清末及民國時代中國與西式法院的初次接觸
－以法院制度及其設置為中心
王泰升一、
緒言：東亞視野下以台灣為主體的研究取徑
在此所謂「東亞社會」，係指在亞洲東方原本沈浸於今稱「中華法律傳統」（Chinese legal traditions）、堪認屬於同一法律文化圈內的社會，1 涵蓋了中國大陸、日本、南韓、北韓、台灣 等地域上的人們，其在今天各自施行著中華人民共和國法制、日本法制、大韓民國法制、朝鮮 人民共和國法制、中華民國法制等；若從寬認定，今之越南，亦可包括在古代中原（今稱中 華）法律文化圈內。2 就與西式法院「初次接觸」的時間點，若跳脫國家領域，而以整個東亞 社會來考量，則所涉及的歷史時間，可從1870 年代日本改行西式法院制度開始，並大約至 二十世紀前半葉為止。相對地，在第二次世界大戰結束後不久，東亞各國原有的西式法院制 度即產生了一些變化，日本在美國佔領軍主導下進一步民主化西式法院制度，中國、北韓、 北越卻於戰後不久即改採社會主義法制的司法機構，台灣、南韓、南越則於結束上個殖民統 治後續行西式法院制度，故已進入另一個階段，不再屬於「初次接觸」。 本文以中國乃是東亞社會一員，與近代西方擁有相異的法律文明作為前提，討論其與西 式法院的初次接觸，3 亦即從中國史而言，在清代末年和民國時代（1912-1949）兩個時期的 歷史經驗。且將觀察的焦點集中於西式法院制度的創建過程及其實際上的影響力，必要時將 與同時期東亞社會其他地域（例如台灣）人民的經驗相比較，或交代其與其他東亞國家（例 如日本）法制彼此間的關連性。 這樣的論述取徑，乃同時顧及當今台灣人民對於歷史知識的需求。就像原由英國移民為 主所組成的美國，在進行歷史考察時有連結至英國歷史的必要，今以兩波中國移民為主的台 灣，出於認識台灣社會文化的目的，亦需要連結中國歷史。4 按本文所處理的近代中國發展歷 本文之撰寫，主要仰仗 2005 年 7 月至 10 月在美國西雅圖華盛頓大學的訪問研究，感謝行政院國科會第 43 屆補 助科技人員國外短期研究的資助，初稿曾在 2006 年 1 月 14 日，發表於台灣法律史學會與台大法律學院法律 與社會研究中心主辦的「民國時代中國司法之研究」。2006 年 2 至 5 月，因受法務部委託進行「檢察制度世紀回 顧」研究計畫，而得以閱覽若干由法務部珍藏的司法檔案。2006 年 6 至 8 月在日本早稻田大學訪問研究期間， 亦至日本外務省史料館蒐得一些資料。在此先呈現本文議題至現階段的研究所得，其他議題以及其他的史料還 有待進一步的研究與查閱。最後還須感謝中研院法學期刊兩位匿名審查人提供寶貴的修改建議，其中某些對於 後續研究的指示，將謹記在心。 1 筆者於 1995 年即曾提出「東亞法律史」的視野，參見王泰升，〈台灣主體性的法律史研究〉，載於同作者，《台 灣法律史的建立》（台北：作者自刊，1997），頁 46、55。關於「東亞社會」的概念，亦可參見韓大元，《東亞 法治的歷史與理念》（北京：法律出版社，2000），頁 1-6。 2 越南與古代中原法律文明的接觸和受其影響的情形，參見楊鴻烈，《中國法律在東亞諸國之影響》（臺北：台 灣商務印書館，臺一版，1971），頁 491-620。 3 筆者論述過台灣人民在日治時期與西式法院的接觸經驗，並曾附帶地談及日本明治前期以及日本統治下南北 韓（朝鮮）之人民的西式法院經驗。