第四章 涉外繼承中之反致問題
第二節 涉外繼承與反致之關係
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據，以杜絕學說上對此之爭議。而司法院於二○○八年提出之最新草案，則不僅 保留上開修正，亦進一步限縮反致之範圍，僅保留直接反致與間接反致338。故在 考量理論依據之缺陷、外國立法之演變，以及我國立法論上之趨向，本文認為，
反致條款雖在現實上有存在之價值，但就其適用範圍，似應以更嚴格的態度檢驗 之。
第二節 涉外繼承與反致之關係
反致肯定論者，以其可緩和屬人法兩大主義之對立為主要論據之一，而在繼 承準據法之立法例，乃本國法與住所地法分庭抗禮之局面下，討論反致與繼承準 據法之關係，正可作為反致論據及繼承準據法立法主義之檢驗。此外，在涉外繼 承案件準據之實質法為英美法時，由於英美法系將廣義之遺產管理獨立規範，且 在管轄權與準據法之規範設計上有特別之方式，故也產生所謂「隱性反致」之問 題。以下本文分別就此二項議題討論之。
第一項 適用反致對繼承準據法之影響
從繼承準據法的角度出出發，在統一與分割主義之區別下，若涉外繼承之關 係國間皆採統一主義，且以國籍作為連繫因素，則根本不必適用反致條款，因無 論在何地涉訟，結論上皆依當事人之本國法處理繼承之事宜339。而在日本，由於 其與我國同為立法上採統一主義之國家，追求以單一規範處理繼承問題，因而過
研究，政治大學法律學研究所碩士論文，2007 年，頁 149。
338草案之修正理由：現行條文關於反致之規定，兼採直接反致、間接反致及轉據反致，已能充分 落實反致之理論，惟晚近各國立法例已傾向於限縮反致之範圍，以簡化法律之適用，並有僅保留 直接反致之例。爰刪除現行條文中段「依該其他法律更應適用其他法律者，亦同」之規定，以示 折衷。
339日本學者在論述繼承準據法與反致之關係時，便曾舉我國為例，強調此時如在日本法院之立場 處理我國人為被繼承人之涉外繼承，則依我國國際私法之規定，乃逕行適用我國法，而不構成反 致的情形。參見：松岡 博，国際家族法の理論，大阪大学出版会，2002.03，頁 144。
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去有論者認為340反致條款之適用需以不妨礙繼承統一主義之貫徹為前提，亦即就 涉外繼承之反致問題，需以所準據之被繼承人本國法所採之立法主義作為有無反 致適用之標準。則反致所強調之屬人法主義調和功能，僅在關係國皆採統一主義 且一方以國籍，他方以住所地作為連繫因素時方得實現341。當被繼承人本國採分 割主義時，即便因遺產之所在或被繼承人之住所，在適用反致後得出規範統一的 結論，仍無反致之適用。此見解就統一主義應盡可能被實現之觀點而言，難謂其 無理由，但在現實各國立法上仍呈現立法主義對立的狀態下，相較於貫徹統一處 理之立法精神，毋寧以尋求兩主義間調和之道更為重要342。而過去主張反致於繼 承準據法上應被限縮適用之論者，亦轉向日本通說之見解，認為既然在文義上、
繼承準據法有適用反致條款之可能，則無論日本法在反致之作用下，係該當於被 繼承人之住所地法或不動產所在地法，一律承認反致343。
再由反致條款的觀點切入，由於日本之反致，以準據當事人本國法為其適用 前提344，且在其通說對反致條款僅承認直接反致的前提下，涉外繼承如適用反 致，結論上便是依日本民法處理。而從案件處理之實效性，及內國法院處理涉外 案件之負擔而言，如此解釋自然容易被實務所接受345。綜合以上兩者，可發現日 本通說之態度，對繼承準據法統一處理之要求，似已不再將其視為毫不可動搖之 絕對價值。而更能因應實際狀況，透過包括反致等選法規則上之技術，使繼承準 據法於適用上更具彈性。
340山田鐐一，国際私法，有斐閣，2004.12 第三版，頁 572 之註(5) 。
341例如：在日本有住所之瑞士人死亡，依日本國際私法乃依瑞士法為準據法，而依瑞士舊國際私 法，則因其以被繼承人之最後住所地法，作為涉外繼承之準據法，則反致回該當住所地法之日本 法。參見：山田鐐一，国際私法，有斐閣，2004.12 第三版，頁 573。
342木棚照一、松岡 博、渡辺惺之，国際私法概論 第 5 版，有斐閣，2007.06，頁 264。
343山田鐐一，国際私法，有斐閣，2004.12 第三版，頁 570-571。
344松岡 博，国際家族法の理論，大阪大学出版会，2002.03，頁 141。
345日本實務亦認為繼承準據法原則上適用反致，且有被繼承人之本國採分割主義之案例存在。
如：東京家審昭 45.3.31(英國人為被繼承人，因反致而使遺言執行人之選任依住所地之日本法) 其 他如：東京家調昭 38.11.18、神戶家審昭 56.9.21、東京高判平 2.6.28。參見：松岡 博，国際家 族法の理論，大阪大学出版会，2002.03，頁 142-143。
