涉外繼承相關問題之研究-以準據法之決定適用為中心 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律學研究所碩士論文. 指導教授：林秀雄博士. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學 sit. y. Nat. 涉外繼承相關問題之研究 n. er. io. 以準據法之決定適用為中心 al v i n Ch engchi U. 研究生：蔡文萱撰. 中華民國九十九年三月.

(2) 謝辭猶記得在民法中心旁的電梯偶遇當時大休中的林秀雄老師，因為我魯莽又突兀的把電梯門擋住，以近似攔路喊冤般的舉動拜師，才讓我有機會接受老師的指導，如今也到了該我寫謝辭的時候。這本論文的完成，首先要感謝的當然是一路上眾多師長的教誨與鞭策，指導教授林秀雄老師，以精闢完整的講授讓我在大學部時代便建立起對國際私法的研究興趣。進入研究所後，老師更在專題研究的課堂以及各種師生聚會的場合，一再的透過身教及言教讓我了解何謂治學嚴謹的真諦。口試完成後，老師一席身為林門弟子除了學問之外，做人也要秉持著有情有義的勉勵話語更讓我銘記在心，往後的人生也將秉持著這樣的精神繼續前進。擔任主任口試委員的王海南老師，在法學方法論專題研究及國際私法專題研究兩門課程的指導，讓我在研究方法及國際私法總論的各項議題上有更深的認識，也感謝老師於口試時針對論文架構及未來研究方向提出的寶貴意見。同時也感謝擔任口試委員的蔡晶瑩老師的細心審查，指出我論文中德文轉引註上的瑕疵。此外，若缺乏日文這項工具，那這本論文能否完成仍屬未定，因此也要感謝啟蒙我日文的陳洸岳老師，雖然在碩一時一邊準備國考一邊修習老師超扎實的日文課程難謂非不痛苦，但如果沒有在老師課程中建立的基礎，也無法讓我在日後的法學日文課程中生存，更遑論有勇氣爭取到日本交換留學。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. al. er. io. sit. y. Nat. 有幸到金澤大學當交換學生，可說是我目前為止的人生中最正確的決定之一，感謝金大語言中心的老師們，讓日文真正成為我生活的一部分，也讓我得以透過日文看見更寬廣的世界。感謝三野裕師範及ビットマンハイコ老師，讓我在艱苦的空手道訓練中，培養專注的精神，也鍛鍊更堅強的意志。而在將近一年的交換留學期間，最感謝的就是陳一老師，老師從我申請出國起，便不斷的幫忙處理各項手續，在日期間也持續在生活上給予各種援助，更在繁忙的研究及教學工作之餘，鞭策我建立論文的架構、指引我論文資料的蒐集方向，並不厭其煩的解答我提出的各項疑難。即便在我回到台灣開始撰寫論文後，老師仍持續給予關心，也讓我更加懷念當初在金大教員研究室中的師生相處時光。. Ch. engchi. i n U. v. 同門的學長姐及同學們，也讓我不管是在課業或人生上都獲益良多，與玠鋒學長一同修課的經驗，讓我學習了研究報告應有的深度及論證辨析的價值。明楷學長慷慨分享留學及日文學習的經驗，讓我對未來的規畫更為堅定。秋伶學姊的鼓勵，讓我得以順利通過法學日文的考驗。尚修學長及郁仁學長的經驗分享，使我的交換留學生涯更為順利。秉林的引薦，讓我在電梯口堵人之外有更合宜的拜師管道。來自早稻田大學的小林貴典，除了讓我見識到勤奮的天才之外，多虧小林提出的質疑，讓我更深入的思考論文研究議題的盲點，並確立了論文的研究方向。世文的出現，讓我在研究所生涯多了一位可以互相砥礪的好同學，更結交了 i.

(3) 一位優秀的好朋友。除了同門師兄弟之外，其他的研究所同學也對我這本論文的完成有著各種各樣的幫助，感謝上茹、家偉、子瑩的經驗談，讓我得以掌握論文的寫作進度，少走了許多冤枉路。一同在研究室焚膏繼晷的冠中與盛文，讓我狀況好時不敢鬆懈；狀況差時又可以找人大吐苦水。其他還有許多曾在我人生道路上不吝給予指導的師長同學們，非常感謝您們對我的愛護及鼓勵。研究所之外，大學時代的好友們：兆承、佑倫、宗晉、漢威、宗恩、老陳、孟羽。你們的出現豐富了我的生命，和你們一同經歷的許多事情，都是我珍貴的回憶。兆承對學術的熱情令人感動，一直以來也受到你許多的照顧。不常見面的學伴佑倫，總是懷念和你互相吐槽的景象。宗晉可說是我的心靈導師，各種生活及感情上的疑難總是找你訴苦。帶領我欣賞冷門運動的漢威，兩個水瓶座怪咖聚在一起總是能有話聊。特立獨行的宗恩，每每讓我見識到完全不同的思考方式。如同大哥一般的老陳，總是能起到安定人心的作用。霸氣十足的孟羽，讓我在運動場及人生的賽場上都見識到何謂不屈不撓。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 在眾多的師長親友之外，絕不會忘了要感謝生命中最重要的家人，沒有您們的支持與愛護，不會有今天的我。感謝父親及母親從我出生至今無條件的付出及關懷，一路走來皆讓我在毫無後顧之憂的環境下成長，也包容我在研究所階段仍專心向學，得以順利完成這本論文。感謝妹妹文幸，有妳在家的時候總是特別溫馨，和妳無話不談的時候也讓我在家能徹底的放鬆。. y. Nat. sit. n. al. er. io. 這本論文的完成，僅僅代表著我個人學習階段的一個紀錄，縱使題目冷僻、國內的相關文獻更是非常稀少，但我在整個論文撰寫過程中習得的思考歷程、研究方法，皆讓我時刻不敢或忘自己在學問上的淺薄與不足，也期許自己往後以律師的身分從事實務工作時，能夠秉持謙卑與認真的態度，來面對法律這門社會科學。. Ch. engchi. i n U. v. 最後，僅以這一本小小的碩士論文，獻給勇抗病魔重獲新生的父親、操持家務備極辛勞的母親，以及遠在北京奮鬥的妹妹。. ii.

(4) 摘要現代意義下的繼承法制，雖可用超越世代間之財產法上權利義務清算與移轉加以描述，但在大陸法系國家幾乎以概括繼承為原則的背景下，仍無法否認在此項兼具身分法與財產法兩面性質的制度中，大陸法系國家乃趨向前者；英美系國家則更偏重繼承制度之財產法面向，因而在衝突法則之立法理念上產生繼承統一主義與分割主義之區別。此項制度歧異倘涉及複數國籍人，或財產不在一國之內的繼承事件時，將成為一項棘手的問題。而在現代國際交流頻繁的情況下，舉凡勞動人口之海外派遣、國際投資，乃至於留學、旅遊等，皆可能增加涉外繼承案件的發生。因而在規範面有所不同、事實上有發生涉外繼承案件機會等因素下，建構完善之繼承準據法，乃成為國際私法上一項重要的課題。在考量統一主義與分割主義之利弊後，並參考國際公約及其他國家關於繼承準據法之立法例，本文贊同以統一主義作為繼承準據法之立法原則，並在其追求以單一規範作為適用原則的前提下，使涉外繼承案件之處理盡可能簡化。至於我國現行之規範，因設有對我國籍繼承人特留分保護之例外規定，此就自國民之利益保護而言雖無不當，但在此項例外存在之下，應如何定位我國繼承準據法之立法主義？且本項但書規定制定之時空背景早已變遷，解釋上又存有爭議，凡此皆令人質疑我國現行規範，是否足以因應當代之涉外繼承紛爭。再就無人繼承財產之現行規範，文義上僅針對外國人於我國遺有財產且無人繼承之情形加以規範，. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 對其他可能發生之無人繼承則未明文，故在規範設計上仍有改進的空間。. y. Nat. sit. n. al. er. io. 接下來，本文進一步探討繼承準據法之適用範圍及與其他準據法之關係。首先，在定性問題上，由於其僅為涉外案件準據法選擇及適用上之初步階段，故本文認為與其在此階段便將自國法所無之實質法繼承制度排除，毋寧透過國際私法上其他法技術，如反致、適應問題、公序良俗條款等，解決法庭地法院在處理涉外案件上之困難。其次，本文參照實質法層面之繼承制度架構，依序從繼承開始、繼承人、繼承財產、遺產管理，乃至於無人承認繼承等問題，探討各該部分在牴觸法層面之問題。針對繼承開始，雖然我國民法於二００九年六月修法後，將繼承法制之原則變更為「概括繼承限定責任為原則，拋棄繼承為例外」，但在拋棄繼承之實質內容仍與大陸法系國家之典型內容極為相似的前提下，以我國涉外民事法律適用法第五條第一項關於法律行為方式之準據法作為形式要件之依據，不僅在法律明確性上有所本，又可避免行為地法和被繼承人本國法之爭議。其次，繼承人之相關議題上，本文之重點在處理以繼承為本問題之先決問題，以及其他關於繼承人能力、順位，繼承權之得喪變更等純由繼承準據法處理之問題。另就繼承財產之部分，主要重點在於遺產之構成與移轉，究竟應受何種準據法支配之. Ch. engchi. i n U. v. 問題。對此，外國學說上有所謂「個別準據法突破總括準據法」，使如不動產繼承、侵權行為所生損害賠償債務之繼承等問題，累積適用各該權利義務之準據法及作為總括準據法之繼承準據法。此項議題在外國經過多年的討論，至今仍無定 I.

