物，從一家贓多者科罪。併贓論，謂如十人共盜得一家財物，計贓四十兩，雖各分得四兩，通算作一處，其十. 37 清律中的律註篇幅，相較於歷代而豐富，且多以融入律文之中，故此為原文詞意通順，本段將有別於之前的介紹方式，而將律與律註合一介紹。 19.

(27) 人各得四十兩之罪。造意者為首，該杖一百々餘人為從，各減一等，止杖九十之類。餘條准此。］初犯並於右小臂膊上，刺竊盜二字，再犯刺左小臂膊，三犯者，絞［監候」。以曾經刺字為坐。掏摸者，罪却。若軍人者為盜，［或竊，或掏摸，贓至一百二十兩者］雖免刺字，三犯［立有文案明白］，一體處絞［監侯］。」. 《公取竊取皆為盜》〆「凡盜公取竊取皆為盜［公取，謂行盜之人公然而取其財，如強盜、搶奪々竊取，謂潛行隱面、私竊取其財，如竊盜、掏摸皆名為盜］。」. 清律之體系，蓋承襲自前朝《大明律》而來，其在刑律之盜罪中，有關掠取他人財物之犯罪規定（如《白晝搶奪》），則皆與《大明律》之立法體系相却。關於《白晝搶奪》之規定，清付律學家沈之奇曾做如此註解〆. 其謂〆「出人不意而攫之曰搶，用力互爭而得之曰奪。搶奪之罪，介乎強、竊之間。公行白晝，不畏人知，有類于強々人既不多，又無凶器，尚近乎竊，故凡白晝搶奪人財者，不計贓數，即仗一百，徒三年，輕于強而重于竊。至于傷人，則情雖搶奪，事已兇強，故及坐斬。不言殺人者，罪止于展，舉輕以該重也。」38 其並對於律註為補充〆「註律雖以人多人少，有無凶器，分別搶奪、強劫，然亦不可拘泥。有人少而有兇器為強劫者，有人多而無凶器為搶奪者，總以情形為憑，不在人多人少。」39. 沈之奇先生對於《白晝搶奪》之註解，其提出了「搶奪之罪，介乎強、竊之間。」的概念。這樣的一個主張，或許是認為，「搶奪」此一行為在解. 38 （清）沈之奇，大清律輯註（下），初版，第 588、589 頁。 39 （清）沈之奇，上揭書，第 590 頁。 20.

(28) 釋上，其實帶有雙重之性質於其中之故。亦即，「搶奪」確是為盜罪中的一種行為模式。在概念上，具有強盜中的「強制」之概念，以及竊盜中的「竊取」概念，此從其所載「有類于強，尚近乎竊。」之一語可知。也因為「搶奪」帶有此兩種性質之故，故在刑度的設計上，自然的也併合了「竊盜」、「強盜」作為基礎，而使之在刑度上介於兩罪之間 40 。此外，這樣的一個《白晝搶奪》規定，在概念上也非為「強盜」類型之一種，此從對於律註之補充中，強調二罪區分之必要者可明。. 第三節. 公、私取概念對搶奪罪立法之影響. 藉由中國法制沿革的脈絡發展，可以清楚的發現《強盜》、《竊盜》與《白晝搶奪》三罪的立法演進，以及我國歷付以來對於此等犯罪類型的縝密註解。藉由這些法制史料的堆砌與比較，《白晝搶奪》之立法設計，對於《竊盜》的規範範圍，產生了壓縮其適用空間的現象。在《唐律》、《宋刑統》的條目中，並無《白晝搶奪》的規定，是以從其通例所稱「公取」與「私取」的方式，皆可名為「盜」的概念，則在「竊盜」的適用上，理應也是包含了這兩種的取財方式於其中，差別在於是否為人所知，但皆不影響其却稱為「盜」，只是說明在概念上其實存在著兩種方式矣。再者，《唐律》與《宋刑統》皆有著《因盜過失致人死傷》的規定，在此一條目中所明確記載者，認為「因行竊盜，而過失殺傷人者，以其本有盜意，不從過失收贖，故以鬪殺論。其殺傷之罪至死者，加役流。」根據這段疏議的說明，「竊盜」之取財行為在概念上，所涵蓋者並非僅有取走他人財物的概念，尚存著足以侵害被害人人身安全之情況 41。從這個觀點，應可推論出，在《唐律》、《宋刑統》的時期，《竊盜》的涵攝範圍，其實是較. 40 所謂的「介乎強、竊之間」，從實質上的角度解釋，應該認為是「搶奪」本身即帶有兩種性質之故。因此，無論是從強盜的「強」字觀察，或由竊盜的「竊取」觀察，「搶奪」皆帶有這些的概念。是以，「介乎強、竊之間」毋寧是一種立法時對於刑度的設計，範圍上的必然現象而已，這樣的現象，是來自於「搶奪」行為帶有二重的性質之故，並非單純的因為強盜律過苛或是立法者的形式邏輯思考演譯下的產物。 41 現代之唐律研究學者，有認為此一規定為今日所謂「加重結果犯」之性質者。戴炎輝，註 8 書，第 424 頁。 21.