參見王泰升，《台灣日治時期的法律改革》（台北：聯經，1999），頁 45-52、58-59、129-223；王泰升，〈台灣法律文化中的日本因素：以司法層面為例〉，《政大法學評論》，第 95 期（2007, 2），頁 55-89。 4 美國人在論其歷史發展時，並不是按時間長短先講一大段英國歷史，然後接一小段移居北美殖民地後的發展， 而是從北美這塊土地原住的印地安人的生活，及其與英國移民的接觸講起；當然其中會處理到英國史的部分， 但著重的是與美國的社會文化相關者，因為那是為當今美國社會的人們所寫的歷史。筆者曾論述住在今所稱之 中國的地域上的人們，在何時移入台灣，並形成台灣法律文化中的「中國因素」，以及曾受日本統治五十年，故 存有「日本因素」。參見王泰升，〈多源而多元的台灣法：外來法的在地化〉，《當代》，第220 期（2005, 12），頁 10-27。也因此，中國歷史中自中華人民共和國建國後的發展，對於理解台灣社會文化而言，即屬於程，對於台灣而言，一方面是戰後約佔總人口百分之十三點多的外省族群原本的文化經驗與 歷史記憶，所以有必要探究當時中國一般人民的法律生活狀況，另一方面又是台灣現行的中 華民國法體制之所由來，故宜釐清當時中國法制變遷過程及其理由。立足於今之台灣，它需 要被瞭解，也需要與其他人的歷史際遇相匯合。換言之，在同一歷史時間裡福佬、客家、原住 民等族群，在日本統治下的文化經驗與歷史記憶，是與之併存的。民國中國與日治台灣兩者 之進行比較，乃是追問台灣不同族群於戰後在島上初次相遇，彼此的文化觀念是否相近時， 一個必要的基礎工作。亦是暸解戰後施行於台灣的中華民國法制之內涵，及思考其將來發展 方向時，所必須具備的知識。但是，國民黨政府統治台灣的五十五年間，一直將本文所討論 的清末及民國時代中國法律發展經驗，當作是「所有」台灣人民「唯一」的經驗，漠視了佔大 多數的台灣人民本身或其家族，其實並未經歷這段歷史。這是在討論如本文所述的外省族群 歷史時，應同時併陳的事實。 在此所強調的是，具有包容性的歷史認識。以台灣為歷史研究的中心，不可能「去中國 化」，因為今之台灣住民，確實有一部份是來自中國的移民及其後裔，或與之混血或被同化； 但卻不能不「去中國中心化」，因為所設定的認識目的，並非中國，而是亦屬東亞社會一員 的台灣。以人民為歷史研究的中心，也不可能「去國民黨化」，因為國民黨曾統治台灣人民五 十五年；但卻不能不「去國民黨中心化」，因為國民黨不論在中國或在台灣，都不是唯一統 治過人民的政權。因此，若採取台灣為主體的人民史觀，即須對國民黨統治時期既有的歷史 論述，再次省思。不僅對台灣在國民黨統治之前的日治時期歷史應予以填補，5 且對中國在非 國民黨或非蔣中正政權統治下的歷史經驗，亦應有所交代，而這正是本文的特色之一。民國 時代中國史若只談國民政府，甚或只談國民政府當中，由蔣氏主政之位於南京或重慶的國民 政府，才是一種以國民黨或以蔣氏為中心、「去中國化」的黨化歷史，無從認識當時所有中國 人民的生活經驗。其實，擁有充分學術自由的台灣學者，以其寬廣的議論空間，當可做出令 人耳目一新的中國史研究。 也因為民國時代中國法的涵蓋面如此之廣且多樣，不可能以一篇文章，面面俱到地從法 律制度的頒行、法律學說的詮釋、執法者在個案的解釋適用狀況，一直論述到一般人民的法 律生活實踐。6 故如上所述，在此將討論對象侷限於法律制度的層面，並在有足夠的參考資料 下，論及運作這些法制所必要的機關和人員的設置。