(5) 論，故本文對此部份，僅整理可能的發展方向，以供解釋或立法上之參考。此外，由於英美法系與大陸法系對所謂「遺產管理」之認知不同，故也造成抵觸法層面上之衝突。此問題不僅牽涉概念界定之爭，尚因其多半涉及實體法與程序法交錯之事項，如遺產管理、遺囑執行等，故於準據法的選擇與適用上更形複雜。為使討論方便，本文以「廣義遺產管理」之概念涵蓋大陸或英美法系下認知之遺產管理及遺囑執行等事項，並納入英美法系中牽涉繼承開始與否，且作為遺囑執行前提要件之檢認制度。而就廣義遺產管理之抵觸法選擇，本文於結論上亦秉持一貫脈絡而採統一處理之模式。關於無人承認之繼承，爭議多集中在法律性質與準據法之適用範圍。雖然世界各國幾乎皆將此類遺產歸屬國庫，但在歸屬權法律性質上仍有先占權主義與繼承權主義之爭，並在抵觸法上形成適用財產所在地法，或繼承準據法之歧異。本文對此，贊同將無人承認繼承理解為繼承和先占以外之公益說，並將其與先占主義結合，使無人承認之繼承成為保護內國公益之必要設計。至於準據法之適用，考量到無人繼承遺產之本質，仍有若干同於一般繼承之需求，且遺產之種類亦未必限於有體物，故以財產所在地法作為無人承認繼承中遺產歸屬之準據法，應屬最能早日終結遺產於法律上處於不安定狀態之選項。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 我國法上對反致之適用前提乃需準據當事人之本國法，而我國之繼承準據法係以被繼承人本國法為準據法，故在形式上應肯定我國涉外繼承案件有適用反致的可能。而在反致與涉外繼承之關係中，本文僅就適用反致條款對繼承準據法之. n. al. er. io. sit. y. Nat. 影響，以及廣義遺產管理上之隱性反致加以探討。前者透過對日本法制演變脈絡的檢討，啟發了統一主義國家，究竟應對繼承準據法統一處理之要求堅持到何等程度的質疑。而廣義遺產管理上之隱性反致，本質上乃外國法之解釋問題。對大陸法系國家而言，此種以追求統一處理為原則，卻在法規範技術操作下得出分割處理的結論，正可作為其與英美法系制度衝突下，追求統一處理遺產管理事項之配套措施。. Ch. engchi. i n U. v. 本文基於立法理論、現行規範、適用範圍，以及反致與繼承準據法之關係所呈現的問題意識上，進一步從連結政策的角度探討繼承準據法之問題。於客觀連繫因素之部分，討論傳統上於繼承準據法常見之國籍、住所，以及財產所在地等客觀連繫因素，同時也就晚近新興之常居所，和一九八九年海牙公約所建構之階段適用立法模式加以研究。而在主觀連繫因素之部分，則從理論依據和實際立法上，研究繼承準據法之範疇中，應否允許被繼承人於生前事先選擇繼承準據法，並在最後得出現行之繼承準據法應有修正必要之結論。最後並於結論上從立法目的、準據法之立法理念、主客觀連繫因素之採擇，以及修正幅度等面向，提出我國繼承準據法未來可能的走向。關鍵詞：國際私法、涉外繼承、統一主義、分割主義、準據法、先決問題、遺產管理、適應問題、反致、連結政策、連繫因素、涉外民事法律適用法。 II.

(6) 目第一章. 錄. 緒論 .................................................................................................................... 1. 第一節研究動機及背景 ........................................... 1 第一項、繼承制度之歧異 ......................................... 1 第二項、現實上可能發生涉外繼承事件之情況 ....................... 2 第三項、現行規範可能不足之處 ................................... 3 第二節研究範圍及方法 ........................................... 5 第三節研究架構 ................................................. 8 第二章. 繼承準據法之立法主義與現行規範 ............................................................ 11. 第一節涉外繼承相關之立法主義 .................................. 12 第一項實質法層面 ............................................ 12 第一款概括繼承主義 ........................................ 12 第二款清算主義 ............................................ 13 第三款本項小結 ............................................ 14 第二項抵觸法層面 ............................................ 15 第一款繼承統一主義 ........................................ 15 第二款繼承分割主義 ........................................ 16. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. al. er. io. sit. y. Nat. 第三項立法主義之對立與調和 .................................. 18 第二節涉外民事法律適用法上之相關規範 .......................... 21 第一項現行有效之繼承準據法規定 .............................. 21 第一款涉外民事法律適用法第二十二條本文 .................... 21 第二款涉外民事法律適用法第二十二條但書 .................... 26 第三款涉外民事法律適用法第二十三條 ........................ 29 第二項涉外繼承問題相關之實務見解 ............................ 30 第一款最高法院四十六年台上字第九四七號判例 ................ 30 第一目案例事實 .......................................... 30 第二目法院見解 .......................................... 31 第三目本案於國際私法上之價值 ............................ 32 第二款福建高等法院金門分院八十五年訴字第五號判決 .......... 33 第三款臺灣高等法院八十六年家抗字第一二○號裁定 ............ 35 第四款司法院第三期司法業務研究會結論 ...................... 35 第五款司法院第十一期公證實務研究會研究專輯第二十一則 ...... 38. Ch. engchi. i n U. v. 第三節對抵觸法層面繼承概念之理解---代小結 ..................... 39 第三章. 繼承準據法之適用範圍 ................................................................................. 42. 第一節涉外繼承之定性問題 ...................................... 43 ①.

(7) 第一項涉外繼承之法律性質決定 ................................ 44 第一款定性問題之意義與體系定位 ............................ 44 第二款定性問題之沿革與判斷標準 ............................ 45 第二項涉外繼承定性問題相關之實務見解 ........................ 50 第一款我國實務見解 ........................................ 51 第二款日本實務見解 ........................................ 52 第一目案例事實 .......................................... 53 第二目法院見解 .......................................... 53 第三目本案簡評 .......................................... 56 第三項本文對繼承定性問題之立場 .............................. 57 第二節繼承開始及其衍生效力 .................................... 59 第一項繼承開始 .............................................. 59 第二項繼承開始之效力 ........................................ 64 第一款應繼分、遺贈、遺產酌給、特留分 ...................... 64 第二款繼承之承認與拋棄 .................................... 67 第一目限定、拋棄繼承之管轄問題 .......................... 68 第二目限定、拋棄繼承之準據法 ............................ 69 第三目限定、拋棄繼承相關程序規定與所準據實質法之關係 .... 71 第三節繼承人 .................................................. 71. 立. ‧. ‧ 國. 學. 第一項. 政治大. n. al. er. io. sit. y. Nat. 涉外繼承為本問題時可能發生的先決問題 .................. 72 第一款先決問題之概觀 ...................................... 73 第二款涉外繼承之先決問題 .................................. 74 第二項繼承權得、喪、變更相關之準據法適用問題 ................ 77 第一款繼承權之取得 ........................................ 77 第二款繼承權之變更與喪失 .................................. 80 第四節繼承財產 ................................................ 81 第一項繼承財產之準據法適用 .................................. 83 第二項準據法適用衝突之解決 .................................. 85 第一款總括準據法與個別準據法 .............................. 85 第二款衝突之態樣及其解決對策 .............................. 87 第一目繼承財產之構成 .................................... 88 第二目繼承財產之移轉 .................................... 92 第三項本節小結 .............................................. 93 第五節遺產管理、清算之準據法適用問題 .......................... 95 第一項抵觸法意義之遺產管理 .................................. 96. Ch. engchi. i n U. v. 第一款問題意識之提出 ...................................... 96 第二款廣義之遺產管理 ...................................... 98 第二項抵觸法上之選擇 ....................................... 100 ②.

