第五章 繼承準據法之連結政策檢討
第二節 主觀連繫因素之導入
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於屬人法事項採取常居所地法優先之理念，而就常居所地法之概念認定問題，亦 在同法第四條第二項中指出：判斷常居所存在與否所應考量之狀況乃為：當事人 與該地之繼續關係或類似關係之連繫意思，是否顯示於其身分上或職業性質上
409。而就繼承準據法之立法，雖然比利時仍採分割主義，但上述之比利時國際私 法第七十八條第二項但書，實際上乃欲使不動產繼承得透過反致而適用被繼承人 死亡時之常居所地法，乃為繼承事件得以同一規範處理所為的努力410。
綜上所述，繼承準據法在連結政策的發展上，至少就客觀連繫因素的部分，
已不再是採用統一主義，即與單一連繫因素劃上等號之局面。透過常居所地概念 之引入，以及複數連繫因素間之交互運用，一方面檢驗繼承制度於國際私法層面 應著重之面向，一方面也為涉外繼承事件之準據法選擇，提供更多元、更有彈性 之處理模式，而能在個案之妥當與法律之安定間尋求平衡點。
第二節 主觀連繫因素之導入
立法論上，除了客觀連繫因素之採則外，繼承準據法中是否允許被繼承人自 行選擇準據法，亦即主觀連繫因素能否在繼承準據法之選擇中提供一定的作用，
也是連結政策中關注的焦點。在一九八九年之海牙公約公佈前，於涉外繼承中允 許被繼承人選擇準據法之立法例便已出現。如一九八六年之德國新法，便在其民 法施行法（國際私法）第二十五條第二項，允許就德國所在之不動產繼承，選擇 德國法作為準據法411。一九八七年修正、一九八九年施行之瑞士國際私法，也在 新法第九十條第二項針對在瑞士有最後住所之外國人、九十一條第二項針對在外
際民事手続法，有斐閣，2005.04，頁 137。
409笠原俊宏，ベルギー国際私法(二○○四年)の邦訳と解説(下)，戸籍時報 594 期，2006.02，頁 57。
410笠原俊宏，ベルギー国際私法(二○○四年)の邦訳と解説(下)，戸籍時報 594 期，2006.02，頁 58。
411木棚照一，国際相続法の研究，オンデマンド版，有斐閣，2003.03，頁 75 以下；林貴美，ド イツ国際相続法における準拠法選択に関する一考察: 近時の裁判例を手がかりに，同志社法学 49 巻 2 号，同志社大学法学会，1998.02，頁 121-123。
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國有住所之瑞士人，以及第九十五條第二項針對繼承契約，允許被繼承人就繼承 準據法，透過明示或默示選擇其本國法或最後住所地法為依據412。凡此，皆為連 結政策上透過主觀連繫因素改變繼承準據法之實例413，而其中值得探討者，便在 於主觀連繫因素本身，意即當事人自治於繼承準據法上之容許性，除了肯定與否 之爭執外，若結論採肯定說，則須進一步探究允許之準據法範圍、選擇之方式、
相關之意思表示解釋，以及能否一部指定等問題。以下便從理論面及實際立法研 究上述問題。
第一項 被繼承人選擇準據法之理論爭議
若論及抵觸法層面之當事人自治，一般皆會以契約準據法作為代表414，而其 理由多半基於契約強調私法自治、契約自由之本質，以及連結政策上關於連繫因 素之認定困難，因而在涉外契約之準據法上，如我國涉外民事法律適用法第六 條，係以兼採主、客觀連繫因素，以及階段適用之方式為其立法模式。然而，在 國際私法之其他領域中，如夫妻財產制和繼承，過去亦非無相關討論出現415，尤 其在前者的部分，其相關之研究進程，早已從理論進展至國際公約及各國之實際 立法416，故而至少在理論引進前提之疑慮：當事人自治（或稱準據法選擇），是 否僅屬契約準據法專屬之連繫因素，已在結論上被否定。
412木棚照一，スイス国際私法における相続準拠法について，立命館法學 205・206 号，立命館 大学法学会，1989，頁 450-452。
413由於已有中文文獻對德國及瑞士此部分之修法提供詳細說明，本文乃不再贅述。參見：許麗華，
國際私法上繼承問題之研究，政治大學法律學研究所碩士論文，1991 年，頁 110-113。更詳盡之 立法說明及理論爭議，可參見：木棚照一，国際相続法の研究，オンデマンド版，有斐閣，2003.03，
頁 22-91。
414西 賢，比較国際私法の動向，晃洋書房，2002.05，頁 59 以下。
415西山慶一，視点「遺言による相続準拠法選択」制度の立法化を，月報司法書士 401 期，日本 司法書士会連合会，2005.07，頁 54 以下；林貴美，ドイツ国際相続法における準拠法選択に関 する一考察 : 近時の裁判例を手がかりに，同志社法学 49 巻 2 号，同志社大学法学会，1998.02，