作為撰寫本文的背景知識，也為了將來 不必加以連結的部份，除非另有其他認識目的，例如為了比較台灣與中國這兩個華人為主的國家。 5 筆者對此已有若干研究成果，較具代表性者為：王泰升，《台灣日治時期的法律改革》（台北：聯經， 1999）一書。 6 從法制到法社會生活的考察，乃是探究「法律繼受」，或稱「法律近（現）代化」、「法律西方化」之議題時，所 應採取的研究方法。依此研究取徑，觀察台灣對於近代西方法的繼受，可參見王泰升，〈台灣的法律繼受經驗及 其啟示〉，《中研院法學期刊》，創刊號（2007, 3），頁 114-129。
能做進一步研究，曾收集一些民國時代中國的法學作品、7 司法機關的裁判書類、8 律師的撰 狀格式和要領、9 一般人民可接觸到的法律生活指南，10 這些素材尚未融入於寫作中。希望未 來還能再蒐集到法院制度實際運作的各項統計數字及其分析，以及如契字一類人民日常生活 中所使用的法律文書，以深入探究民國中國一般人的法律生活方式或經驗。總之，介紹有關 近代中國西式法院之制度及其設置，僅是研究上的第一步，須與後續相關的法經驗事實研究 相結合，始能充分展現其學術上意義。
二、清末中國法制改革的夕陽餘暉
（一） 西式法制的引進 像近代西方那樣從政府統治權當中，區分出「司法權」，並設置專責機構的想法，於清 朝統治末期之前，並不存在於今日所稱之「中國」。11 曾有論者謂：「中國古時並無法院之設 7 （一）關於一般法學概念：1.夏勤、郁嶷合述，王選疏，《朝陽大學法律科講義：法學通論》（北京：朝陽大學， 六版，1927，初版為 1917 年），此書係由朝陽大學各班歷年所授法學講義輯集而成，除法學通論外，尚有法 院編制法、憲法、比較憲法、行政法、民法總則、債權總論、債權各論、民法物權、民法親屬編（兩種）、民法繼承編 刑法總則、刑法分則、商人通例、商行為編、公司條例、票據法、海船法、民事訴訟法、強制執行法、破產法、平時國 際公法、戰時國際公法、國際私法、監獄學、中國法制史、羅馬法，計二十九種，此足堪代表 1910 年代中國法學 知識的內涵，但台灣的圖書館少有收藏這套書。2.歐陽谿，《法學通論》（上海：會文堂新記書局，六版， 1937），本書初版的出版年月不詳，可推論其存在於 1920 及 30 年代。3.樓桐孫，《法學通論》（台北：正中書 局，台二版，1953，初版為 1940 年）。（二）關於公法的概念：1.張知本，《憲法論》（上海：會文堂新記書局， 1933）。2.阮毅成，《中華民國訓政時期約法》（上海：商務印書館，1935）。3.吳經熊、金鳴盛，《中華民國訓政 時期約法釋義》（上海：會文堂新記書局，1936）。4.錢端升等，《民國政制史》（上海：商務印書館，增訂二版， 1946），該書初版日期待查 5.王世杰、錢端升，《比較憲法》（上海：商務印書館，增訂八版，1947），該書歷 次改版日期及其更改之內容待查。6.范揚，《行政法總論》（上海：商務印書館，七版，1948，初版為 1935）。7. 趙琛，《行政法總論》（上海：會文堂新記書局，新一版，1946），但此書如後所述，係上海法學編譯社所編 「法學叢書」之一，故在 1938 年時業已出版。（三）關於法院組織法的論著，本文將直接引用，故不列於此處。 （四）套書：1.