(8) 第一款統一處理 ........................................... 100 第二款分割處理 ........................................... 102 第三款依外國法選任之廣義遺產管理人權限 ................... 104 第三項本節小結 ............................................. 106 第六節無人承認之繼承 ......................................... 108 第一項定義與法律性質之爭議 ................................. 109 第二項無人繼承財產之準據法適用 ............................. 112 第四章. 涉外繼承中之反致問題 ............................................................................... 116. 第一節反致之理論與立法 ....................................... 117 第一項反致概說 ............................................. 117 第二項我國法上之反致條款 ................................... 119 第二節涉外繼承與反致之關係 ................................... 121 第一項適用反致對繼承準據法之影響 ........................... 121 第二項廣義遺產管理上之隱性反致 ............................. 123 第一款隱性反致 ........................................... 123 第二款是否承認隱性反致之學說爭議 ......................... 125 第三款本項小結 ........................................... 127. 立. ‧. ‧ 國. 學. 第五章. 政治大. 繼承準據法之連結政策檢討 ...................................................................... 129. n. al. er. io. sit. y. Nat. 第一節客觀連繫因素之採擇 ..................................... 130 第一項傳統觀點 ............................................. 130 第一款國籍及住所 ......................................... 131 第二款不動產繼承之財產所在地 ............................. 134 第二項新興觀點 ............................................ 136 第一款複數連繫因素之立法設計 .............................. 136 第二款常居所地 ........................................... 138 第二節主觀連繫因素之導入 ..................................... 141 第一項被繼承人選擇準據法之理論爭議 ......................... 142 第二項實質立法上之發展 ..................................... 146 第一款一九八九年之海牙公約 ............................... 146 第二款義大利 ............................................. 147 第三款南韓 ............................................... 148 第四款芬蘭 ............................................... 150. Ch. engchi. i n U. v. 第五款比利時 ............................................. 151 第六款歐盟 ............................................... 151 第三節我國繼承準據法可能之修正方向 ........................... 152 ③.

(9) 第六章. 結論 ..................................................... 158. 參考文獻 ......................................................... 174 附錄一：一九八九年被繼承人遺產繼承準據法公約 ..................... 185 附錄二：歐盟議會二○○六年十月十六日決議 ......................... 194. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. ④. i n U. v.

(10) 第一章. 緒論. 第一節研究動機及背景第一項、繼承制度之歧異. 所謂繼承，乃是在處理自然人於權利能力消滅時，關於其人財產法上之地位（包括財產法上之權利義務），依法律規定或死者之最後意思，而使具有一定身. 政治大用之面向觀察，可知其具有身分法之性質；又從其處理死者遺產構成、移轉、分立. 分法律關係之人承繼之制度1。從其僅限於特定身分法律關係之人相互間方得適. ‧ 國. 學. 配等事宜的角度觀之，尚可知其有財產法之性質。因此繼承制度乃是兼具身分法與財產法雙重性質之法律制度。實質法上，繼承法制乃受各國文化、政治、社會、. ‧. 經濟、宗教等背景影響深遠之法制度，因此在立法例上有截然不同之設計。其中，. sit. y. Nat. 最大的衝突為包括繼承主義與清算主義間之區別，前者之內涵，強調繼承乃繼承. al. er. io. 人當然、概括承繼被繼承人之遺產，將無論是被繼承人積極或消極遺產之處理皆. v. n. 納入繼承之法概念中，並輔以限定繼承、拋棄繼承等配套措施，以保護繼承人自. Ch. engchi. i n U. 身不受被繼承人債務波及之。此廣為大陸法系諸國所採。而後者之內容，則在被繼承人死亡後，首先選任一遺產管理人（若有遺囑則為遺囑執行人）作為其「人格代表者」，將被繼承人之全部遺產交由其人進行清算，僅在被繼承人之遺產清算終結後仍遺有積極遺產時，方有繼承人承繼被繼承人遺產之問題 2。故包括繼承制度下之繼承概念，在採清算主義之國家被分為清算被繼承人遺產之「遺產管理」，以及將積極遺產移轉分配予合法繼承人之「繼承」兩大部分3。僅在實質法. 1. 遠藤浩 [ほか] 編, 民法（９）相続第 4 版増補補訂版，有斐閣，2005.01，頁 1。廣江健司，国際民事関係法 : 国際私法・国際民事手続法・国際取引法，成文堂，2008.06，頁 157。. 2. 3. Gareth Miller, International Aspects of Succession, Ashgate Publishing Ltd,2000,p54 1.

(11) 層面上，繼承制度本身便有截然不同的面貌。. 然而，繼承制度之歧異，不僅體現於實質法之層面，更擴及於準據法之位階，一般在討論涉外繼承準據法時，首先面臨的便是繼承統一主義與繼承分割主義兩者在立法論上之優劣比較，而關於兩主義之衝突與調和，以及其所導致之連繫因素選擇差異，至今仍深刻的影響繼承準據法之決定與適用。因此當涉外繼承事件發生時，所應考慮者除了實質法層面上之制度歧異外，尚有國際私法上對於立法主義之不同，兩者皆可能對單一涉外繼承事件之處理產生重大影響，故有必要深入討論國際私法層面上立法主義間之利弊，以期能在準據法之決定上，先有一個. 政治大. 符合法律安定性，避免製造過多適用衝突，而能預先防止紛爭之立法設計。. 立. ‧. ‧ 國. 學. 第二項、現實上可能發生涉外繼承事件之情況. 制度面之背景已如前述，而在事實層面上，雖然實際上曾經發生過之涉外繼. sit. y. Nat. 承案件僅屬少數4，但在國際交流甚為頻繁之今日，繼承事件具有涉外因素之情. al. er. io. 況不僅非不可想像，甚至有更為經常出現之可能。析言之，如我國籍人在外國工. v. n. 作、留學等原因而在其他國家設有銀行帳戶，甚而在當地置產，如該當事人死亡，. Ch. engchi. i n U. 便構成我國籍人死亡時在他國遺有動產或不動產之情形。又如我國籍人移民國外，但家庭成員中僅部分歸化外國籍，部分仍保有我國籍，或是丈夫在臺灣工作，而妻子、子女移居國外之情形，如遇有任何一方死亡，皆可能構成原本僅為同國籍之親屬間的內國繼承事件，因嗣後出現當事人之國籍變更而演變為涉外繼承事件5。另外，近來數月甚受媒體注目之台塑集團前董事長王永慶先生之遺產分配 4. 過去文獻曾引為參考資料者，僅有：台灣台北地方法院四十五年度訴字第二四八號判決及台灣高等法院四十六年度判字第二九○號判決（此為同一案件之一二審判決，主要涉及在臺美國人死亡後其遺產之定性與交付等問題）。參見：陳榮傳，外國人在台遺產之繼承問題，月旦法學雜誌 5 期，1995.09，頁 63-64；蘇遠成，國際私法，五南出版，1995 五版頁 365-366 及 371 之註九、註十。 5 實際上曾發生，但未進入法院訴訟之涉外繼承相關案件，如關於涉外繼承之裁判管轄問題，以及外籍同居人過世，應如何處理其遺產等問題，則可參見：李後政、賴淳良，涉外民事問題案例淺釋：涉外身分事件，永然文化，1993.07，頁 197-227。 2.

(12) 問題，由於牽涉之財產數額鉅大且分佈國家甚廣，加上被繼承人本身之國籍問題，也成為一個典型的涉外繼承事件6。. 除了前述在經濟上有一定資力，而得以在海外置產或移居國外之情形，可能成為潛在的涉外繼承案件之外，由於國際性之勞動人口流動，以及台灣社會國際通婚之比例在近二十年來逐漸增加，無論是暫居於我國之外籍勞動人口，或是大幅增加的外籍配偶人數7，雖然前者絕大多數會回歸母國，而後者也多半會歸化我國籍，但在上述情形越來越普遍的情況下，由於民事私法之涉外性包含了相關生活事實之人、事、時、地、物，則若繼承事件發生於該外國人居留於我國期間，. 政治大. 或是已歸化為我國籍之外國人，有其他母國之親屬成為合法繼承人，甚而是其在. 立. 母國留有財產，則相關之程序應依照何地之法律辦理，皆為潛在可能發生之涉外. ‧ 國. 學. 繼承事件。因此在現今的台灣社會中，事實上發生涉外繼承事件之可能性仍不容忽視。. ‧. Nat. n. al. er. io. sit. y. 第三項、現行規範可能不足之處. 6. i n U. v. 在以「王永慶」、「遺產」兩項關鍵字搜尋的新聞資料中，台灣各平面媒體的相關報導就有近兩百筆新聞資料，其中聯合報 2010/01/07A13 版「王永慶財務美法院著手調查」及同報 2010/01/18A2 版「海外資產牽動家族敏感關係」等兩篇報導，可一窺涉外繼承案件於處理上之複雜程度。參考：中央社新聞簡報資料庫 http://210.69.89.181/CNA/do/www/ListDocByCategory?dateRange=0 最後瀏覽日期：2010 年 2 月 22 日。 7 參見：內政部戶政司之統計資料。引用自內政部入出國及移民署網站 http://www.immigration.gov.tw/aspcode/info9712.asp. Ch. engchi. 外籍配偶. 年度. 總計. 93 94 95 96 97. 336,483 364,596 383,204 399,038 413,421. 歸化(取得)國籍. 外僑居留. 合計. 計. 男. 女. 計. 男. 女. 計. 男. 女. 27,060 38,249 50,126 60,726 73,710. 151 230 286 353 437. 26,909 38,019 49,840 60,373 73,273. 94,744 92,650 83,960 75,891 65,538. 8,510 9,283 9,534 9,689 9,943. 86,234 83,367 74,426 66,202 55,595. 121,804 130,899 134,086 136,617 139,248. 8,661 9,513 9,820 10,042 10,380. 113,143 121,386 124,266 126,575 128,868. 本表之統計數據，乃自民國七十八年起累計至九十七年底，由表中可見外籍配偶之人數於民國九十七年底已突破四十萬人大關，其中有十三萬九千多人為非大陸地區人民之外國人，而其中有 52.93%歸化我國籍剩餘之 47.07%則為未歸化，或歸化程序正進行中之外籍配偶。 3.

