第四章 涉外繼承中之反致問題
第一節 反致之理論與立法
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
117
有反致條款的情況下，至少在現實上不可忽視反致條款對其他抵觸規則的影響。
而對本文所欲研究之繼承準據法，在現行法採用屬人法作為連繫因素的前提下，
應有必要就反致條款對其之影響進行研究，而為符合反致作為選法規則之法的適 用位階，本文乃將其相關問題獨立為一章，惟討論重心將聚焦於繼承準據法與反 致之關係，以及我國法上之反致條款，而對反致本身之理論源流、依據，反致種 類等事項，則因其複雜程度非本文所能處理，故僅為概略之介紹。
第一節 反致之理論與立法
第一項 反致概說
自法國之福哥案(L’affaire Forgo)323發生以來，反致成為國際私法領域中新興 的獨立議題，時至今日，關於反致之適用，無論在理論上或立法上，仍呈現肯定 論與否定論各自表述的狀態。而在理論依據上，早期之學說，總括指定論雖就選 法規則於適用外國法之範圍，提出不同與以往之觀察。但在認為適用外國法，乃 適用其法域中全部規範的理解下，將導致法律之選擇適用出現無限循環的情況，
因而無法決定最終應適用之法律，而不得不將適用外國法，乃全法域規範皆被涵 蓋之設定侷限於單方面，亦即當依 A 國法總括指定 B 國法時，B 國法對 A 國法 之指定卻僅限於實質法部分，導致本說陷於循環論或體系不一貫之困境，自也能 難成為反致理論之依據。棄權論者，則將被指定之外國法，如又把適用規範之機 會讓與他國（包括第三國或原指定國），解釋為對適用自國法之權利放棄。而法 庭地國在無法可用的情況下，僅能以內國法之法庭地法補充適用之。但本說將外 國法之適用解為其自國主張，卻忽略實際上指定適用外國法與否，仍取決於法庭 地法院之判斷，故棄權說亦不足以作為反致之理論依據324。
323案例事實及對反致理論之影響，可參見：劉鐵錚、陳榮傳，國際私法論，三民出版，2007.03 修訂三版，頁 495-497。
324出口耕自，基本論点国際私法，法学書院，1996.04，頁 198-199。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
118
純理論之說明，皆無法建構反致存在的依據，僅能由較為實際的觀點切入。
首先，有強調透過反致條款的適用，恰可實現國際間判決調和之目的，且可避免 當事人基於自身利益而為法院之尋逛。此外，反致條款存在的最大功能，乃在於 緩和屬人法主義中本國法與住所地法之對立，且在國際私法不可能完全統一的現 實上，特別透過反致條款之適用，迴避個案中不當的結果。舉例而言：如採本國 法主義之國家 A，承認採住所地法國家 B 之國際私法而來的反致，則將原本應依 本國法之涉外案件，透過反致而在法庭地國亦適用住所地法，結論上案件無論在 何地涉訟，皆以住所地法為其準據法，即可達成判決的國際調和。此在準據法多 半為屬人法則之親屬、繼承中，特別有意義。然而，如某涉外案件之關係國間皆 承認反致，則法律適用的結果可能僅為各國準據法之交替，仍無法達成國際間判 決調和之理念325。例如：上開案例中 A、B 兩國均承認反致，則某案件於 A 起訴，
承認反致之結果乃適用 A 國法，但由於 B 國亦有反致條款，故當同樣案件於 B 國起訴時，亦因反致之作用而適用 B 國法，將使國際間判決調和之目的落空326。
其次，有認為反致之依據在於自國法適用之便利，亦即為擴大自國法之適用 範圍，而承認反致。因在特定類型嚇之反致，最終乃適用法庭地實質法，故可避 免法庭地法院適用其不熟悉之外國實質法。但從另一角度觀之，因承認反致，而 必須解釋適用外國之國際私法，又將產生新的困難問題，不但使準據法之決定更 形複雜，且在僅承認反致結果為適用內國法的情況下，此種內國法優位的思想又 有違國際私法所強調之內外國法平等原則327。
在上述理論皆有明顯瑕疵的前提下，爭執反致應否被全面肯定或否定之實益 甚微，不如針對其究竟能對現狀下之國際私法，提供何種貢獻更為實際。畢竟在 現實中，承認或否認反致之立法例皆有一定數量的支持者，則對如我國般設有反
325出口耕自，基本論点国際私法，法学書院，1996.04，頁 200。
326案例改編自學者舉例，參見：蘇遠成，國際私法，五南出版，1995 五版，頁 61。
327木棚照一、松岡 博、渡辺惺之，国際私法概論 第 5 版，有斐閣，2007.06，頁 56。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
119
致條款之國家而言，如何在準據法的選擇適用過程中，運用反致條款而體現國際 私法上應有的價值判斷，使個案之適用結果更為適當，乃是現狀下可追求的目標。
