第五章 繼承準據法之連結政策檢討
第一節 客觀連繫因素之採擇
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在上述對主、客觀連繫因素之分析後，提出我國繼承準據法可能之修法方向，作 為本章之總結。
第一節 客觀連繫因素之採擇
在追求與生活事實最密切關連之法律，作為規範依據的前提下，連結政策的 制訂，亦需以上開目的為首要考量。而在法則區別說之架構下，具有涉外因素的 私法生活事實，便在立法者依各該事項之特性，透過對連繫因素的採擇與不同的 適用方式，設計出與其相應之規範。理想狀態上，各類抵觸規範皆透過其所使用 之連繫因素，指定個案適用具有最密切關連性之實質法，但在現實中，由於連繫 因素本身皆有不同之特性，而在各種排列組合的運作下，其適用結果便可能大相 逕庭。復以各國對抵觸規範本身，仍期待其落實自國之法政策，更加深連結政策 背離其原始目的之機率。故而在實際之涉外案件中，便可能出現與理想狀態落差 甚大，卻完全符合法律之狀況。以下便從繼承準據法之角度，觀察連結政策之理 想與現實間的落差。
第一項 傳統觀點
在世界各國對繼承制度之理解下，抵觸法層面乃發展為追求單一規範，注重 繼承制度身分法性質之統一主義，以及強調繼承之財產法特性，而依財產種類設 立準據法則之分割主義371。前者為符合其對繼承之認知，係以身分法領域中最常 被適用的屬人法則，即國籍或住所，作為繼承準據法之連繫因素。後者在配合其 法域多半為不統一國法之背景下，則多半兼採住所及財產所在地作為連繫因素
372。本文於第二章中，已對兩大立法主義各自之優劣做過說明，故以下僅針對傳 統上最常出現於繼承準據法中之國籍、住所，以及財產所在地等三項連繫因素，
371櫻田嘉章、道垣内正人，ロースクール国際私法・国際民事手続法，有斐閣，2005.04，頁 136-137；神前 禎、早川吉尚、元永和彦，国際私法 第 2 版，有斐閣， 2006.12，頁 221。
372沢木敬郎、道垣内正人，国際私法入門 第 6 版，有斐閣，2006.10，頁 157。
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探討其運作上之問題。
第一款 國籍及住所
歷史上，國籍乃伴隨著法域統一及民族國家之興起，方成為屬人法則中重要 的連繫因素373。適用國籍而指向當事人之本國法，最大的優點在於此項連繫因素 具有明確性與安定性。因國籍在現代國家中乃作為自然人身分及能力上之表徵，
具有普遍性質，且相較於住所，國籍之變動要件更為嚴格，故於大陸法系國家，
多半將本國法作為身分及能力相關事項之準據法。而在繼承法之領域，連結政策 之結論採用被繼承人之本國法，除了符合立法主義追求單一規範之理想外，亦宣 示其乃涉外繼承事件之處理上關係最密切之法律。只不過，以國籍為連繫因素，
其與當事人最密切之關連，實際上乃在公法層面，若從私法生活的角度觀察，如 此之結論似非絕對374。甚而在首倡國籍作為連繫因素之法國，亦有學者在分析屬 人法兩大主義之優劣時，主張：「民法之以本國法為優先，感情成分實重於理智
375」。此外，伴隨者各國國籍法之修正，由過去父系血統優先主義，改採父母雙 系血統主義，而當國籍出現積極衝突時，如我國或日本之國際私法，皆採內國籍 優先主義，此從國際私法之角度觀之，將難免遭受以無關當事人之主權利益，納 入考慮之批判，並導致以被繼承人本國法作為繼承準據法乃連繫因素中最密切關 係之結論產生動搖376。再者，當國籍（甚而是住所地）有複數存在時，無論是異 時取得之後者優先，亦或同時取得之內國優先，實際上仍為追尋與當事人關係最 密切之國籍（或住所地），但在實際案例中，仍會有合於規範但偏離事實之落差 出現377。
373最早將國籍作為屬人法則之立法例，為一八○四年之法國民法典。參見：曾陳明汝、曾宛如，
國際私法原理（續集）各論篇，學林出版，2003.06 修訂二版，頁 5。
374木棚照一，国際相続法の研究，オンデマンド版，有斐閣，2003.03，頁 205。
375曾陳明汝、曾宛如，國際私法原理（續集）各論篇，學林出版，2003.06 修訂二版，頁 8 引述 之法國學者觀點。
376木棚照一，法例二六条、二七条の改正に関する一考察，ジュリスト 1143 号，1998.10，頁 69。
377木棚照一，国際相続法の研究，オンデマンド版，有斐閣，2003.03，頁 207。
