第二章 繼承準據法之立法主義與現行規範
第一節 涉外繼承相關之立法主義
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規範及相關實例整理等，方不至流於理論之空談。故本文在立法主義相關之介紹 完結後，緊接著便對我國國際私法上之現行有效規範加以檢討，討論涉外民事法 律適用法第二十二、二十三條之規範要件，並初步整理相關爭議問題。此外，雖 然我國實務上關於涉外繼承之見解並不多見，但在有限的實務意見中，仍可一窺 繼承準據法於實際案例中適用之若干面向，故本文亦就可取得之部分一一加以介 紹。
第一節 涉外繼承相關之立法主義
第一項 實質法層面
抵觸法層面，繼承準據法之立法主義可大別為統一主義與分割主義。而在實 質法上，則可分別以大陸法系諸國廣泛採用之「概括繼承主義」，以及英美法系 國家中常見之「清算主義」與之對應。雖然在世界各國之立法例上並不僅侷限於 此二主義22，但在本文認為抵觸法層面之立法主義之爭，本質上乃是實質法中立 法主義爭執之延續與反映的前提下，以下所述將僅限於上開兩種立法主義。
第一款 概括繼承主義
所謂概括繼承主義（universal succession），乃是將繼承定性為於被繼承人死 亡之同時，關於被繼承人財產上之一切權利義務，不經過任何清算程序，當然、
概括的由繼承人所承繼。此制度之特點，乃是無論被繼承人之積極或消極財產，
皆於繼承開始時自動的（繼承人知或不知並無影響）由繼承人承繼23。但在概括
22立法例上另有如法國、澳門、加拿大魁北克等國家或地區所採用之「承認繼承主義」，係將繼 承透過繼承人所為之積極承認的意思表示，方始溯及發生繼承效力之立法例。參見：施慧玲、楊 熾光、黃聖展，從當然繼承到有限責任繼承的近程與挑戰，台灣法學第 132 期，頁 2。
23沢木敬郎、道垣内正人，国際私法入門，頁 151；青木清，渉外相続法総論 (特集 1 在日外国人 の相続に関する実務上の諸問題)，市民と法 13，頁 22。
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繼承主義之下，若被繼承人之消極財產多於積極財產，則可能使毫不知情的繼承 人忽然承擔龐大的債務，故在制度設計上多有其他配套，如限定繼承或拋棄繼承 等，以確保繼承制度得在兼顧被繼承人債權人之權益與繼承人之保護的情況下運 作24。此類繼承制度起源於羅馬法，至今仍廣泛地為大陸法系國家所採。而我國 在最新一波的修法前，亦屬完全採用此種繼承制度之國家25，但在二○○九年六 月後，由於繼承法制於實質法層面之重大變革，雖然準據法上並無任何變動，但 如某涉外繼承案件最終選擇準據我國法，是否會在準據法之適用上出現新的問 題，亦屬未來值得注意之處。
第二款 清算主義
英美法系下的繼承制度，可說是圍繞著遺囑而建構之繼承制度。析言之，英 美法系國家之實質法，多將繼承大別為有遺囑繼承（testate succession）與無遺囑 繼承（intestate succession），當繼承開始時首先須檢視有無合法有效之遺囑存在，
此部分之程序稱為「檢認」（probate）。且被繼承人死亡時，關於被繼承人之財產 上權利義務並非自動、直接移轉於繼承人，而是將死者所有之權利義務歸屬於所 謂「人格代表者26」（personal representative），在有遺囑之情況下為遺言執行者
（executor）；無遺囑之情形則為遺產管理人（administrator）。透過「人格代表者」
為被繼承人進行遺產管理27（administration of estates）或稱清算。其內容包括被繼 承人遺產目錄之編造、遺產之估、鑑價、債權之回收、債務之清償，以及遺產稅
24只不過，如此之原則與配套，對於上開目的之實現仍有不足，尤其我國近年來屢屢出現弱勢繼 承人因已逾法定期限而無法為限定或拋棄繼承之實例，故學說及實務皆有出現改革既存繼承法制 之呼聲。
25有力學說根據我國舊民法第一一四七及一一四八條，作為我國繼承制度係採當然概括繼承之根 據。參見：林秀雄，繼承法講義，頁 3。但在民國九十八年六月新法公佈施行後，現今我國實質 法上之繼承制度原則，已變更為「當然繼承，限定責任」。相關論述可參見：1.林秀雄，評析二
○○九年繼承法之修正，月旦法學第 171 期，頁 69-89。2.戴瑀如，論全面法定限定繼承之修法，
月旦法學第 171 期，頁 91-105。3.前揭文，頁 1-18。
26本文乃引述日文文獻之譯名，鑑於此項譯名可充分反映英文原詞之意思，且於日文漢字中此一 名詞與中文原本之意思幾無差異，故照樣援用之。
27此之遺產管理其內涵及體系定位與大陸法系下之定義有所不同，詳見本文下述。
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之完納等相關事項28。並於前述程序終結後，視清算之結果，如有積極財產剩餘，