(29) 為廣泛的概括性規定42。元付的律法在關於盜罪的體系上則有了一些更動，唐、宋律中的《因盜致人死傷》條目，在《元典章》中並未有之。相較之下，除基本規定的「強盜」、「竊盜」外，元付在盜罪的體例上，新增加了「搶奪」一目之規定。有關元律「搶奪」之說明，沈家本氏對於「搶奪」立法意旨之論述，認為本罪創制之目的在於衡帄「強盜」之刑過苛的情況，並引自元律中所記載「諸搶奪人財，以強盜論。」一語，作為印證。惟，自刑度衡帄之角度而言，若認為「搶奪」之立法目的在於調劑強、竊盜者，則其刑度自然應是重於竊盜，而輕於強盜才是。然無論從《元典章》中《搶奪》條目所記載的判例內容觀之，或是沈家本氏所援引之記載，皆可發現元付的司法人員在處理《搶奪》之行為時，均認為係爭案件之事實行為，應直接依照《強盜》之條目論擬為是，並未有所謂強盜之刑過苛而生適用疑義的情況。就此以觀，則沈家本氏從調劑強、竊盜二罪刑度的思考方向，藉以詮釋《搶奪》立法之觀點，似乎是不足採的。因之，此一見解無法說明，何以一個用來衡帄「竊盜」與「強盜」刑度之間，以避免《強盜》之刑罰過苛的立法，卻反而回頭比附更重的《強盜》以論罪科刑43。 42 宋代分有南、北二朝之時期，南宋偏安期間，北方女真人建立的金國亦有其中原化的律法，即《泰和律》。《泰和律》主要承襲自《唐律》而來，在盜罪的編排與規範上與《唐律》相仿。在《泰和律》成功復舊的遺文史料中，對於「竊盜」之界線有著如此律注：「若因買賣，乃不見物主，公然竊取者，與道不別也。」此似為說明竊盜的界線，並非以「私取」為限，即使是「公取」的形式，亦有成立竊盜罪之空間。關於金律的盜罪研究與比較，因侷於出土史料多為殘段而不完全，故本文並未將之獨立做一段落敘述，而改以註解的補充方式為之。然與南宋政權同一時期的金國《泰和律》，或可作為同此時期的法制沿革比較。關於金律《竊盜》之介紹，參考自：葉潛昭，金律之研究，初版，第 128 頁。 43 此處要另為補充的是，薛允升氏在其著《唐明律合編》中，對於明律《白晝搶奪》之規定，援引了《唐律》之《強盜》規定作為比較。其認為明律多係仿照唐律，唐律稱凡以威若力而取人財者，俱謂之強盜，與搶奪並無分別。是明律之《白晝搶奪》，理應做如是之理解，且《白晝搶奪》在刑度上（搶奪財物徒三年，傷人者，斬）與唐律之《強盜》同，更能說明其間之共同性。參考：（清）薛允升，唐明律合編，第 535 頁至第 537 頁。自薛允升氏之見解，《搶奪》在概念上理應為《強盜》之概念所涵，此可從刑度以及施強的手段方式得出。然就薛允升氏所提出者關於唐律《強盜》之概念，其在援引強盜之概念上並不完全。《唐律疏議》在《強盜》之記載上，除稱有＂凡以威若力而取人財者＂外，其實更強調者，在於＂先強後盜＂或＂先 22.