於 1936 年上海法學編譯社社長吳經熊曾主編「現行法律釋義叢書」，由上海會文堂新記書局出 版，共二十種，包括約法、民法總則、民法債權通則、民法債權分則、民法物權、民法親屬、民法繼承、土地法、公 司法、票據法、海商法、保險法、刑法總則、刑法分則、民事訴訟法、刑事訴訟法、破產法、強制執行法、法院組織法、 訴願法等「釋義」。例如前述吳經熊、金鳴盛，《中華民國訓政時期約法釋義》，又如史尚寬、洪文瀾、黃右昌、王 效文、余承修等等皆係撰寫者。藉此可知 1930 年代中國法律條文及學界或實務界的見解。2.於 1938 年上海法學 編譯社編有「法學叢書」，由上海會文堂新記書局出版，共計四十種，其涵蓋之學科，除上述「現行法律釋義叢 書」已出現者外，還包括法學通論（即前述歐陽谿所著）、憲法論（即前述張知本所著）、刑法比較學、羅馬法、 商事法概論、勞工法論、行政法總論（即前述趙琛所著）、行政法各論、國際公法論、國際私法論、國際私法本論、 法律哲學、法律哲學研究、刑事政策學、法律思想史、中國法制史、犯罪心理學、犯罪搜查學、民事證據論、犯罪學、 監獄學、社會法律學、政治學原理、經濟學原理。由此叢書，可探知 1930 年代中國的法學知識的發展程度。3.於 1935 年王雲五、徐百齊曾主編「實用法律叢書」，由上海商務印書館出版，共計二十種，以對於當時中國現行法 律條文的釋義為主，學說及立法例從略，例如前述阮毅成，《中華民國訓政時期約法》，因為以實用為重，還包 括前面兩叢書所無的《違警罰法》。藉此可知 1930 年代中國的法律條文及實務見解。 8 關於北洋政府法院之狀詞判詞，見凌善清編，《全國律師民刑訴狀彙編》（上海：大東書局，1922），共計十 本，係向律師蒐集而來，故包括縣公署、地方審判廳、高等審判廳、大理院等之判決書全文，或上訴狀等，但並 非每案皆有歷審判決。此外，政大法律系黃源盛教授所編之〈大理院司法檔案〉，亦可供參考。以下則為關於國 民政府之司法文書：商務印書館編譯所編，《最高法院解釋法律文件 第一輯至第三輯》（上海：商務印書館， 第一輯：1929、第二輯和第三輯：1930），按國民政府在未設司法院之前由最高法院解釋法律；張虛白編，《最 高法院判例彙編 第一輯》（上海：廣益書局，中華法學社出版，初版，1929），所收錄者為判決全文；張虛白 編，《最高法院判例彙編 第二輯》（上海：廣益書局，上海法政學社出版，再版，1931），所收錄者為判決全 文，最高法院判例彙編其他各輯可至台大圖書館查閱；朱鴻達，《最高法院判決例要旨彙編 第二卷》（上海： 世界書店，初版，1930），僅有判決要旨沒有全文；司法院編，《司法院解釋彙編》（南京：司法院，1933）， 自 1929 年 2 月 16 日院字第 1 號至 1931 年 1 月 14 日院字第 400 號，但當中有三號不予公布；黃敦漢編，《各級 法院司法行政實務類編》（上海：商務印書館，1934），內含民刑事訴訟程序所涉及的各類書狀。 9 見董浩編，《民刑訴訟撰狀方法》（上海：會文堂新記書局，上海法學編譯社出版，再版，1937）；姚乃麟、 吳瑞書編，《民刑撰狀顧問》（上海：春明書店，初版，1946）；董堅志編，《訴狀用語手冊》（上海：大方書 局，1948）。 10 見陳德謙編，《民眾指導叢書之一 民刑訴訟指導》（上海：南星書店，1936）；鍾乃可，《通俗法律講話》 （上海：中華書局，四版，1939，初版為 1936）。 11 「中國」一詞在不同時地、或不同的文脈下，可能有相異的意涵。在此指稱：以源自西方的主權國家觀念，在舊置，司法權之行使，完全委諸行政官廳，有清一朝，內自戶部刑部以及三法司九卿，外自府 廳州縣以至督撫，均兼有司法權。」