雖然反致不一定能達成國際間之裁判調和，但當內國國際私法，對身分能力 相關事件採用僵硬之屬人法則，而得出不當之結論時，或可透過反致條款予以修 正。就抵觸規範之本身之良莠，有認為應從正面檢討其修法之必要，而非以反致 條款作為修正、緩和僵硬抵觸規則之手段，否則將形成反致的濫用。但在實際上，
全面性的修法確有必要，不過在考量諸般因素後，難以期待其被立即執行，且實 務為回應個案中對紛爭解決的立即要求，乃透過定性、公序良俗條款等之適用，
以避免個案之不當結果，凡此總總所為之努力亦不容否認。因此對功能上類似的 反致條款，至少應肯定其為適切調整當事人及相關國家間之利益，而在國際私法 立法分歧的現狀下，以適用外國國際私法，作為緩和硬性抵觸規則不得不採用之 手段的存在價值328。
第二項 我國法上之反致條款
我國國際私法上之反致條款，乃涉外民事法律適用法第二十九條329。由本條 之立法說明330，可知其設立目的有二：其一、調和內外國間關於法律適用法則之 衝突；其二、參照外國之法律適用法則，對系爭之法律關係，選擇其最適當之準 據法。且對於反致之類型331，我國之立法者為追求理論之貫徹，乃擴大反致於規 範上之依據，故由現行條文，至少可推導出我國法上承認直接反致、間接反致，
328木棚照一、松岡 博、渡辺惺之，国際私法概論 第 5 版，有斐閣，2007.06，頁 56-57。
329涉外民事法律適用法第二十九條：「依本法適用當事人本國法時，如依其本國法就該法律關係 須依其他法律而定者，應適用該其他法律，依該其他法律更應適用其他法律者亦同。但依該其他 法律應適用中華民國法律者，適用中華民國法律。」
330劉鐵錚等著，瑞士新國際私法之研究，三民出版，1991.10，頁 268-269。
331反致之類型，有直接反致、間接反致、轉據反致，及重複（二重）反致。定義及設例，參見：
柯澤東，國際私法，元照出版，2002.08 二版，頁 134-135；亦有將適用外國法是否包括外國國際 私法中之反致條款區別為全部反致及部分反致，而將此二分類亦納如反致類型之說明者。參見：
劉鐵錚、陳榮傳，國際私法論，三民出版，2007.03 修訂三版，頁 497-498。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
120
以及轉據反致等類型。惟在反致理論跟實際之依據皆有缺陷的情況下，立法當初 認為因世界各國多半承認反致，而為貫徹反致理論所採用之立法，是否仍符合當 前之潮流？至少在過去，已有學者針對我國法上之反致條款適用範圍提出質疑，
其理由在於既然已承認反致之依據有缺陷，極力擴張其適用範圍，實難為妥當332。
比較法上333，如日本國際私法中之反致條款，亦於平成元年之一部改正時，
將原本僅承認直接反致之條文334，進一步增訂但書排除反致特定類型準據法適用 反致335。而日本現行法上被排除於反致適用之抵觸規範，於連結政策上皆為採階 段適用之條文，論者強調其理由有三：其一、此類條文已透過階段適用之選擇方 式，精選出關係當事人間之共通準據法，應以之作為最適切之法律。其二、在日 本採階段適用的情況下，同樣將最密切關連地法律作為階段之一的國家，於反致 成立與否的判斷上，會出現日本應否被認定為最密切關連地之判斷困難。其三、
此類條文適用反致，將導致夫之住所地法成為最終適用之法律，但從男女平等的 角度觀之，如此結論並不妥當。且在法律明文排除反致適用之準據法以外，論者 尚提出部分雖採屬人法則，卻基於各自之原因，而被質疑其適用反致之妥當性 者，其中便包括繼承準據法336。
再者，於我國法上，由不同草案對反致條款之修正程度，亦可稍見反致適用 範圍之趨向。因過去之舊草案337，僅對反致條款為條號變更及明文直接反致之依
332蘇遠成，國際私法，五南出版，1995 五版，頁 62-63。
333日本反致條款承認之反致類型及適用範圍，參見：溜池良夫，国際私法講義，有斐閣，2005.5 第三版，頁 162 以下。
334 平成元年改正前之舊法例第二十九條：「当事者ノ本国法ニ依ルヘキ場合ニ於テ其国ノ法律ニ 従ヒ日本ノ法律ニ依ルヘキトキハ日本ノ法律ニ依ル。」
335 平成元年改正後之規定，法例第三十二條：「当事者ノ本国法ニ依ルヘキ場合ニ於テ其国ノ法 律ニ従ヒ日本ノ法律ニ依ルヘキトキハ日本ノ法律ニ依ル但第十四条（第十五条第一項及ビ第十 六条ニ於テ準用スル場合ヲ含ム）又ハ第二十一条ノ規定ニ依リ当事者ノ本国法ニ依ルベキ場合 ハ此限ニ在ラズ。」此與日本現行國際私法（法適用通則法第四十一條）實質內容完全相同，僅 在法條用語及相關條號上有所變動。
336詳參本章第二節。
336詳參本章第二節。