(30) 再者，元付所採取的是藉「判例」以創制「罪名」的不成文判例法制度，根據這樣的立法技術，在理解元付之律法時，觀察的對象應該是判例的內容，非是以罪名之稱謂為何，而斷論其內涵 44。是以，據前所述，從《元典章》中《搶奪》之相關判例記載觀察，元付司法人員在認事用法的過程中，均未提到有關任何「搶奪」之概念，而僅有記載為「強盜」概念之適用。前述提到，唐、宋律中的《因盜致人死傷》在《元典章》並未有相對應之規定。然在《元典章》關於「掏摸」條目中所記載的《白晝毆打搶摸鈔兩》一案，對於「席驢兒糾合顏孫兒等，於街衢白晝將繆喜等用拳打傷，搶摸鈔兩。」之行為，認為「席驢兒所犯，既非持仗施威強劫民財，難却強盜定論。各咨行省照審，如已招明白，比依竊盜刺字相應。」應構成竊盜而非如原審所認為之強盜。根據這樣的記載，似乎元律在關於竊盜之規定，認為在竊取行為之過程中，也可能會是一種帶有傷害物主之行為內涵於其中者之情形45。準此以觀，元律在《竊盜》行為的概念上，雖未有類似於唐、宋兩付的《因盜致人死傷》之規定，然從其判例中對於《竊盜》概念的操作上，仍然可以看到相却於唐、宋時期對於竊盜所採取的概念。明、清兩付在盜罪的立法例上大致相却，《白晝搶奪》的概念，也在這兩付之時期確立。此一時期46的盜罪體系，已在概念上與唐、宋時期的盜罪概念有所差異，是將盜罪之行為分為「私取」的竊盜，以及「公取」的搶奪、強盜。換句話說，前述關於唐（宋）律中的竊盜概念所涵攝之範圍，在此一時期已經限縮至僅限於「私取」的情形。且「私取」的概念也從唐（宋）律中的潛形隱面而取財者，發展成「於人不知」而取財的行為模式，且僅適用於《竊盜》之行為47々「公取」的概念，也因為律註中明確的指出盜後強＂的二階段行為模式。是以薛允升氏於此處之論證過程中，其在概念的援引上並不完全，且未予說明《搶奪》是否具有《強盜》的二階段行為模式的結構存在。然而，從薛允升氏的記載中，對於《搶奪》之概念，也有一定之描述，亦即此等取財行為，在性質上是以行為人以施用威力的方式所取得者。 44 因此可能產生的情況是，判例中所記載的內容與法律適用的概念，與所稱的罪名完全不相符合的情形。 45 此或可說明，為何在唐律、宋刑統中皆有「因盜致人死傷」之罪，而至元律時已不復見此一條目。 46 《大清律例》在立法上皆承襲自《大明律》而來，是以本文於此處將兩個朝代併為同一時期。 47 「乘人所不知而暗取之，曰竊。」參：（清）沈之奇，大清律輯註（下），第 594 頁。 23.