12 此係以今人所接受之「司法權」的觀念為基準，描述帝 制中國的情形，實屬正確。然宜補充一言，亦即古代中國的人們，並無現今源自近代西方權 力分立制度底下的「司法權」的概念，故對其而言根本沒有行政、司法分或者不分的問題。 二十世紀初，中國首度出現近代西方式的司法制度。當時中國清朝政府因甫經八國聯軍 之變，亟思有所革新以收拾人心，又見東亞鄰國的日本，於改制後竟能擊敗西方強權之一的 俄國，乃決意進行政府體制的變革。13 且在 1902 年（光緒 28 年），英、日、美三國均有中國 律例若與外國（亦即歐美）一致，即願意放棄其領事裁判權之議，故清廷欲以司法改制，換 取不利於其統治的領事裁判權的廢除。14 至 1905 年，清廷仿效日本明治維新時派員赴歐考察 及設置憲政調查所之例，派五大臣出洋考察憲政，其後並設有憲法編查館。隔年的1906 年 （光緒32 年），即下詔宣示預備立憲，並先從官制改革下手。15 原掌執行刑罰的刑部，改為 「法部」，職司今所稱之「司法行政」事務；原掌參審重案的大理寺，改為「大理院」，職司今 所稱之「司法審判」事務，其下設各級審判廳。16 然在 1906 年（光緒 32 年）3 月間編成、隔年 即被擱置的《刑事民事訴訟法》草案，仍由審判機關同時享有犯罪訴追和裁判的權力，沒有 改變傳統中國司法體制中的糾問主義。17 直到 1906 年 12 月間，才頒行考察日本裁判所制度 後參酌中國舊制而編成的《大理院審判編制法》，18 其規定有「大理院」、「京師高等審判廳」、 「城內外地方審判廳」、「城讞局」等審判機關，且確立了民刑分立、司法權獨立於行政機關之 外，改採控訴原則（當時沿襲日本慣用的「彈劾主義」一詞）的刑事訴訟程序，在審判廳局 內，設置提起刑事公訴，並監督「審判官」是否適當地解釋適用法律的「檢察官」，亦即引進 檢察制度。19 西方憲政體制下行政、司法分立的設計，因此出現於中國的法律條文上。20 中國清朝政府於1907 年（光緒 33 年）編成、1910 年（宣統二年）頒行的《法院編制法》 仿效歐陸法制，與日本的《裁判所構成法》大同小異。21 本法首次使用「法院」一詞，指稱西方 式司法機構，採四級三審制，而以「推事及檢察官」稱呼承辦審判、檢察事務之官員；除各級 「審判廳」均為一章外，以專章規定「檢察廳」，使檢察機關獨自設廳，不同於《大理院審判編 制法》之在高等、地方審判廳局內設置檢察局。22 且在 1907 年，配合大理院官制，設置總檢察 稱「中原」之東亞以漢人為主的居住區域內所建立的國家。據此，原依漢族天朝觀念所建立的「清朝」，被視為 「中國」。 12 陳瑞堂，〈清末民初中國法制現代化研究報告－法院組織法〉，行政院國科會、中華文化復興委員會補助專題 研究計劃，1973 年，頁 1；何超述、李祖蔭疏，《朝陽大學法律科講義：法院編制法》（北京：朝陽大學，六 版，1927），頁 27。 13 參見張知本，《憲法論》（上海：會文堂新記書局，1933），頁 142。本書在 1946 年曾有重刊本。 14 參見楊鴻烈，《中國法律發達史》（上海：商務印書館，1933），頁 886；陳瑞堂，〈清末民初中國法制現代 化研究報告－法院組織法〉，頁2。領事裁判權的存在，不但形成對國家最高司法權的侵害，還是中國清朝政府 處理西方傳教士和教民案件，以及鎮壓在租界內政治異議者的障礙，尤以後者攸關統治利益甚大，故其願意支 持可藉以廢除領事裁判權的司法改革。