(13) 作為我國國際私法成文法典之涉外民事法律適用法，自民國四十二年六月公佈施行後，迄今已逾五十年未為任何修正及調整。相較之下，東亞各國與我國法 8. 9. 律體制相近的南韓及日本，分別在二○○一年及二○○七年施行全新的國際私法，而在亞洲以外，歐洲之部分大陸法系國家，更是早在二十世紀末期，便已公佈施行新的國際私法規範10。反觀我國之國際私法，於歷經五十多年的解釋及適用後，縱然涉外事件相關規範之研究，一直以來並非法律學之熱門顯學，但在國際交流已成為常態之今日，似乎也已到了不得不重新全面檢討我國相關法制之時刻。因此，無論是在解釋適用之內涵深化，抑或立法之翻新修正，皆必須考量當. 治政大際條約之內容，全面性的重新建構規範國際私法關係之涉外民事法律適用法，方立. 前之社會現況、盡可能參考諸外國之立法例、學說及實務運作情形，以及相關國. 可彌補法制面上之不足。. ‧ 國. 學. 此項規範面上之欠缺，就體系位置處於國際私法各論之繼承準據法而言，亦. ‧. 不會自外其中。雖然我國學說及實務對繼承準據法相關問題之討論並不多見11，. y. Nat. sit. 但在其他大陸法系之國家中，如前述之日、韓兩國，比較其修法前後之繼承準據. n. al. er. io. 法，可發現兩者之舊法，幾乎皆與我國涉外民事法律適用法第二十二條本文完全. i n U. v. 相同，而在新法公布後，日本雖在歷史因素下產生一定數量之實際案例，且於學. 8. Ch. engchi. 青木清，韓国国際私法の改正，國際法外交雑誌 100 巻 6 期，国際法学会，2001.101 頁 1 以下。舊稱「法例」之日本國際私法，於平成十八年進行了大幅度的改正，而此之前僅在平成元年對本法關於婚姻及親子準據法及總則之相關部分進行小幅度之修法，而本次修正除了法律名稱改為：「法の適用に関する通則法」外，尚包括法典用語之現代化，以及包含人、法律行為、債權等各項準據法上之實質修正。參見：木棚照一、松岡博、渡辺惺之，国際私法概論第 5 版，有斐閣，2007.06，頁 i。 10 如：奧地利於一九七九年施行新國際私法、瑞士於一九八七年公佈、一九八九年施行新的國際私法、德國則於一九八六年施行其民法施行法（國際私法）之新規定。參見：木棚照一，国際相続法の研究，オンデマンド版，有斐閣，2003.03，頁 4、22、53。 11 國內文獻直接與繼承準據法相關者，自涉外民事法律適用法公佈施行以來，為數不多，僅舉數篇如下：林益山，遺囑及繼承之準據法；陳榮傳，外國人在台遺產之繼承問題；李聲庭，國際私法有關繼承諸問題；洪應灶，論國際私法上繼承之準據法；郭豫珍，涉外繼承事件之國際管轄權的確定；藍瀛芳，涉外繼承訴訟之動的衝突與先決問題；伍偉華，海牙國際私法公約之研究；許麗華，國際私法上繼承問題之研究；吳光明，國際私法上繼承之準據法；曾宛如，論國際私法上之繼承準據法。以及其他散見於國際私法教科書之說明。參見本文參考文獻之部分。 4 9.

(14) 界亦不乏相關論述，但在歷經眾多討論後，仍將舊法原封不動放入新法典 12。反之，韓國則在繼承準據法之部分，參照國際條約及外國立法後，進行大幅度的改正。此外，國際間亦不乏針對繼承準據法統一之努力，稍遠者為海牙國際私法會議於一九八九年第十六會期公佈之「被繼承人遺產繼承之準據法公約」（Convention on the Law Applicable to Succession to the Estates of Deceased Persons），晚近亦有歐盟於二○○五年公佈之「國際繼承與遺囑相關之綠皮書13（Commission of the European Communities: Green Paper Succession and wills {SEC(2005) 270}），皆可證明涉外繼承準據法之相關議題，並非乏人問津。回到我國之現況，適逢司法. 治政大分，藉由比較法之研究，引進外國學說及實務對繼承準據法及其相關問題之處立. 院於二○○八年六月公布最新之涉外民事法律適用法草案，若於繼承準據法之部. 理，則無論將來修法之幅度如何，至少能充實我國現行法之解釋論內涵，而若欲. ‧ 國. 學. 對此部分之規範進行大幅度變動，透過上開研究，相信亦能對立法論上可行之方. ‧. 向有所助益。. y. Nat. sit. 綜上所述，在各國間之繼承制度並不統一、現實上涉外繼承仍有案件產生，. n. al. er. io. 以及當前規範有更趨完備之必要等前提下，本文乃欲從解釋論及立法論兩方面著. i n U. v. 手，探討涉外繼承之相關問題，並以準據法之選擇及適用為討論核心，且附帶就. Ch. engchi. 國際私法上，其他與涉外繼承準據法會產生交錯之領域一併進行探討。. 第二節研究範圍及方法紛爭發生時，若其處理已到了不得不透過法院之程度，則首先將產生究竟何地之法院對該事件具有管轄權之問題，在管轄之問題解決之後，則由受訴法院就系爭案件進行事實認定與法律適用。在法院經過上開認事用法之過程，而對該事件表示見解後，則又產生受訴法院就該事件所為之裁判，其效力範圍如何之問 12 13. 小出邦夫編，逐条解説法の適用に関する通則法，商事法務，2009.08，頁 349 以下。目前國內文獻尚無針對此一文件之論著，故此項文件之中文譯名僅為本文作者之暫譯。 5.

(15) 題。綜觀上述流程，不僅在一般的內國案件如此，於涉外事件亦有相同，甚至更為複雜之問題存在。蓋涉外事件之處理，牽連複數國家間法律制度之選擇適用，所以在紛爭解決之過程中，自應繫屬於何國何地法院之國際裁判管轄問題，到衝突法則之選擇與適用，乃至於法院判決作出後之承認與執行問題，皆因涉外因素摻雜其中而亦顯複雜14。. 本文既題為「涉外繼承事件相關問題之研究」，單就文義而言，自涉外繼承事件之國際裁判管轄問題起始，歷經繼承準據法之決定與適用，乃至涉外繼承事件相關裁判之承認與執行，皆有可能在本文研究範圍之內。然而，國際私法本身. 政治大. 針對此學門之研究範圍，歷來論者便有許多分歧之見，故而對所謂國際私法應處. 立. 理之範圍，有認為僅限於處理衝突法則之部分，換言之即聚焦於準據法之決定與. ‧ 國. 學. 適用問題；亦有認為除衝突法則之外，所謂國際私法亦應包含關於國際裁判管轄 15 權之認定問題，以及外國判決承認與執行的問題。對此爭議，由單一涉外案件. ‧. 處理之完整度而言，自應包括上述全部範圍方為妥適，唯本文另以副標題：「以. y. Nat. sit. 準據法之決定與適用為中心」，表明研究範圍僅限於衝突法則之部分，至於涉外. n. al. er. io. 繼承事件之國際裁判管轄問題，由於其主要國際民事訴訟法之問題，且牽涉層面. i n U. v. 甚為複雜16，故本文僅就與準據法密切相關之部分進行初步探討，而不針對涉外. Ch. engchi. 繼承事件之管轄權部分深入研究。又關於涉外繼承事件之判決承認和執行之問. 14. 於涉外案件中，若欲追求處理之完整性，至少必須兼顧裁判管轄權之決定、準據法之決定，及外國法之調查適用等面向。參見：沢木敬郎，ある渉外相続事件の記録，ケ-ス研究 202 期，家庭事件研究会，1985.02，頁 2。 15 蘇遠成，國際私法，頁 4；馬漢寶，國際私法，總論各論，頁 30-36。 16 過去曾有若干文獻對此議題進行探討，但為數不多。參見：郭豫珍，涉外繼承事件之國際管轄權的確定，法學叢刊 144 期，頁 57-69；許麗華，國際私法上繼承問題之研究，政治大學法律學研究所碩士論文，第二章之部分。比較法上，日本學界對於涉外繼承案件相關之管轄問題，則有較多關注，無論是外國人遺產處理相關之日本法院管轄權有無、或是涉外限定、拋棄繼承之申請受理，以及遺囑相關之檢認、執行等之管轄法院決定，甚而是涉外繼承非訟事件之國際裁判管轄，歷來皆有文獻探討。參見：三井哲夫，外国人遺産の処理に関する日本裁判所の管轄，判例タイムス 668 期，1989.04，頁 483，484；石黒一憲，渉外相続放棄と限定承認申述の受理，判例タイムス 668 期，1989.04，頁 498，499；浜四津敏子，渉外遺言の日本における検認と確認，判例タイムス 668 期，1989.04，頁 500-502；奈良次郎，日本の裁判所による遺言執行者の選任及び権限，判例タイムス 668 期，1989.04，頁 505-508；川上太郎，渉外相続非訟事件の国際裁判管轄，民商法雑誌 61 巻 6 期，有斐閣，1970.03，頁 65〖98。 6.