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屬人法則中歷史最悠久的住所地法，則在其作為繼承準據法連繫因素之主導 地位，於多數大陸法系國家被國籍取代後，仍在內國法呈現不統一之法域中延續 其生存空間。適用住所地法，最顯著的優點在於，其乃透過法律認定當事人生活 之中心地，進而適用該地之法律作為規範依據，實際上比國籍更能貼近當事人私 法生活之實況，無論在與第三人之交易安全保障，或是法院在判斷上資訊取得之 可能性，以及規範適用之便利性上，皆優於本國法378。惟在連結政策上，住所地 由於變動的難易性小於國籍，若系爭案件之當事人又常常居無定所，將可能於個 案中適用完全相反之住所地法。又關於住所地概念本身，亦在定義上具有較國籍 更高的不確定性，凡此皆可能提高連結政策上之選法困難。但在現實情況下，住 所地法仍在屬人法則中扮演著補充規範的角色，尤其當國籍面臨消極衝突時，立 法上多半以住所地法取代之，故兩者之優劣實乃相對性質。
在國籍取得身分與能力事項上連結政策之主導地位後，隨著時代演進，至少 在身分法相關領域中，所謂與當事人關係最密切之法，已被賦予不同之意義。精 確言之，在婚姻、親子關係等純粹身分法領域中，兩性平等、子女利益等其他價 值的加入，導致過去僅以夫之本國法，作為單一連繫因素之抵觸規範，出現重新 檢討其在連結政策上妥當性之呼聲。而各國立法上，亦逐漸以夫妻共同之本國 法、住所地法、乃至於子女本國法，納入可用之連繫因素範疇，或僅將本國法作 為選項之一，透過選擇適用或階段適用之方式，取代原本僅以單一當事人本國 法，作為連繫因素之立法模式379。如此之演變，使本國法於身分法領域中之不再 是絕對價值，而提升住所為首之其他連繫因素的地位，同時也提醒立法者在連結 政策上應關照者，乃是整個身分法律關係中的全體當事人，而非僅以單一當事人 為利益衡量之對象。此若從現代社會之實況加以觀察，可發現在家庭規模逐漸縮
378木棚照一，国際相続法の研究，オンデマンド版，有斐閣，2003.03，頁 206。
379如日本於平成元年對其國際私法之修正，乃將重點至於親屬法抵觸規範之部分，而由修正過後 之條文內容觀之，便符合本文所述之情況，於婚姻之效力、夫妻財產制、離婚、親子關係等，皆 不再僅以夫之利益為考量，而能在連結政策上反映整個親屬關係中各方當事人之利益。參見：木 棚照一、松岡 博 、渡辺惺之，国際私法概論 第 5 版，有斐閣，2007.06，頁 192。
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小、高齡化社會之人口結構轉變，以及對繼承本質中道德層面要求之喪失等現象 日漸深刻的今日，繼承法之目的，已逐漸演變為對生存配偶及未成年子女之保 護，以及與其相關之遺產計畫(estate planning)。故而在抵觸法之層面，自應於連 結政策上考量，如何之因應方足以確保繼承準據法之預測可能性，與適用上之實 效性380。
而在多數大陸法系國家，以被繼承人本國法作為繼承準據法之背景下381，於 前述段落，闡明國籍作為連繫因素可帶來之利益僅為相對性質後，復以其在身分 法範疇中之地位逐漸式微，是否會對繼承準據法之連結政策帶來任何啟示？對 此，似應透過實際案例之法律適用加以驗證，而在我國實務上缺乏相關素材的情 況下，僅能尋求比較法上之援助。由日本與我國在繼承準據法上之相似性，故本 文乃引述日本學者對其國繼承準據法適用案例之觀察382，發現日本之繼承準據 法，雖然在表面文義上乃要求以被繼承人本國法作為涉外繼承之統一規範，但在 實際案例中，卻有各式各樣排除上開準據法適用之案例出現。歸納言之，在日本 實務及學說上，有透過反致條款而適用外國國際私法者383，如在被繼承人本國為 分割主義國家之情況，幾乎不動產繼承皆會因反致而適用財產所在地之日本法；
有基於適用外國法之結論，發現違反法庭地之公序良俗，因而被日本法院宣告排 除被繼承人本國法，並以日本法補充適用之案例；亦有針對日本特有之「在日韓 國、朝鮮；台灣、中國人」之國籍問題，透過理論解決國籍不明者之涉外繼承問 題；且有在定性問題上，先將某些繼承相關事項排除於繼承準據法，例如：就英 美法系認知下之遺產管理事項，認為應以財產所在地法作為準據法之見解；又有
380木棚照一，法例二六条、二七条の改正に関する一考察，ジュリスト 1143 号，1998.10，頁 69。
381大陸法系國家，但在立法例上採用住所地法者，可以瑞士國際私法為代表，但其採用住所地法，
乃因瑞士為一人口流動頻繁且外國籍人占總人口比例甚高之國家，如以被繼承人之本國法為繼承 準據法，可能會對其內國利益或法院之涉外繼承案件處理造成太大衝擊，故而在連結政策上，有 與其他大陸法系國家不同的考量。參見：木棚照一，スイス国際私法における相続準拠法につい
乃因瑞士為一人口流動頻繁且外國籍人占總人口比例甚高之國家，如以被繼承人之本國法為繼承 準據法，可能會對其內國利益或法院之涉外繼承案件處理造成太大衝擊，故而在連結政策上，有 與其他大陸法系國家不同的考量。參見：木棚照一，スイス国際私法における相続準拠法につい