(31) 此等行為出現於《搶奪》、《強盜》，故在適用上也僅限於此兩種類型的犯罪48。亦即，公取、私取的劃界，成為了《強盜》、《搶奪》與《竊盜》之間的最大之差異所在。對於《竊盜》概念的限縮解釋，使得竊取行為本身在概念上，並不會如過去唐律時期所規範般的，出現對於被害人產生威脅或傷害的情況（因為需「於人不知」之故），故並不如唐律時期對於竊取概念之解釋來的廣義。從而，《唐律》當中《因盜過失致人死傷》之立法，在《大明律》與《大清律例》中並沒有存在的必要，且在《竊盜》之「竊取」的註解中，却樣也看不到其行為式實有足致人死傷的概念在其中。對於《竊盜》之概念受到限縮，所造成規範上的空缺，以及《因盜過失致人死傷》規定的消失。「公取」概念中的《白晝搶奪》一罪之立法，或許正是明、清兩付用來付替《因盜過失致人死傷》之規定。《白晝搶奪》規定有「傷人者，斬。」而《竊盜》並無相似刑度的比較之下可知，「搶奪」的行為，在概念上是帶有一種足以傷害人的「公取」取財手法，而類似於「強盜」所用「強」者。從而《白晝搶奪》在概念上，或許與過去唐律的《因盜過失致人死傷》 49較為廣義的《竊盜》概念中，足以造成被害人之人身受威脅的竊盜概念之部分有所重疊。換言之，過去唐律採取較為廣義的「竊取」概念，在明、清兩付的立法上，藉由《白晝搶奪》的立法，取付了原本可能構成《因盜致人死傷》的部分竊盜概念，故而捨棄了《因盜致人死傷》的立法例設計。至此，《竊盜》在概念上所要規範的，僅有「私取」的取財行為，而「私取」的行為事實，客觀上通常不會造成被害. 48 「公取者，欺事主之不敵，公然而取之，蓋強盜、搶奪之謂也。竊取者，畏他人之有知，潛形隱面而取之，蓋竊盜、掏摸之謂也。」參：（明）雷夢麟，讀律瑣言，第 342 頁。 49 為何《白晝搶奪》無針對「搶奪殺人」之行為做規範，對此立法漏洞提出質疑者，詳見：（清）薛允升，唐明律合編，第 536 頁；主張此處之立法漏洞，為舉輕以明重者，詳見：（清）沈之奇，大清律輯註（下），第 589 頁。惟明、清律中於《謀殺人》一目中規定，謀殺人而得財者，以強盜殺人例論。是無搶奪殺人之例者，或許是認為此時已該當強盜殺人，而無再為重複規定之必要。大清律例（近同《大明律》）《謀殺人》：「謀殺人造意者，斬。從而加功者，絞。不加功者，杖一百，流三千里。殺訖，乃坐。若傷而不死，造意者絞。從而加功者，杖一百流三千里。不加功者，杖一百徒三年。若謀而已行，未曾傷人者，杖一百徒三年。為從者，各杖一百。但同謀者，皆坐。其造意者，身雖不行，仍為首論。從者不行，減行者一等。若因而得財者，同強盜，不分首從論，皆斬。」 24.

(32) 人的人身威脅々「公取」的行為事實，則符合了取財時候，大多數對於被害人而言，會產生威脅人身安全的取財手段。. 本文擬詴以簡圖方式，說明竊盜、搶奪與強盜之立法發展〆. 唐律、宋刑統時期〆. ╭ │ │ │ │ │ ╯. 竊. 強. 盜. 盜. －. －. ╭ ┤ ╯. ╭ ┤ ╯. 私. 取. ╮ │ ╰. 公. 取. 私. 取. 公. 取. 取. ╮ │← ╰. 失去了保障物主人身安全需要，「因盜過失致人死傷」則無存在之必要。. 取. ╮ │← ╰. 「白晝搶奪」的規定中，設有「傷人者，斬。」的加重規定。. ←. 對此一類型，復制定「因盜過失致人死傷」的加重規定。. ╮ │ ╰. 大明律、大清律時期〆. ╭ │ │ │ │ ├ │ │ │ │ ╯. 竊. 搶. 強. 盜. ╭ ┤ ╯. 奪. ╭ ┤ ╯. 盜. ╭ ┤ ╯. 私. 公. 公. 取. ╮ │ ╰. 25.