(16) 題，本文亦不針對此部分專為論述，僅在探討繼承準據法之適用範圍及其例外時，將有若干部分涉及之。. 此外，如從我國現行規範觀之，涉外民事法律適用法於第二十二條到第二十四條規定關於繼承及遺囑之準據法，其中，本法第二十二條乃針對繼承準據法之一般性規定，而同法第二十三條則就無人繼承之情形，規範被繼承人如有遺產遺留於我國時之處理方式。故此二條文之解釋適用自應涵蓋於本文之研究範疇。有疑義者，乃同法第二十四條關於遺囑準據法之規定，但因本條之立法理由已明文表示其適用範圍僅及於遺囑本身，並不及於被繼承人或繼承人透過遺囑對繼承進. 政治大. 行干涉等關於遺囑實質內容之問題17，因此在繼承類型上雖有遺囑繼承及無遺囑. 立. 繼承之區別，但於前者之情形，遺囑本身之效力及其實質內容之效力，至少在我. ‧ 國. 學. 國現行法上，仍規範於不同之條項中而不可加以混淆。則本文所處理之範圍自亦不包括僅針對遺囑本身效力之涉外民事法律適用法第二十四條。. ‧ sit. y. Nat. 本文之研究方法，預計以文獻整理法及比較法研究為主。前者乃針對中文、. al. er. io. 日文等語言之相關文獻，探討繼承準據法決定與適用上各部分之問題。後者則以. v. n. 日文文獻為主，對晚近繼承準據法有所修正之國家及重要的國際公約、決議，盡. Ch. engchi. i n U. 可能的納入研究之範圍。而在全文寫作上，此兩項研究方法乃穿插運用於各處，一方面以文獻整理及比較法研究，探討同為大陸法系之國家（主要為日本），於繼承準據法相關學說實務之發展狀況，期能將外國在此議題上累積的經驗，作為我國未來發展的借鏡。再由整理後歸納之結論，作為現行規範有無不足，以及應如何調整之論據，並配合比較法上對若干國家繼承準據法之分析，探討我國繼承準據法於未來修法上可能的方向，期能在解釋論上充實既有規範之內涵，並在立法論之部分提供若干可參考之意見。. 17. 劉鐵錚、陳榮傳，國際私法論，頁 466。 7.

(17) 第三節研究架構本文預計分為六章，第一章為緒論，從繼承制度之歧異，及事實現況之分析，闡述本文題目形成之背景，藉由研究動機之提出，探討繼承準據法存在之必要，並於本章明確劃定本文之研究範圍、所採用之研究方法，以及各章節研究架構之說明。. 第二章起為正文之部分，首先就繼承準據法之立法原則及現行規範加以說明。由於準據法之功能乃在選擇應適用之實質法，且各國間法律制度之歧異實乃. 政治大. 根源於實質法層面上之不同，故本文在此章第一節中預計從實質法層面及抵觸法. 立. 層面著手，分別介紹繼承制度於不同的法律次元中之立法主義。第一項乃實質法. ‧ 國. 學. 之部分，透過對現世大多數國家所採用所謂包括繼承制度和清算主義制度作說明，描繪出繼承制度於現代民法中之面貌。第二項則詳述抵觸法上關於繼承制度. ‧. 之兩大立法主義，即繼承統一主義和繼承分割主義，藉由對此二者之內涵、源流. y. Nat. sit. 等之介紹，解明繼承準據法於立法理論部分之上位概念。第三項則針對前述兩主. n. al. er. io. 義進行比較，整理繼承準據法於立法原則上之演進潮流。第二節乃就我國現行有. i n U. v. 效之繼承準據法規範為論述核心，於第一項處理我國國際私法上之繼承準據法. Ch. engchi. （涉外民事法律適用法第二十二、二十三條），針對其立法架構，所對應之原理原則，檢視現行法之狀態與可能的缺失。第二項則為實務見解之介紹，藉由與繼承準據法相關之實務裁判、座談會決議等，期能對實務在處理涉外繼承案件上之態度有所掌握。第三節則在上述對理論及實際規範之理解下，提出本文對抵觸法層面之繼承概念理解，以作為之後解釋論之基礎。. 第三章處理我國繼承準據法之適用範圍問題。乃對繼承準據法之各項構成要件進行深入分析，主要討論者為各該事項是否為繼承準據法之規定所涵攝，以及適用上可能產生之問題和因應之道，為本文之核心章節。第一節透過準據法決定 8.

(18) 與適用起點之定性問題，闡釋國際私法上繼承之概念，於第一項中首先說明定性問題之定義、沿革、體系定位，以及判斷標準上之學說爭議。第二項則分別介紹我國及日本實務上之案件，檢視涉外繼承事件於定性問題上之發展，並表明本文在定性問題上之態度。第三項則表明本文對涉外繼承定性問題之立場。第二節研究繼承開始及其衍生效力，第一項就繼承開始之定義，及宣告死亡、同時死亡等於繼承準據法上之處理加以探討。第二項則處理繼承開始後關於應繼分、特留分之算定，以及限定、拋棄繼承與抵觸法層面之問題，尤其在後者的部分，特別介紹德國法上之並行原則，藉以探討繼承制度中，兼具實體法與程序法性質之事. 治政大法相關之先決問題，討論兩者間準據法適用之關連，第二項則針對傳統繼承準據立. 項，於準據法適用上之問題。第三節乃處理繼承人之問題，第一項針對繼承準據. 法適用之部分，包含繼承人之範圍、順位、繼承能力，以及繼承人之喪失繼承權. ‧ 國. 學. 等問題，於抵觸法層面之處理。. ‧. 第四節乃在處理繼承財產之問題，此部分之重點在於繼承財產之構成與移. y. Nat. sit. 轉，而在準據法之適用上，由於有繼承準據法與其他準據法之積極衝突產生，故. n. al. er. io. 針對此項衝突，理論上有所謂「個別準據法突破總括準據法」之原則被提出，本. i n U. v. 節便集中於此一理論之沿革、內涵，以及對涉外繼承事件所帶來的影響，以釐清. Ch. engchi. 繼承財產之準據法適用問題。第五節處理遺產之清算與管理，乃就英美法系與大陸法系認知歧異之遺產管理，建構相關概念之範圍，而將兩法系中之遺產管理、遺囑執行，以及其他關於遺產清算之事項，如遺產分割，一併納入所謂「廣義的遺產管理」概念，討論其在準據法上之處理方式爭議，以及廣義遺產管理人之權限效力範圍，並提出本文對遺產管理準據法之選擇。第六節則是針對繼承人不存在時，應如何處理準據法適用之問題，釐清無人繼承之定義，並介紹相關學說爭議，而就其準據法適用之問題，介紹外國之情形，並針對我國涉外民事法律適用法第二十三條之規定，探討我國規範可能產生之問題及解決對策。. 9.

(19) 第四章之部分，則針對涉外繼承中之反致問題進行研究。第一節乃就國際私法中反致條款之理論及適用進行討論。第二節則對適用繼承準據法時，是否有反致之問題加以探討，而在肯定反致對涉外繼承準據法適用結果具有調整功能之情況下，進一步討論所謂隱性反致於遺產管理準據法上之適用。研究繼承制度中，兩大法系歧異之部分，究竟如何透過準據法之選擇與反致之交互作用而尋求個案正義。. 第五章乃是在前述二、三、四章，對現行繼承準據法諸般問題歸納整理之基礎上，進一步檢討其連結政策上之合理性。首先在第一節中，透過對客觀連繫因. 政治大. 素中，傳統上常見之國籍、住所地，以及財產所在地等之個別分析，指出傳統繼. 立. 承準據法僅採用客觀連繫因素之立法，於實際案例處理上之極限。再就晚近國際. ‧ 國. 學. 公約、歐盟之立法討論，及部分國家之立法例，介紹連結政策上之新興觀點，探討複數連繫因素之立法設計，有無必要出現於繼承準據法，並就常居所地概念，. ‧. 於繼承準據法上之適用價值一併討論。其次，本章第二節乃針對主觀連繫因素，. y. Nat. sit. 即被繼承人能否選擇準據法之問題加以討論。分別就理論面之爭議，及實質立法. n. al. er. io. 上之發展加以論述，前者乃在外國學者之研究基礎上，歸納主觀連繫因素導入繼. i n U. v. 承準據法之必要及限度18，後者則透過若干外國之立法例19，檢視實際立法上允許. Ch. engchi. 被繼承人選擇準據法之情況。最後，本章第三節乃在前述對主、客觀連繫因素之分析基礎上，提出我國繼承準據法未來可能的修正方向。. 第六章則為本文之結論，總結並回顧前述各章節。. 18. 木棚照一，国際相続法における準拠法選択-2-，立命館法學 115 期，立命館大学法学会，1974，頁 364-400；木棚照一，国際相続法における準拠法選択-1-，立命館法學 110 期，立命館大学法学会，1973，頁 7-37。 19 本文引有者計有：一九八九年海牙公約、義大利、南韓、芬蘭、比利時、歐盟等，參見本文第五章第二節第二項之部分。 10.