頁 121-123；木棚照一，ドイツ国際私法における相続準拠法--被相続人による準拠法選択を中 心に，立命館法學 225、226 号，立命館大学法学会，1993.03，頁 930 以下；同作者，国際相続 法における準拠法選択-2-，立命館法學 115 期，立命館大学法学会，1974，頁 364。
416相關研究可參見：魏淇芸，國際私法上夫妻財產制準據法之研究，政治大學法律學研究所碩士 論文，2007 年，頁 76 以下。
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歸納言之，肯定繼承準據法中當事人自治之論據可大別為二：其一、遺囑自 由乃為繼承之基本原則，且與契約自由同為私法自治之一環。其二、允許繼承準 據法上之當事人自治，乃為解決其於抵觸法上連結政策決定之困難。首先，在遺 囑自由於繼承法之定位上，雖然反對說者認為遺囑自由僅為繼承法眾多原則之 一，但由近代民法之觀點，至少在財產繼承的面向上，遺囑自由原則，乃作為所 有權絕對理念自其人生前貫徹至死後的法手段417，故其應屬繼承法之基本原則。
且所謂法定繼承，實際上僅為因應被繼承人未立遺囑而死亡時，對其意思之一 般、客觀性質推定之制度，本質上仍為遺囑繼承418。另就遺囑自由與契約自由之 相似性而言，反對說者認為繼承法相較於契約法，有眾多強制、禁止規定，因而 主張兩者具有本質上之差異。惟若進一步探究契約自由與遺囑自由之本質，可發 現實際上後者與前者相似之處，乃在於其背後蘊含之私法自治，換言之，於個人 之法律行為活動限制有無上，肯認私法自治，乃是允許當事人得僅憑自己之意 思，便足以決定應否服從於法的拘束力之下。若從上述角度而言，遺囑自由與契 約自由之本質仍屬相同，而繼承法上之強制禁止規定，充其量只不過是對於遺囑 自由程度上之限制，與契約自由所不同者，僅為法規範制約量上之差異419。
其次，德國學者 Kühne 則從抵觸法層面出發，認為在繼承準據法之範疇允許 當事人自治，真正的依據乃為克服連繫因素選擇上之困難420。而本文自第二章起 乃至本章第一節，所有關於繼承準據法之適用範圍解釋、實務案例操作，及對客 觀連繫因素之優劣分析，皆可反應繼承準據法僅以單一連繫因素所遭遇的瓶頸，
換言之，乃呼應上開學者主張最強而有力之依據。然而，進一步言之，何以在繼 承準據法遭遇連結政策之決定困難時，需導入主觀連繫因素作為解決問題之手
417林秀雄，繼承法講義，元照出版，2005.11 初版，頁 4。
418木棚照一，国際相続法の研究，オンデマンド版，有斐閣，2003.03，頁 200。
419木棚照一，国際相続法の研究，オンデマンド版，有斐閣，2003.03，頁 201。
420Kühne,Testierfreiheit und Rechtswahl,S.404.但 Kühne 提出此說之背景，乃在其完全否認遺囑自由與 契約自由具有相似性之情況下，不得不轉向抵觸法層面尋求允許當事人選擇準據法之理由。轉引 自：木棚照一，国際相続法の研究，オンデマンド版，有斐閣，2003.03，頁 202。惟木棚教授則 認為此二項理由皆屬肯定說之論據，本文從之。
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段？對此，需另由準據法選擇之容許性本身加以探究。而準據法選擇之容許性，
又可分為以下兩部分：
第一、何以在各種解決連結困難之手段中，必須採用由被繼承人選擇準據法 之方式？對此，解除連結困難之方式，可由法院依個案適用關係最密切之法律，
或保障當事人就準據法表示意見之機會。前者乃英美法系中最重要牽連關係說之 理論實踐，但此項作法必須配合高素質之法官，且需有足夠案例累積經驗，或許 適合案例法國家對法官之養成模式，卻不見得適合大陸法系國家之情況，且對繼 承制度之核心人物被繼承人而言，最終仍喪失表示自己意見之機會。而若賦予當 事人直接就準據法之選擇表達意見，允許被繼承人生前選擇其將來繼承之準據 法，乃在配合繼承制度特徵上，最足以實現個案正義並兼顧法律安定性之作法421。
第二、允許當事人選擇準據法，在適用結果上有無不當？對此，反對說者主 要有以下四點質疑：
（1）承認被繼承人得選擇準據法，將有侵害繼承人及遺產債權人利益之可能。
統一主義之立法構造，雖然強調以單一規範可保護繼承之利害關係人，但 當出現前述之連結政策上理想與現實之落差時422，實際上統一主義亦未能 保障被繼承人以外之人。故而，有認為統一主義立法在適用結論上，本即 未顧慮繼承人與遺產債權人之保護，而在遺產債務之清償及特留分保護之 問題上，前者無論在英美或大陸法系國家，皆有制度上之配套存在423；後 者則各國在特留分之侵害時，多有特別立法保護424，故將主觀連繫因素導
421如準據法採用選擇適用之模式，亦屬賦予當事人就準據法表示意見之手段，但在涉外繼承上，
毋寧以事前之準據法選擇，最符合繼承制度之目的。參見：木棚照一，国際相続法の研究，オン
毋寧以事前之準據法選擇，最符合繼承制度之目的。參見：木棚照一，国際相続法の研究，オン