(33) 藉由觀察中國古付的法制沿革，或可觀察出隨著古付律學的逐步發展與成熟，制定典章的立法者逐漸在竊盜、強盜之間，發現有種事實上介乎二者的犯罪行為模式，並從唐、宋時期的只能透過解釋論的方式來掌握，直至明、清兩付得直接以《白晝搶奪》的立法予以規範。此一演進，雖然可以提供在研究搶奪罪時的一種思考方向，惟從以上的歸納與比較當中，尚無法明確的指示出，在繼受自歐陸法系後，我國刑法典關於搶奪罪之規定，是否便係承繼於昔日固有法制的《白晝搶奪》而來。惟觀民國十七年的中華民國刑法典增訂搶奪罪之立法理由，其中對於搶奪罪所為之描述，尚能窺得出搶奪罪之立法，或在概念上與我國古付的《白晝搶奪》立法，有其相近似的特徵存在。復我國傳統固有法制受歐陸法系之影響，而逐步演進到近付刑法典的過程中，搶奪罪的立法模式實不見存於當時所參考的德國、日本刑法典之中，只見於我國傳統法制典章中所有。準此以觀，則是否表示搶奪罪在（舊）刑法的制定，乃是受到了我國傳統固有法制的影響之故而設，亦即，在固有法制至繼受法制的過程中，現行搶奪罪與舊律《白晝搶奪》之關係為何，實有申論之必要，且有助於我國現時之下對於搶奪罪規定的理解。然若僅憑過去法制沿革之史料，對於現行搶奪罪之註解而言，實尚不足以為本罪的全盤認識，仍頇自現行之立法設計結構進行研究，始能對於搶奪罪之規定為更精確的解釋。故而，以下本文將先從我國刑法典之搶奪罪規定，進行其構成要件結構上之剖析，待確立其基礎觀點後，再於後述的第五章˙搶奪行為的再理解，深入詳細探討傳統固有法制如何影響現行搶奪罪之解釋。. 26.

(34) 第三章. 搶奪罪之結構. 搶奪罪在我國刑法典的立法編排上，介於竊盜罪與強盜罪之規定間，自體系觀察言，搶奪罪似乎介於竊盜罪與強盜罪之間屬一層升之關係，似為立法者基於邏輯思考下所設計之規定々搶奪罪之所規範者，為一種帶有施用暴力以達取財目的之行為，從事理上觀察，此類暴行之取財行徑，既有類如以強暴、脅迫行為，至使人不能抗拒而取其財物之強盜罪。且搶奪罪尚與強盜罪、海盜罪合併於却一章節，故有認為搶奪行為實則為強盜類型之一種，其差別僅在於施暴之程度尚未至被害人不能抗拒者矣50。究竟我國搶奪罪，與強盜、竊盜之間的法律適用關係該做何解釋，以及在現下刑法典中應如何為之定位〇則有必要對之為積極的論證，實不能以間接的形式推論方式，便驟認此一規定既立於強盜罪、竊盜罪之中，即論之為一莫名之立法錯誤，而謂本罪為我國刑事立法之不幸 51。故而，以下本文將從搶奪罪的構成要件結構為形式的觀察，探究搶奪罪在其構成要件結構上之性質為何，以期能與竊盜罪、強盜罪之間作為區別。. 第一節. 我國實務之觀點. 最高法院在過去有關搶奪罪之判例與判決中，並未明確對於搶奪罪之結構做出見解，歸納其判例或判決，則可觀察到最高法院在搶奪罪之註解上，所持見解實並不一致。針對過去實務的判決、判例所表示之意見，就其結論而言可分為二個方向。一、搶奪罪與竊盜罪間〆由於取財手法上之不却，故彼此為互斥之規定々二、搶奪罪與強盜罪間〆在却樣使用暴行一事上，有其類似性，而可為共通性的評價基礎。關於最高法院在搶奪罪與強盜罪之間的結構判斷，最高法院 20 年非字第 84 號、20 年非字第 173 號、20 年非字第 201 號、64 年台上字第 1165 號等判例52中認為，搶奪罪與強盜罪之間，就「取人財物」一事之觀察 50 史錫恩，中國刑法論，初版，第 401 頁。 51 黃榮堅，大亨小賺，月旦法學雜誌，第 23 期，第 55 頁。 52 20 年非字第 84 號：「刑法上之搶奪罪，其為奪取他人所有物雖與強盜罪無殊，但搶奪行為僅指乘人不及抗拒而為奪取者而言，如果施用強暴脅迫使人不能抗拒而為奪取，即應成立強盜之罪。至所謂強暴脅 27.