(20) 第二章. 繼承準據法之立法主義與現行規範. 衝突法則決定之過程，乃透過對系爭涉外案件事實之法律關係加以定性、考量其連繫因素為何、並透過特定連繫因素找出應適用之準據法，繼而在所準據之實質法中妥適解決系爭案件。然而，正因為各國法制在實質法層面上有不同，卻又必須在個案中找出應適用之法律，故而有衝突法則20，此種居於上位次元之法規範存在的必要。白話言之，衝突法則乃法律之法律，並非直接就權利義務之實現而為規範，乃用以在不同的實質法間選擇應被適用之對象21。然在此抉擇過程. 治政大面之影響。僅以本文為例，繼承法制衝突之源由，實乃導源於實質法層面之立法立所應考量的眾多因素中，除了衝突法則本身存在之目的外，亦不可忽略實質法層. 制度歧異，故本文乃從實質法層面起始，說明現世大陸法系與英美法系兩大法系. ‧ 國. 學. 下繼承制度之區別，藉由兩大法系中關於繼承制度之上位概念和實施流程之比. ‧. 較，整理繼承制度之概念以及相異制度間之優劣。. y. Nat. sit. 當然，本文之重點在於國際繼承準據法之研究，自也不會忽視國際私法上追. n. al. er. io. 求內外國判決調和，促進國際私法統一等目的。就繼承準據法而言，欲追求前述. i n U. v. 目標，首先便面臨立法原則上繼承統一主義和繼承分割主義相持不下之挑戰，故. Ch. engchi. 此二主義之優劣分析，乃繼承準據法於解釋論之開端，自有詳加論述之必要。此外，就涉外案件當事人之立場觀之，預期當事人希望適用對自身最有利，關係最密切，抑或最符合自身意思之法律，亦非不可想像。而準據法之決定與適用，或許也能說是在兼顧國際私法自體目的之實踐，與涉外事件當事人利益維護之前提下，求取兩全其美之道。因此，透過分析比較繼承準據法立法主義以追求上述目標之實現，乃是在方法論上可能的手段之一，只不過這樣的手段仍須配合其他如. 20. 或稱為準據法、選法規則、抵觸規範有認為狹義之國際私法乃所謂間接規範（抵觸法），係針對數國間之法律而為指定適用之規則；相對於此，一般之民、商法等就權利義務關係直接進行規律者，則稱為直接規範（實質法）。參見：沢木敬郎、道垣内正人，国際私法入門第 6 版，有斐閣，2006.10，頁 7。 11 21.

(21) 規範及相關實例整理等，方不至流於理論之空談。故本文在立法主義相關之介紹完結後，緊接著便對我國國際私法上之現行有效規範加以檢討，討論涉外民事法律適用法第二十二、二十三條之規範要件，並初步整理相關爭議問題。此外，雖然我國實務上關於涉外繼承之見解並不多見，但在有限的實務意見中，仍可一窺繼承準據法於實際案例中適用之若干面向，故本文亦就可取得之部分一一加以介紹。. 第一節涉外繼承相關之立法主義實質法層面. 立. 學. ‧ 國. 第一項. 政治大. 抵觸法層面，繼承準據法之立法主義可大別為統一主義與分割主義。而在實質法上，則可分別以大陸法系諸國廣泛採用之「概括繼承主義」，以及英美法系. ‧. 國家中常見之「清算主義」與之對應。雖然在世界各國之立法例上並不僅侷限於. y. Nat. sit. 此二主義22，但在本文認為抵觸法層面之立法主義之爭，本質上乃是實質法中立. n. al. er. io. 法主義爭執之延續與反映的前提下，以下所述將僅限於上開兩種立法主義。. 第一款. 概括繼承主義. Ch. engchi. i n U. v. 所謂概括繼承主義（universal succession），乃是將繼承定性為於被繼承人死亡之同時，關於被繼承人財產上之一切權利義務，不經過任何清算程序，當然、概括的由繼承人所承繼。此制度之特點，乃是無論被繼承人之積極或消極財產，皆於繼承開始時自動的（繼承人知或不知並無影響）由繼承人承繼23。但在概括. 22. 立法例上另有如法國、澳門、加拿大魁北克等國家或地區所採用之「承認繼承主義」，係將繼承透過繼承人所為之積極承認的意思表示，方始溯及發生繼承效力之立法例。參見：施慧玲、楊熾光、黃聖展，從當然繼承到有限責任繼承的近程與挑戰，台灣法學第 132 期，頁 2。 23 沢木敬郎、道垣内正人，国際私法入門，頁 151；青木清，渉外相続法総論 (特集 1 在日外国人の相続に関する実務上の諸問題)，市民と法 13，頁 22。 12.

(22) 繼承主義之下，若被繼承人之消極財產多於積極財產，則可能使毫不知情的繼承人忽然承擔龐大的債務，故在制度設計上多有其他配套，如限定繼承或拋棄繼承等，以確保繼承制度得在兼顧被繼承人債權人之權益與繼承人之保護的情況下運作24。此類繼承制度起源於羅馬法，至今仍廣泛地為大陸法系國家所採。而我國在最新一波的修法前，亦屬完全採用此種繼承制度之國家25，但在二○○九年六月後，由於繼承法制於實質法層面之重大變革，雖然準據法上並無任何變動，但如某涉外繼承案件最終選擇準據我國法，是否會在準據法之適用上出現新的問題，亦屬未來值得注意之處。. 清算主義. 立. 學. ‧ 國. 第二款. 政治大. 英美法系下的繼承制度，可說是圍繞著遺囑而建構之繼承制度。析言之，英美法系國家之實質法，多將繼承大別為有遺囑繼承（testate succession）與無遺囑. ‧. 繼承（intestate succession），當繼承開始時首先須檢視有無合法有效之遺囑存在，. y. Nat. sit. 此部分之程序稱為「檢認」（probate）。且被繼承人死亡時，關於被繼承人之財產. n. al. er. io. 上權利義務並非自動、直接移轉於繼承人，而是將死者所有之權利義務歸屬於所. i n U. v. 謂「人格代表者 26 」（personal representative），在有遺囑之情況下為遺言執行者. Ch. engchi. （executor）；無遺囑之情形則為遺產管理人（administrator）。透過「人格代表者」為被繼承人進行遺產管理27（administration of estates）或稱清算。其內容包括被繼承人遺產目錄之編造、遺產之估、鑑價、債權之回收、債務之清償，以及遺產稅 24. 只不過，如此之原則與配套，對於上開目的之實現仍有不足，尤其我國近年來屢屢出現弱勢繼承人因已逾法定期限而無法為限定或拋棄繼承之實例，故學說及實務皆有出現改革既存繼承法制之呼聲。 25 有力學說根據我國舊民法第一一四七及一一四八條，作為我國繼承制度係採當然概括繼承之根據。參見：林秀雄，繼承法講義，頁 3。但在民國九十八年六月新法公佈施行後，現今我國實質法上之繼承制度原則，已變更為「當然繼承，限定責任」。相關論述可參見：1.林秀雄，評析二 ○○九年繼承法之修正，月旦法學第 171 期，頁 69-89。2.戴瑀如，論全面法定限定繼承之修法，月旦法學第 171 期，頁 91-105。3.前揭文，頁 1-18。 26 本文乃引述日文文獻之譯名，鑑於此項譯名可充分反映英文原詞之意思，且於日文漢字中此一名詞與中文原本之意思幾無差異，故照樣援用之。 27 此之遺產管理其內涵及體系定位與大陸法系下之定義有所不同，詳見本文下述。 13.

