第五章 繼承準據法之連結政策檢討
第三節 我國繼承準據法可能之修正方向
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之本國法，及選擇時本國與常居所地國相同之國法，並此二者中之任一法律，皆 作為全部遺產之準據法444。另外，二○○四年於比利時布魯塞爾舉行之「歐盟中 之國際繼承法」會議，亦有學者 Davi 對主觀連繫因素之導入發表看法，其特別 強調此項議題之反對論中，關於特留分之侵害實際上甚難透過被繼承人選擇準據 法而產生，因特留分制度所欲保護之對象，已因其經濟地位提昇而間接降低特留 分制度存在之價值，且在常居所地作為連繫因素的情況下，亦會使特留分因法選 擇而被侵害的比例降低。故強調允許被繼承人選擇準據法之重點，乃是在尋求應 透過何種立法設計，方能使被繼承人選擇與其繼承具有最密切關連之法律，則可 被作為選項之客觀連繫因素，僅有常居所地法而已445。
最後，對前述歐盟在二○○五年公佈「國際繼承與遺囑相關之綠皮書」，就 是否允許被繼承人選擇準據法之問題，多數答覆國家皆贊同，但亦皆強調應在嚴 格限制下進行，且僅限於透過明示意思表示選擇，而就得為選項之客觀連繫因 素，也多半認為以國籍或常居所地為妥。關於特留分之保護，多半也贊同前述學 者之觀察，認為在近年社會狀況之變更下，特留分之必要性已然降低，且準據法 指定之範圍嚴格限制下，復以常居所地之嚴格認定，因而不必特別創設保護特留 分之規範446。
第三節 我國繼承準據法可能之修正方向
日本在海牙公約公布後，曾考慮將公約內國法化，因而透過學者專家提出相 關議案，並刪除現存之繼承準據法447，除此之外，亦有針對一九八九年海牙公約
444長田真里，相続の凖拠法をめぐる立法論的課題(特集 平成国際私法の発展と展望(1))，民商 法雑誌 135 巻 6 期，有斐閣，2007.03，1001。
445長田真里，相続の凖拠法をめぐる立法論的課題(特集 平成国際私法の発展と展望(1))，民商 法雑誌 135 巻 6 期，有斐閣，2007.03，1004。
446長田真里，相続の凖拠法をめぐる立法論的課題(特集 平成国際私法の発展と展望(1))，民商 法雑誌 135 巻 6 期，有斐閣，2007.03，1008。
447池原季雄，国際私法改正研究会，「相続の準拠法に関する法律試案」の公表(資料)，国際法 外交雑誌 92 巻 4‧5 合併号，国際法学会，1993.12，頁 595-632。
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所提之修正草案448，以及在不將條約內國法化之前提下，針對當時日本國際私法 之繼承準據法提出修正建議者449。但在日本之新國際私法於二○○七年施行前，
其法制審議會仍基於以下理由，將繼承準據法原封不動的移入其現行國際私法 中。析言之，雖然在學界對繼承準據法之修正已累積部分能量，但實際立法審議 時，在參酌實務界之意見後，就客觀連繫因素的部分，仍強調國籍在明確性及安 定性上之優點而維持現狀450。至於否定被繼承人可選擇準據法之理由，則有以下 四點：其一、在日本之外國人所生之涉外繼承，即便不允許其選擇準據法，仍可 透過反致而適用日本法。其二、當前之遺囑自由已甚為充分，尚無特別允許被繼 承人選擇準據法之必要。其三、承認準據法選擇，將可能危害本國法上之特留分 權利人及遺產債權人451等利害關係人。其四、對被繼承人以外之人，繼承準據法 將難以預見，且在法選擇之有無及有效性上，亦容易產生紛爭452。
歐盟在歷經前述學者專家、內部會議、對成員國意見徵集之綠皮書等眾多立 法討論後，於二○○六年十月十六日，由歐洲議會作成關於繼承與遺囑之相關決 議，而對今後之立法提出若干具體之提案，其中有四點與繼承準據法關係密切。
第一、客觀連繫因素，以死亡時被繼承人之常居所地最為理想。第二、應承認被 繼承人得明示指定其選擇時之常居所地法作為準據法。第三、準據法之一般規定 中，仍應保留對第三國之反致，以及違反公序良俗之效果。第四、應就一定情況 下，確保財產所在地法之適用，以及關於適用客觀連結而生之特留分，不因承認 法選擇而被侵害等事項設立規範453。
448池原季雄，国際私法改正研究会，「相続の準拠法に関する法律試案」の公表(資料)，国際法 外交雑誌 92 巻 4 期，国際法学会，1993.12，頁 595-632。
449木棚照一，法例二六条、二七条の改正に関する一考察，ジュリスト 1143 号，1998.10，頁 69-76。
450小出邦夫編，逐条解説 法の適用に関する通則法，商事法務，2009.08，頁 350。
451尤其銀行實務界對此反對最烈。參見：阿部耕一，国際私法と銀行取引--「法の適用に関する 通則法」の制定と銀行実務への影響(10)相続・遺言，銀行法務 21 51 巻 13 期，経済法令研究 会，2007.11，頁 73、78 之註(17)。
452小出邦夫編，逐条解説 法の適用に関する通則法，商事法務，2009.08，頁 351。
453長田真里，相続の凖拠法をめぐる立法論的課題(特集 平成国際私法の発展と展望(1))，民商
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本文認為，我國之繼承準據法，雖然在實務上適用之機會尚不多見，但就國 際私法乃為涉外事件選擇規範之功能而言，我國之規範亦不能自外於世界潮流，
否則當涉外繼承案件發生時，將因規範之陳舊而無法為妥適處理，不僅可能有害 於判決之國際調和，亦可能使我國人在涉外繼承中，因抵觸法規之不完備而遭受 各式各樣的不利益，因而主張我國繼承準據法有修正之必要。但在繼承準據法之 範疇，除了理論面之研究外，尚須與實際社會情況配合，此由前揭日本之情況可 知，即便學界之討論再盛，司法實務界乃至金融實務界之意見，仍可能成為最終 之主導者454。相反的，歐盟歷來皆被作為區域統合較為成功之範例，而在法律面 上之統合，亦由其轄下之組織主導，並透過議會決議，運作未來歐盟國際私法於 各領域之統一。藉由上述兩項立法決議，可看出準據法之修改，尤其如繼承準據 法般牽涉眾多因素之抵觸規範，其修正絕非單憑學者對於理論之建構即可達成，