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而在我國法上，應如何理解繼承準據法與反致條款之關係？首先，由於我國 之繼承準據法，與日本之立法原則及連繫因素相同，且我國之反致條款，亦需以 準據本國法作為其適用之前提，則就繼承準據法有無反致之適用，結論上應予肯 定346。惟須注意，我國之反致條款，在反致類型的承認上較為廣泛，至少在現行 法之下，仍可能因承認轉據反致而適用第三國之法律，此對追求同一規範的繼承 準據法而言，是否會造成過大的衝擊，似可再進一步研究。而修正草案已將反致 之適用限縮，則無論是直接反致或間接反致之結果，皆為適用我國實質法，應可 期待其能在最低限度上，有助於國際間之判決調和，且當涉外繼承案件於我國法 院審理時，或可稍減我國法院解釋適用外國法之負擔。而上述日本通說之態度，
也在立法論上提供了反省的契機。亦即在當前的態勢下，立法主義的爭執並非零 合遊戲，就大陸法系國家之立場而言，問題的重點似乎已從追求統一主義的貫 徹，轉向為探討何種情況下，應開放統一處理的例外，此或許也意味著國籍此項 連繫因素，在繼承準據法之地位上亦非不可動搖。
第二項 廣義遺產管理上之隱性反致
第一款 隱性反致
法制史上，英美法系之選法規則，最初是從裁判管轄之規則起始建構，而抵 觸規範的部分乃於其後逐漸設置347，但至今仍有部分僅有管轄規則之事項，如離 婚、收養、親權、遺產管理等範疇348。故而在上開領域中，英美法系對此之準據 法決定方式，乃採取當自國之裁判管轄權存在時，亦應適用法庭地法之構造。而
346劉鐵錚、陳榮傳，國際私法論，三民出版，2007.03 修訂三版，頁 510；蘇遠成，國際私法，
五南出版，1995 五版，頁 63。
347於國際私法之研究範圍劃定上，英美學者之傳統方法，乃先將管轄原則確立後，才開始討論法 律衝突之問題，且與歐陸國家重視理論建構之傾向不同，更強調實用性之問題。參見：藍瀛芳，
國際私法導論—附：國際私法的立法趨勢，自版，1995.01，頁 22。
348木棚照一，櫻田嘉章、道垣内正人編，国際私法判例百選 新法対応補正版，有斐閣，2007.1，
頁 14。
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在國際私法之層面，便有將原屬單面法則之管轄規定雙面化之見解出現349，因而 使上開事項之準據法，隱藏於相關之管轄規範中，而當某國對上述事項之國際裁 判管轄權被肯認時，將使準據法如同適用反致般，被指定為法庭地國法，形成所 謂「隱性反致」的情形350。此項概念，亦屬英美法系與大陸法系之歧異所導致之 問題，於日本因已將離婚及親權之準據法排除於反致之範圍351，僅存於收養及遺 產管理之部分有適用之餘地352。本文基於研究範圍之限定，僅針對後者進行說明。
由前章第五節第二項之說明，已知廣義遺產管理於準據法之選擇上，可分為 統一處理與分割處理。於後者之觀點下，由於遺產管理事項，經常準據財產所在 地（遺產管理人之選任地）法，因此不生反致與否的問題。但在本文所贊同的多 數見解，即統一處理說之架構下，當英美法系國家之實質法，成為系爭案件之準 據法時，由於在其認知下，繼承與遺產管理於抵觸規範上乃各自獨立，因此若有 狹義繼承法上之反致發生時，從英美系國家之認知，並無法導出反致內容當然包 含遺產管理之結論。進而產生遺產管理之部分能否反致法庭地法之疑問。然而，
於大陸法系之德國，實務上歷來皆將適用英美系實質法案件所生之反致，解為涵 蓋遺產管理之部分。此乃不同法系國家於本位主義下所生之歧異，係無法完全解 決之理論問題，姑且暫時擱置353。僅就廣義遺產管理而言，由於英美法系國家對 其之抵觸規範，原則上皆以廣義遺產管理人（人格代表者）之選任國法作為準據 法354，而在英美法中遺產管理相關規範具有如上述之特徵時，將產生法庭地國法
349最早意識到此問題者，為德國學者 Neuhaus，其對德國法院就居住於德國之英國人夫婦，收養 德國籍之非婚生子女之案件，不考慮從英國法反致一事，提出批判。參見：木棚照一，櫻田嘉章、
道垣内正人編，国際私法判例百選 新法対応補正版，有斐閣，2007.1，頁 15。
350溜池良夫，国際私法講義，有斐閣，2005.5 第三版，頁 166；出口耕自，基本論点国際私法，
法学書院，1996.04，頁 203；沢木敬郎、道垣内正人，国際私法入門，有斐閣，2006.10 第六版，
頁 157。
351其依據為：日本之國際私法（法適用通則法）第四十一條但書。
352木棚照一，櫻田嘉章、道垣内正人編，国際私法判例百選 新法対応補正版，有斐閣，2007.1，
頁 14。
353木棚照一，国際相続法の研究，オンデマンド版，有斐閣，2003.03，頁 276-277。
353木棚照一，国際相続法の研究，オンデマンド版，有斐閣，2003.03，頁 276-277。