(23) 之完納等相關事項28。並於前述程序終結後，視清算之結果，如有積極財產剩餘，則移轉予繼承人；若僅餘消極財產，則進入破產程序。須注意者，清算主義下之繼承，狹義而言僅指遺產管理程序終結後之部分，意即人格代表者將清算後剩餘之遺產依遺囑或依法分配予繼承人一事，至於遺產之管理清算則屬程序性規定之範疇，與大陸法系下對繼承之概念有不同的理解29。. 第三款. 本項小結. 作為法律制度之一環，繼承可說是自古以來便已存在的制度之一，從過去強. 政治大. 調人格、身分繼承之面向，到現代轉向側重於財產繼承之部分，亦可發現此項古. 立. 老制度之內涵意義，仍隨著時代演進不斷的轉化，並非徒留其名而僅為法制史上. ‧ 國. 學. 30 之遺續，故在比較法學上有其研究之價值。. ‧. 僅在實質法層面下，繼承之概念內涵和立法主義便已因各國之歷史文化、社. sit. y. Nat. 會環境、政治制度等各項因素而有所不同。而在準據法層面，從規範目的來看，. al. er. io. 國際私法於形式上，並不會涉及各項準據法之概念內涵解釋問題，但若從其立法. v. n. 方式來看，各國的國際私法無非皆由該國自行制定，因此在該國國際私法所包含. Ch. engchi. i n U. 的各項衝突法則中，準據法中所涉及的各項法律概念之意義，多半亦受該國實質. 28. 棚村政行，アメリカ相続法の最近の動向 (特集相続制度--妻の相続権を主に)，季刊年金と雇用 16 巻 1 期（現名：年金と経済），年金総合研究センター，1997.06，頁 18。 29 Gareth Miller, International Aspects of Succession, Ashgate Publishing Ltd,2000,pp.1-3；沢木敬郎、道垣内正人，前揭書，頁 150-151。 30 進一步言之，實質法層面對於超越世代間的財產移轉，在某些先法制先進國家中，已逐漸將重心由死後之繼承移轉至生前的財產規劃，例如透過老人年金、遺囑信託、保險等制度，使當事人將來之遺產，無論是在稅務上、或是對生存配偶之保障，以及未成年或其他弱勢子女（如非婚生子女、非完全行為能力人之子女）之照顧，皆有更周全的預先計畫。此項趨勢對於「繼承」此一法概念而言將有何影響，是否可能導致繼承之制度內涵更為擴張或萎縮，亦有討論之價值。此外，家庭結構之轉變，如少子化現象、離婚率及再婚率的提高、以及人口結構高齡化等現象，也都直接或間接的影響著繼承法制度的規範重心。參見：棚村政行，アメリカ相続法の最近の動向 (特集相続制度--妻の相続権を主に)，季刊年金と雇用 16 巻 1 期（現名：年金と経済），年金総合研究センター，1997.06，頁 11-12; 許末恵，英国相続法における在存配偶者の地位--無遺言相続の場合を中心に(特集相続制度--妻の相続権を主に)，季刊年金と雇用 16 巻 1 期（現名：年金と経済），年金総合研究センター，1997.06，頁 24。 14.

(24) 法上對相同法律概念之解釋所影響，因而本節所述之實質法層面繼承之概念內涵和立法主義，無形中便會在準據法層面被延續，而在抵觸法上，亦形成概念內涵之歧異與立法主義的爭執。當然，假設世界各國間並無交流，則在涉外案件發生的可能性甚微的情況下，內涵相異的法制度間似乎也無調和或統一之必要，但正因現實上國際交流甚為頻繁，國際結婚、跨國收養，甚或是到國外置產等情況越來越常見，則在如此的背景因素下，產生涉外繼承事件的可能性也隨之提高，自然也就有在繼承法之領域進行法概念之調和或統一的必要性存在。. 第二項. 抵觸法層面. 立. 政治大. 國際私法之論著於涉外繼承的部分，一般而言皆由準據法之立法主義作為. ‧ 國. 學. 論述的開端，並多半簡要言及實質法層面之立法主義歧異，此乃因立法主義的不同，其影響將貫穿整個準據法選擇與適用的流程，而導致單一涉外繼承案件之處. ‧. 理結果，因準據不同法律而出現重大差異，故論者有謂立法主義之爭實乃繼承準. y. Nat. sit. 據法上最大的問題 31 ，因此立法主義之重要性在涉外繼承之領域上自是不言可. n. al. er. io. 喻。本項以下之內容，乃就繼承統一主義和繼承分割主義之定義、源流以及兩者各自之優劣分別加以說明。. 第一款. Ch. engchi. i n U. v. 繼承統一主義. 所謂繼承統一主義，係指涉外繼承事件之處理，無論所涉及的財產對象為動產或不動產，皆由單一的法律加以規範之。乃由繼承法制中側重身分法的角度出發，強調對於繼承關係中當事人利益之保護，故以屬人法作為涉外繼承事件之準據法。只不過因其以屬人法作為準據法則，所以也有屬人法兩大主義，即當事人本國法和住所地法對立之問題。採用統一主義，最顯著之優點在於法律關係之簡. 31. 木棚照一、松岡博、渡辺惺之，国際私法概論第 5 版，有斐閣，2007.06，頁 256 15.

(25) 單、明確，僅以單一法律規範，便可處理牽涉多項財產及複數繼承人之複雜繼承案件；而其為人詬病之處，則在於即便準據法上採用統一主義之立法，實際上於個案之處理中仍可能因某項財產（通常為不動產）座落於採用分割主義立法之國家，使關於該項財產之處理，因採用所在地法，而有異於其他採用當事人本國法或住所地法之財產。換言之，在採用分割主義立法的國家仍存在的前提下，只要構成繼承財產之標的物分散在複數國家或地區，便有使統一主義立法目的落空之危險性存在。只不過，此種準據法適用上之實效性問題，並非僅存在於繼承準據法，而可說是在世界各國各自規範其衝突法則的情況下，普遍存在於國際私法各. 政治大. 項準據範疇之共通問題。故有認為以此作為非難繼承統一主義之理由，並非妥當 32. 。. 立. ‧ 國. 學. 從理論源流觀之，繼承統一主義乃根源於羅馬法上對於繼承制度之理解，即前述實質法層面上之概括繼承主義，而於十九世紀中葉起由德國法學家薩維尼. ‧. Savigny、義大利法學家 Mancini 等人大力提倡，於今已在德國、義大利、瑞士、. y. Nat. sit. 奧地利、荷蘭、希臘、西班牙、葡萄牙、瑞典、挪威、丹麥、波蘭等歐陸國家，. n. al. er. io. 以及土耳其、埃及、巴西、日本、南韓、泰國等國加以採用33。我國之涉外民事. i n U. v. 法律適用法，就繼承準據法之規定乃仿效歐陸各國及日本立法例，原則上亦採用 34. 此項立法主義。. 第二款. Ch. engchi. 繼承分割主義. 所謂繼承分割主義，乃於涉外繼承事件中，就成為繼承標的之財產，區分為動產和不動產而異其準據法規之適用，其中不動產係依物之所在地法，而動產則. 32. 山田鐐一，国際私法第 3 版，有斐閣，2004.12，頁 566-567。山北英仁，渉外相続と登記をめぐる実務上の諸問題 (特集相続をめぐる今日的諸問題)，市民と法 43，民事法研究会，2007.02，頁 41；小出邦夫編，一問一答新しい国際私法，商事法務， 2006.09，頁 151。 34 馬漢寶，國際私法，總論各論，自版，2006.02 再版，頁 373。 16 33.

(26) 依屬人法（當事人本國法或住所地法），即西方法諺：動產隨人；不動產依所在地（Mobilia persomam sequunter immobilia situm）於準據法層面之落實35。其由繼承法制中注重財產關係之側面切入，強調對於財產所在地交易安全的保護，故以財產種類作為劃分應被適用準據法之依據。而此項立法主義最顯而易見的缺點，即為此種分割適用的方式，將導致單一繼承案件之處理複雜化。此外，也有學者主張若採用複數的準據法規處理單一繼承案件，可能導致原本實質法層面上對繼承人的保護規定發生衝突，例如在單一繼承案件中，某甲就被繼承人分散於 A、B 兩國之遺產，因各該國家對於法定繼承人之範圍認定不同，而使某甲在單一繼承. 治政大 A 國法規定被繼承人之債立法並未就此部分為明確之規定，例如上例中，假設立事件上具有不同的法律地位。又針對遺產債務之處理，亦有批判認為分割主義之 36. 務應由不動產優先換價清償、B 國法則規定關於被繼承人之債務，由動產先為清. ‧ 國. 學. 償，則如何處理遺產債務也將成為問題37。然而，採用分割主義之立法，至少在. ‧. 前述之實效性問題上，可以在法庭地法和本案準據法上取得一致，只不過如此的. y. sit. io. n. al. er. 疑義。. Nat. 調和，乃藉由分割適用各項繼承財產之準據法而得，利益衡量上是否妥當仍不無. i n U. v. 沿革上而言，自十三世紀義大利之法學家 Bartolus 首倡法則區別說以來，針. Ch. engchi. 對法律適用衝突之問題，乃有「人法」、「物法」、「混合法則」等區別方法出現。觀其大要，則無非是將決定衝突法律關係之依據，交由與人或物、抑或與兩者皆密切相關之法則加以規範。就關於繼承之部分，十六世紀之法國法學家 D’Argentre 則在其支持封建制度的背景之下，認為法則區別說之適用應以「物法」為原則，「人法」為例外，且認為同時包括人、物法律關係之情形，亦應適用「物法」，因而於繼承法制上導出不同於概括繼承之方式，使各項遺產分別依 35. 洪應灶，論國際私法上繼承之準據法，法律評論 21 卷 9 期，1955.09，頁 2。然若從英美法對繼承之理解來看，由於繼承僅處理積極財產的分配與移轉，故此項批判對於採用分割主義之英美法系國家並不適用。參見：山田鐐一，前揭註 12 書，頁 566。 37 劉鐵錚、陳榮傳，國際私法論，三民出版，2007.03 修訂三版，頁 458；蘇遠成，國際私法，五南出版，1995 五版，頁 362-363。 17 36.