則移轉予繼承人；若僅餘消極財產，則進入破產程序。須注意者，清算主義下之 繼承，狹義而言僅指遺產管理程序終結後之部分，意即人格代表者將清算後剩餘 之遺產依遺囑或依法分配予繼承人一事，至於遺產之管理清算則屬程序性規定之 範疇，與大陸法系下對繼承之概念有不同的理解29。
第三款 本項小結
作為法律制度之一環，繼承可說是自古以來便已存在的制度之一，從過去強 調人格、身分繼承之面向，到現代轉向側重於財產繼承之部分，亦可發現此項古 老制度之內涵意義，仍隨著時代演進不斷的轉化，並非徒留其名而僅為法制史上 之遺續，故在比較法學上有其研究之價值30。
僅在實質法層面下，繼承之概念內涵和立法主義便已因各國之歷史文化、社 會環境、政治制度等各項因素而有所不同。而在準據法層面，從規範目的來看，
國際私法於形式上，並不會涉及各項準據法之概念內涵解釋問題，但若從其立法 方式來看，各國的國際私法無非皆由該國自行制定，因此在該國國際私法所包含 的各項衝突法則中，準據法中所涉及的各項法律概念之意義，多半亦受該國實質
28棚村政行，アメリカ相続法の最近の動向 (特集 相続制度--妻の相続権を主に)，季刊年金と雇 用 16 巻 1 期（現名：年金と経済），年金総合研究センター，1997.06，頁 18。
29Gareth Miller, International Aspects of Succession, Ashgate Publishing Ltd,2000,pp.1-3；沢木敬郎、道垣 内正人，前揭書，頁 150-151。
30進一步言之，實質法層面對於超越世代間的財產移轉，在某些先法制先進國家中，已逐漸將重 心由死後之繼承移轉至生前的財產規劃，例如透過老人年金、遺囑信託、保險等制度，使當事人 將來之遺產，無論是在稅務上、或是對生存配偶之保障，以及未成年或其他弱勢子女（如非婚生 子女、非完全行為能力人之子女）之照顧，皆有更周全的預先計畫。此項趨勢對於「繼承」此一 法概念而言將有何影響，是否可能導致繼承之制度內涵更為擴張或萎縮，亦有討論之價值。此外，
家庭結構之轉變，如少子化現象、離婚率及再婚率的提高、以及人口結構高齡化等現象，也都直 接或間接的影響著繼承法制度的規範重心。參見：棚村政行，アメリカ相続法の最近の動向 (特 集 相続制度--妻の相続権を主に)，季刊年金と雇用 16 巻 1 期（現名：年金と経済），年金総合 研究センター，1997.06，頁 11-12; 許 末恵，英国相続法における在存配偶者の地位--無遺言相 続の場合を中心に(特集 相続制度--妻の相続権を主に)，季刊年金と雇用 16 巻 1 期（現名：年 金と経済），年金総合研究センター，1997.06，頁 24。
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法上對相同法律概念之解釋所影響，因而本節所述之實質法層面繼承之概念內涵 和立法主義，無形中便會在準據法層面被延續，而在抵觸法上，亦形成概念內涵 之歧異與立法主義的爭執。當然，假設世界各國間並無交流，則在涉外案件發生 的可能性甚微的情況下，內涵相異的法制度間似乎也無調和或統一之必要，但正 因現實上國際交流甚為頻繁，國際結婚、跨國收養，甚或是到國外置產等情況越 來越常見，則在如此的背景因素下，產生涉外繼承事件的可能性也隨之提高，自 然也就有在繼承法之領域進行法概念之調和或統一的必要性存在。
第二項 抵觸法層面
國際私法之論著於涉外繼承的部分，一般而言皆由準據法之立法主義作為 論述的開端，並多半簡要言及實質法層面之立法主義歧異，此乃因立法主義的不 同，其影響將貫穿整個準據法選擇與適用的流程，而導致單一涉外繼承案件之處 理結果，因準據不同法律而出現重大差異，故論者有謂立法主義之爭實乃繼承準 據法上最大的問題31，因此立法主義之重要性在涉外繼承之領域上自是不言可 喻。本項以下之內容，乃就繼承統一主義和繼承分割主義之定義、源流以及兩者 各自之優劣分別加以說明。
第一款 繼承統一主義
所謂繼承統一主義，係指涉外繼承事件之處理，無論所涉及的財產對象為動 產或不動產，皆由單一的法律加以規範之。乃由繼承法制中側重身分法的角度出 發，強調對於繼承關係中當事人利益之保護，故以屬人法作為涉外繼承事件之準 據法。只不過因其以屬人法作為準據法則，所以也有屬人法兩大主義，即當事人 本國法和住所地法對立之問題。採用統一主義，最顯著之優點在於法律關係之簡
31木棚照一、松岡 博、渡辺惺之，国際私法概論 第 5 版，有斐閣，2007.06，頁 256
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單、明確，僅以單一法律規範，便可處理牽涉多項財產及複數繼承人之複雜繼承 案件；而其為人詬病之處，則在於即便準據法上採用統一主義之立法，實際上於 個案之處理中仍可能因某項財產（通常為不動產）座落於採用分割主義立法之國
單、明確，僅以單一法律規範，便可處理牽涉多項財產及複數繼承人之複雜繼承 案件；而其為人詬病之處，則在於即便準據法上採用統一主義之立法，實際上於 個案之處理中仍可能因某項財產（通常為不動產）座落於採用分割主義立法之國