參見李啟程，《晚清各級審判廳研究》（北京：北京大學出版社， 2004），頁 45。 15 參見張知本，《憲法論》，頁 143。 16 刑部及大理寺的掌管事項，參見楊鴻烈，《中國法律發達史》，頁 917-919。 17 參見陳光宇，〈清末民初中國法制現代化之研究 第一輯 刑事訴訟法篇〉，行政院國科會、中華文化復興委 員會補助專題研究計劃，1973 年，頁 1 之 2 – 1 之 3、12 之 2；李啟程，《晚清各級審判廳研究》，頁 129。 18 參見韓秀桃，《司法獨立與近代中國》（北京：清華大學出版社，2003），頁 114。 19 參見黃源盛，《民初法律變遷與裁判》（台北：自版，2000），頁 18；陳瑞堂，〈清末民初中國法制現代化研 究報告－法院組織法〉，頁2-3；楊鴻烈，《中國法律發達史》，頁 901。關於近代歐陸檢察制度的起源，參見林 鈺雄，《刑事訴訟法 上冊 總論編》（台北：自版，2003，三版），頁 113-114。 20 亦參見韓秀桃，《司法獨立與近代中國》，頁 9、88-89。 21 參見李啟程，《晚清各級審判廳研究》，頁 79-81；陳瑞堂，〈清末民初中國法制現代化研究報告－法院組織 法〉，頁6。 22 參見李啟程，《晚清各級審判廳研究》，頁 80-81；黃源盛，《民初法律變遷與裁判》，頁 18-19。有論者雖未指 明哪一年，但認為「至清室末年頒布高等以下各級審判廳試辦章程及法院編制法，始仿日本之法例，採用檢察
廳。23 同於1907 年，又根據《天津府屬試辦審判章程》的草擬經驗，配合前述《法院編制法》草 案，而編成《各級審判廳試辦章程》，其至1909 年（宣統元年）始付諸實施。24 該試辦章程， 沿襲《大理院審判編制法》而採四級三審，但在名稱上改從《法院編制法》的用語，例如將城 讞局改為初級審判廳，檢察局改稱檢察廳。其內容值得注意者有：1.區分民事和刑事的訴訟 程序，一改舊律之不重視「民事」訴訟，2.刑事訴訟於「豫審」階段不公開，3.上訴不准翻供及 改變事實，4.民事被告不能保釋者得管收之，5.徵收訴訟費，6.檢察官對於婚姻、親族、嗣續 等民事事件之審判，須蒞庭監督。25 故整體而言已引進歐陸式法院的訴訟程序，但例如得管 收民事原告、身分訴訟檢察官須蒞庭等，不無延續傳統中國審決程序的考量。該章程具有暫 時性，有效期間為：自各級審判廳開辦之日起，至《法院編制法》《民事刑事訴訟法》頒行為 止；然其所為之規定，除了與1910 年施行的《法院編制法》有抵觸者外，一直是清末中國有 效的國家法內容。26 清朝政府另於 1910 年（宣統二年），編訂已採控訴原則的《刑事訴訟律 草案》和《民事訴訟律草案》，但這兩份草案未及公佈施行清朝已亡；不過，縱未施行，清末 各級審判廳在實踐上仍採用這兩份草案所規定的訴訟原則。27 另外，在1909 年（宣統元年）又頒行《各省城商埠各級審判檢察廳編制大綱》。依四級三 審制，於各省省城設高等審判廳、高等檢察廳，商埠地方酌設高等分廳，各府治設地方審判 廳、地方檢察廳，各縣設初級審判廳、初級檢察廳。惟此項大綱亦具代用性質，若與將來（即 隔年）施行的《法院編制法》有異，應改從之。28 清朝政府亦擬在憲法層次，肯認作為西式法院之基礎的司法權獨立原則。清廷於1908 年 （光緒34 年），頒行《憲法大綱》，以為將來制定正式憲法做準備。