尚須考量規範適用之社會狀況、司法及其他相關領域之實務運作困難，故本文在 此僅先就未來之修法方向，於理論上依立法目的、主義、連結政策，以及之可能 之修正幅度等事項整理其脈絡。
首先，立法目的上，對於抵觸法層面之繼承準據法究竟有何種期待，乃將來 修法需先釐清之部分。此將牽涉對於實質法繼承制度目的之理解，仍應維持過去 強調身分法色彩之特質，亦或是將現代之繼承制度，理解為更偏向財產法功能之 制度。雖然實質法上之繼承制度歧異，不免會反映到國際私法的層次，但在意識 到抵觸法乃為各國實質法間選法規則的本質上，便應對此層面之繼承概念為不同 於實質法上之考量，而在概念建構及定性問題上，維持一貫之寬鬆態度。當然，
若慮及準據法適用範圍之界定困難，亦可參照一九八九年之海牙公約第七條455，
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454金融實務界對修正草案之質疑，主要集中於外國法之調查困難，以及常居所地之概念如何與日 本國內施行之戶籍制度配合等部分。參見：阿部耕一，国際私法と銀行取引--「法の適用に関す る通則法」の制定と銀行実務への影響(10)相続・遺言，銀行法務 21 51 巻 13 期，経済法令研究 会，2007.11，頁 78-79 之註 11。
455Article 7 (1) Subject to Article 6, the applicable law under Articles 3 and 5, paragraph 1, governs the
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於規範中明確界定準據法之適用對象、範圍。
其次，於立法主義上，統一主義作為原則應無疑問。於一九八九年海牙公約 審議過程中，亦即有現實立法上採分割主義國家之代表，提出往後應採用統一主 義立法原則之意見456。然而，對於統一主義的採用，仍須意識到追求統一規範之 要求，在世界各國之繼承制度歧異，以及現實上存在不動產權利移轉相關之特殊 規定等兩大因素影響之下，並非絕對不可動搖之價值。故而在立法主義中採用統 一主義，仍須配合現實情形，而不得不設有若干之例外，也因此在繼承準據法之 立法主義部分，絕對的統一並非未來應強調之處，毋寧應考量在何種情況下，例 外使單一涉外繼承事件，適用複數之準據法加以規範，尋求其規範面上之正當化 基礎，方為此部分之重點。
至於連結政策之考量，在客觀連繫因素之採擇上，由本文前述之內容，可知 國籍（或住所）、常居所，及財產所在地，皆為值得被考慮之選項。而在上開連 繫因素中，亦由於單一連繫因素所建構之繼承準據法，於適用上有許多限制與不 足，故而不應將立法主義上追求單一規範之理念，與連繫因素之個數劃上等號。
因此對上述連繫因素之適用，至少不應再固守僅以國籍作為唯一連繫因素之連結 政策。只不過，對於新興連繫因素之導入，仍應謹慎為之。如常居所地，雖然在 性質上比國籍更能反映當事人之生活中心，但在其概念本質為事實，相關法律又
whole of the estate of the deceased wherever the assets are located.(2) This law governs –a) the de-termination of the heirs, devisees and legatees, the respective shares of those persons and the obliga-tions imposed upon them by the deceased, as well as other succession rights arising by reason of death including provision by a court or other authority out of the estate of the deceased in favour of persons close to the deceased;b) disinheritance and disqualification by conduct;c) any obligation to restore or account for gifts, advancements or legacies when determining the shares of heirs, devisees or legatees;d) the disposable part of the estate, indefeasible interests and other restrictions on dispo-sitions of property upon death;e) the material validity of testamentary dispodispo-sitions.(3) Paragraph 2 does not preclude the application in a Contracting State of the law applicable under this Convention to other matters which are considered by that State to be governed by the law of succession.
456木棚照一，法例二六条、二七条の改正に関する一考察，ジュリスト 1143 号，1998.10，頁 70。
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尚未，或可說是難以對其定義，在法律上為明確規範之同時，於個案中將如何認 定被繼承人之常居所地？復以我國亦如同日本有戶籍制度，則如此之常居所地概
尚未，或可說是難以對其定義，在法律上為明確規範之同時，於個案中將如何認 定被繼承人之常居所地？復以我國亦如同日本有戶籍制度，則如此之常居所地概