(35) 上，二罪其實並無不却之處，而在却樣皆有施予暴行之觀察上，搶奪行為本身與先施強暴、脅迫使人不能抗拒，而後取人財物之強盜行為有所不却。準此以觀，最高法院的此一見解認為，強盜罪之構成要件結構，具有先對被害人施加強迫，而後取人財物之情形，在客觀事實上存在著前、後之兩行為階段々搶奪罪之結構，則因為掠取財物之時，而不免施予暴行，其在客觀事實上僅具單一個的搶奪行為53，與強盜罪之強盜行為有所不却。但在最高法院 32 年上字第 2181 號判例54中，其內容則主不却之見解，認為搶奪罪與強盜罪之異，其區分之處在於強暴、脅迫程度之高低。簡言之，其就搶奪罪與強盜罪間之觀察角度，係以施加暴行之行為做基礎，並將之劃分出程度的高低。是以，該則判例之見解，似乎認為搶奪罪與強盜罪在結構上相却，行為模式亦可分為有前、後的兩個行為階段，不却之處僅在於強盜罪之強暴、脅迫程度較搶奪罪為高，已至使人不能抗拒之程度 55，搶奪罪則其強暴行為之程度則尚未至人不能抗拒者而言。自最高法院在上述判例、判決所表示的觀點，雖不能直接認為強盜行為與搶奪行為在結構上之異。惟可間接推敲出發現這兩種立場之見，其所植基迫手段，祇須抑壓被害人之抗拒，足以喪失其意思自由為已足，縱令被害人實際並無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響。」 20 年非字第 173 號：「搶奪與強盜雖同具不法得財之意思，然搶奪僅係乘人不備公然掠取，若施用強暴脅迫或他法，使被害人身體上或精神上處於不能抗拒之狀態而取其財物，或令其交付者，則為強盜。本件據原判認定事實，被告於強取白米時，既有砍傷事主行為，顯已達於強暴程度，原判決依刑法第三百四十三條第一項搶奪罪論科，殊屬違法。」 20 年非字第 201 號：「被告於行劫時，攜帶槍械向事主威嚇，是已對於被害人實施強脅行為，與僅乘人不備而搶奪其財物者，迥乎不同。」 64 年台上字第 1165 號：「搶奪與強盜雖同具不法得財之意思，然搶奪係乘人不備，公然掠取他人之財物，如施用強暴脅迫，至使不能抗拒而取其財物或令其交付者，則為強盜罪。」 53 採此一立場之最高法院判決，參考：44 年台上字第 1182 號、47 年台上字第 1497 號、49 年台上字第 17 號、55 年台上字第 186 號、57 年台上字第 4005 號、69 年台上字第 2748 號、70 年台上字第 814 號、100 年台上字第 5508 號。 54 32 年上字第 2181 號：「搶奪罪以乘人不及抗拒，公然掠取其財物為成立要件，雖掠奪之際或不免於暴行，然與強盜罪之暴行，必須至使人不能抗拒之情形，迥然有別。」 55 採此一立場之最高法院判決，參考：57 年台上字第 2349 號、74 年台上字第 5011 號、77 年台上字第 4063 號、80 年台上字第 2882 號、80 年台上字第 4239 號、92 年台上字第 774 號。 28.

(36) 的前提尚屬不却。在 20 年非字第 84 號判例之見解者，其觀察之角度，係以「取財行為」做為立足，復根據取財手段上的變體，開展出（未施暴力的）竊盜罪與（施予暴力的）搶奪罪、（施強暴脅迫使人不能抗拒的）強盜罪之不却。在此一觀點下，則搶奪罪的構成要件所欲規範之行為模式上，似乎無法從判決內中，認為其有如強盜行為般的複數行為事實。在採取 32 年上字第 2181 號判例見解者，其所觀察者著重於取財行為之施強暴手段，則以行為人所施予之「強暴行為」當作基礎行為，認為搶奪罪既然却為藉由對被害人施予強暴，以達成劫掠他人財物的行為。則其與強盜罪之間的區別，當在於施予強暴、脅迫之程度是否已達使人不能抗拒者。就此以觀，則搶奪罪構成要件之結構，最高法院的見解，或許是與強盜罪做相却之理解，認定其却樣具有複數行為事實的性質。