(27) 所在地之法律處理。迄十九世紀中葉前，由於歐陸各國均認為繼承法制與封建制度關係仍屬密切，故以財產所在地法作為避免繼承適用屬人法導致封建制度崩壞 38. 之對策。誠然，以維繫封建制度作為採用分割主義之目的，於今已失其依據，但不可否認現世中仍有以英、美兩國為首之英美法系國家於涉外繼承準據法上採用分割主義的立法例，其他如加拿大、澳洲等國亦同，而大陸法系國家中，亦有如法國、比利時、盧森堡、羅馬尼亞等採用之39。. 第三項. 立法主義之對立與調和. 政治大. 由前述關於繼承統一主義與分割主義之源流，可發現此二主義實乃概括繼承. 立. 主義與清算主義對立於準據法層面上之戰線延長，而為達成國際私法之立法目. ‧ 國. 學. 40 的，於抵觸法規上有消弭兩主義對立之必要亦已如前述。然而，統一主義與分. 割主義的對立，乃須折衝於繼承法律關係當事人間之利益、交易安全之保護、準. ‧. 據法適用實效性等多項價值判斷之困難問題。就統一主義而言，其在追求以單一. y. Nat. sit. 規制駕馭涉外繼承案件的命題之下，仍遭遇國際私法上如定性問題、反致、公序. n. al. er. io. 良俗條款等總論層次之問題，而有不得不向財產所在地法屈服之情況存在；就分. i n U. v. 割主義而言，其在追求財產所在地之交易安全保障，以及涉外繼承問題處理之實. Ch. engchi. 效性上，亦面臨如被繼承人之遺產債務無法完全清償時，應如何求取各債權人間之衡平，以及由遺產分割所衍生之共同繼承人間利害調整等問題41。. 此外，立法例之比較上，亦分別有從分割主義改弦易轍為統一主義之例，或是基於自國利益之維護而採分割主義之國家。前者如奧地利之國際私法，其於一 38. 馬漢寶，前揭書，頁 285、287、290-291；蘇遠成，前揭書，頁 362。另須注意，中國及北韓亦屬分割主義之國家，但在法律體系上，此二國乃社會主義法制之國家，一般而言不被納入大陸法系國家。參見：山北英仁，渉外相続と登記をめぐる実務上の諸問題 (特集相続をめぐる今日的諸問題)，市民と法 43，民事法研究会，2007.02，頁 41；小出邦夫編，一問一答新しい国際私法，商事法務，2006.09，頁 151。 40 參見本章第一節第一項第三款。 41 木棚照一、松岡博、渡辺惺之，国際私法概論第 5 版，有斐閣，2007.06，頁 258；松岡博，国際家族法の理論，大阪大学出版会，2002.03，頁 126。 18 39.

(28) 八一一年受法則區別說之影響，在該國之國際私法（一般市民法典）第三百條，就涉外繼承之準據法採用分割主義之立法例，但在一九七八年修訂之新國際私法典，則在第二十八條針對涉外繼承之準據法，改採統一主義之立法。至於後者，如中國及北韓之例，乃基於自國民境外財產之保護，而採用分割主義之立法；另如俄羅斯和土耳其等國家，則針對座落於其境內之土地、建物等不動產之涉外繼承採用自國法作為準據法，而在立法上有兼採分割主義之現象42。. 有鑑於統一、分割兩義之對立，遍佈於理念上、適用上，甚而實際之立法例上，凡此皆益加印證了調和兩主義之困難度。而各國基於自身利益之考量，亦不. 政治大. 可能期許其驟然放棄固有法制度以追求繼承準據法之統一43，故晚近有從連結政. 立. 策之角度切入，提出以允許被繼承人選擇涉外繼承準據法之方式，緩和兩主義對. ‧ 國. 學. 立之建議。亦即在繼承準據法之部分，除了客觀之連繫因素外，亦將主觀連繫因素導入此一範疇。申言之，由於繼承法制度之重心，在現代人類平均壽命延長、. ‧. 人口結構高齡化等背景下，已逐漸由過去異世代間之繼承，轉移至配偶間之繼. y. Nat. sit. 承，則此一範疇下之準據法決定問題，亦可能出現如同契約準據法上，僅以客觀. n. al. er. io. 連繫因素將導致連結點認定困難之情形出現。又由於當事人對準據法之預測可能. i n U. v. 性之保護亦有提高之必要，故而使導入當事人自治於繼承準據法中，緩和兩大立. Ch. engchi. 法主義之對立，成為立法論上值得注目之新嘗試44。. 以此項立法論上之嘗試作為解決統一、分割主義對立之手段，已不僅是理論面之倡議而已，實際立法例上也已出現相關規定。例如瑞士於一九八九年施行之新國際私法，便在繼承相關之部分有限度的導入允許當事人（被繼承人）選擇關於自身將來之涉外繼承事件準據法之規定45；而德國亦在一九八六年成立施行之 42. 木棚照一、松岡博、渡辺惺之，国際私法概論第 5 版，有斐閣，2007.06，頁 257。我國涉外民事法律適用法是否亦屬如此之設計，則留待本章第二節再行說明。 43 例如：英美法系之國家，即便在實質法層面漸次廢除動產與不動產於繼承問題上之處理差異，亦難以期待國際私法層面上，各該國家會揚棄分割主義之立法而改採統一主義。參見：同前註 44 木棚照一、松岡博、渡辺惺之，国際私法概論第 5 版，有斐閣，2007.06，頁 259。 45 關於瑞士一九八九年之新國際私法，由於在立法模式上採用廣義國際私法之設計，故在該法第 19.

(29) 國際私法改正案中，於該國之民法施行法第二十五條第二項導入上開立法論之新嘗試，但僅限於被繼承人就其在德國境內之不動產相關之涉外繼承，可在原則依當事人本國法的情形下，例外選擇適用德國法，故仍為極其限縮當事人自治之立法方式46。亞洲國家方面，同為大陸法系之南韓，亦在其二○○一年修正之韓國國際私法第四十九條，在涉外繼承原則仍準據被繼承人本國法之情形下，於該條二項創設了允許被繼承人依遺囑指定當時之常居所地法，以及就不動產之繼承，可明示選擇依不動產所在地法之例外規定47。而在各國自行立法解決之外，國際間亦有針對繼承準據法加以統一之努力，其中最值得注意者，為海牙國際私法會. 治政大，採用繼承統一主義為原 Applicable to Succession to the Estates of Deceased Persons）立議於一九八九年公布之「被繼承人遺產繼承之準據法公約」（Convention on the Law. 則，且為調和大陸法系與英美法系之下繼承制度的諸般歧異，不僅在客觀連繫因. ‧ 國. 學. 素的部分採用國籍與常居所地，而設計出極具彈性的三類型五階段之準據法決定. ‧. 方式，並在主觀連繫因素上，亦導入承認當事人可自行指定涉外繼承準據法之規. y. Nat. 範模式48。只不過，上述各種針對立法主義衝突化解之努力，必須在連結政策上. er. io. sit. 進行更為深入之分析方可窺其堂奧，且因此種導入當事人自治之方式乃立法論層面上之事項，但於方法論上，若欲就現存之規範為分析，立法論上之探討應置於. al. n. v i n 解釋論之後，方不至遭受混淆體系之評，故本文基於上述理由，乃於之後另闢專 Ch engchi U 章詳述此一部份49，於此僅就涉外繼承法於立法主義層面之事項進行如上之歸納. 八十六～第九十六條，分別從涉外繼承之管轄（第八十六～第八十九條）、準據法（第九十條～第九十五條），及涉外繼承有關之外國判決的承認、執行（第九十六條）而為詳盡的規範。其中，第九十條第二項規定：「外國人得以遺囑或繼承契約，就其繼承適用本國法，不受前項規定之限制。其準據法之選擇，於其死亡前喪失該國國籍或取得瑞士國籍時，失其效力。」在參照同條第一項：「於瑞士有住所之被繼承人，其繼承依瑞士法。」後，可發現瑞士之國際繼承法係住所地為原則之統一主義立法，而該條第二項即為有限度承認被繼承人選擇準據法之規定。參見：劉鐵錚等著，瑞士新國際私法之研究，三民出版，1991.10，頁 2-3、107-112；許麗華，國際私法上繼承問題之研究，政治大學法律學研究所碩士論文，1991 年，頁 52。 46 德國之國際私法（民法施行法）第二十五條第二項：「被繼承人得就位於德國之不動產，以死因處分之方式選擇適用德國法」參見：許麗華，國際私法上繼承問題之研究，政治大學法律學研究所碩士論文，1991 年，頁 56。 47 山田鐐一，国際私法，有斐閣，2004.12 第三版，頁 568 之註（4）。 48 山田鐐一，国際私法，有斐閣，2004.12 第三版，頁 568 之註（5）。 49 詳見本文第五章：繼承準據法連結政策之檢討。 20.