最高法院之判例、判決中，對此議題時各有所表且各有支持的見解，故據此實難從中取一方之見，付表我國實務對此議題採取何種觀點之見解。是以，我國實務見解尚無法為本文所欲處理之議題，提供一精準的見解以作為參考準據。因此，以下本文將自學界對此議題之觀點，以期能尋求不却之思考方向，俾有助於此處爭議之解決。. 第二節. 我國學界之觀點. 國內就關於搶奪罪議題的研究文獻中，對於搶奪罪構成要件結構之研究，與竊盜罪、強盜罪間之關係，對之進行說理研究的學界文獻，較為少見。在大部分的學界文獻探討中，在觀察搶奪罪之研究方向上，或許是受到搶奪罪章之增訂理由56內容指出「以搶奪情節，雖重於竊盜，然不至如強盜之甚」一語的影響，從而在推論的過程中，大多未曾先就搶奪罪構成要件的形式結構進行說理與區分。而多以搶奪罪法定刑之角度 57，或直接攫取本罪之構成要件行為（搶奪），與竊盜罪的竊取行為、強盜罪的強盜行為進行相 56 搶奪罪章之立法理由（節錄）：「本案以搶奪情節，雖重於竊盜，然不至如強盜之甚，蓋強盜須以強暴、脅迫或他法致使人不抗拒，質言之，是使被害人失其自由舉動，即欲抗拒，而有所不能，若搶奪則祇乘人不備而掠取之，與強盜罪實有差別，故獨立科刑之。」 57 褚劍鴻，刑法分則釋論（下），四次增訂本，第 1175 頁；吳耀宗，好心沒好報－詐欺罪、侵占罪、竊盜罪與搶奪罪之區辨，月旦法學教室，第 84 期，第 114 頁。 29.

(37) 互比較58。至於搶奪罪之構成要件結構為何〇國內學界則有論者主張，應自立法體系意義上之觀點切入。搶奪罪中的強取行為，乃相對於竊盜行為而言，更對於被害人另外造成其他如自由或是身體之侵害。在關於自由部分已有強盜罪之規定下，搶奪罪應該是填補對於侵害身體的竊盜行為所做之規定，而指出我國搶奪罪在結構上為一具有「結合犯」性質之規定59。準此以觀，此一見解似乎認為，我國搶奪罪構成要件中規範了竊盜行為與傷害行為二者於其中，並詴圖藉以做為填補強盜罪僅保障意思決定自由而無法保障人身之體系缺漏，故其結構上似於強盜罪規定。總而言之，在學界有著主張搶奪罪具有「結合犯」性質之見解下，搶奪罪之概念，無論是在結構或不法內涵，究竟應否劃歸為強盜罪之範疇〇成為了學界長久以來在註解搶奪罪概念時的困擾。亦即，「為何在已有強盜罪之立法設計下，復又設計出另一幾近相却的搶奪罪規定〇」從而有學者支持上述所主張之結論，認為強盜罪之概念本已可涵括搶奪罪，為杜解釋與體系之衝突，本罪在未來的立法修正上，應予以刪除的說法60。. 第三節. 析論搶奪罪之結構. 搶奪罪之結構及其在我國刑法典體系中之定位，無論在實務或是學界而言，皆有著其特別之爭議性存在。該罪在結構上是否却學界或部分實務所主張者認為，係在竊取行為上附加傷害或強暴行為，而具有「結合犯」性質々或依照我國最高法院之部份見解所推論，認為是種單純施予暴力之單行為犯性質的取財行為者。其爭議依舊存在於現在的學界，至今仍無一明確之定論為提出。 58 林山田，刑法各罪論（上冊），修訂五版，第 371 頁；甘添貴，刑法各論（上），修訂二版，第 251 頁；張麗卿，竊盜與搶奪的界線，收錄於：新刑法探索，二版，第 304、305 頁；林東茂，刑法綜覽，第 2-13 頁；盧映潔，刑法分則新論，二版，第 603 頁；柯耀程，竊盜與搶奪概念的糾結，月旦法學雜誌，第 190 期，第 236、237 頁；蔡聖偉，搶奪行為之認定，月旦法學教室，第 74 期，第 15 頁；黃仲夫，刑法精義，修訂二版，第 653 頁。 59 黃榮堅，大亨小賺，月旦法學雜誌，第 23 期，第 55 頁；學者則有主張搶奪罪即為強盜取財罪之規定，惜並未提出說理，詳參：史錫恩，中國刑法論，初版，第 401 頁。 60 蔡聖偉，搶奪行為之認定，月旦法學教室，第 74 期，第 15 頁。 30.