其大多係抄襲日本憲法而 來，在「君上大權」中規定：「君上總攬司法權，委任審判衙門，遵欽定法律行之，不以詔令 隨時更改。」從下一項接著規定：「君上有發命令或使發命令之權，惟已定之法律，不以命令 更改或廢止。」29 可知係採明治憲法之由審判機關代行皇帝司法權的方式，該審判機關應依據 皇帝已頒行之經議院議決的「法律」進行個案判斷，不受皇帝對該個案所為「命令」之拘束。30 向來皇帝係所有司法案件的最終裁斷者，甚至可不經司法官僚、逕以上諭定罪，31 這般「審判 衙門」不受皇帝就個案所為命令拘束之規定，為帝制中國數千年來所不曾有，乃抄襲自近代 西方立憲主義法制；若僅就法律條文本身而言，實係中國史上一大創舉。惟在1911 年（宣統 3 年）因革命軍在各省紛起，清廷為表示讓步而公布的《十九信條》，其中對司法權僅在第十 七條規定「國務裁判機關，由兩院組織之」，未對其實質內容作規定。按十九信條已轉向英國 制度」，見李光夏，《法院組織法論》（上海：會文堂新記書局，新一版，1949），頁 59。惟中國法制上首次出 現檢察官的制度，應是 1906 年的《大理院審判編制法》。 23 參見謝冠生，〈弁言〉，載於汪楫寶，《民國司法志》（台北：正中，1954），頁 8。但其在文中未說明係根據 哪項法律而設總檢察廳。在 1910 年正式頒行的《法院編制法》，第八十五條有「總檢察廳」的設置，可推論 1907 年的草案內已有該項規定。又，大理院置「正卿」、「少卿」，總檢察廳置「廳丞」，其職稱仍具有傳統法制之色彩。 參見吳永明，〈民國前期新式法院建設述略〉，《民國檔案》，第 2 期（2004），頁 70。 24 參見黃源盛，《民初法律變遷與裁判》，頁 20-21。 25 參見陳瑞堂，〈清末民初中國法制現代化研究報告－法院組織法〉，頁5。 26 參見李啟程，《晚清各級審判廳研究》，頁 67、131。後來民國政府，本於原則上沿襲清朝政府統治時期有效的 法律，而繼續援引《各級審判廳試辦章程》。 27 參見李啟程，《晚清各級審判廳研究》，頁 133-134。 28 參見陳瑞堂，〈清末民初中國法制現代化研究報告－法院組織法〉，頁6；謝冠生，〈弁言〉，載於汪楫寶， 《民國司法志》（台北：正中，1954），頁 8。 29 參見張知本，《憲法論》，頁 144-147。 30 日本明治憲法第五十七條規定：「司法權由裁判所以天皇之名依法律行使之，裁判所之構成以法律定之。」 31 參見張偉仁，《清代法制研究》（台北：中央研究院歷史語言研究所，1983），輯一冊一，頁 82、87。
式的虛君共和、議會政治的君主立憲制，故有此項規定。32 （二）西式法院的實際設置及其運作 西式法院制度的創建固然重要，實際上設置多少法院？法院內有無足夠之具有專業能力 的司法官？有無足夠的資源或實質權力來運作訴訟程序？乃至人民有無使用法院的意願？才 是西式法院制度能否影響社會一般人的關鍵。關於法院的設置，在1906 年引進新制的同時， 清朝政府已在天津進行西式法院的實驗，該天津府屬試辦審判廳，雖未設檢察機關，但審判 官在形式上須經考試以確認其具有專業，所配置的書記生、承發吏、司法警察等已非傳統上 幾無薪資的書吏和差役。33 於 1907 年，大理院已組建完成，清廷通令各省籌設審判廳，並在 北京設置各級審判廳檢察廳，以為各省表率；又以東三省為新開發之地較無舊包袱，而優先 開辦，至1910 年（宣統 2 年）各省城商埠高等審判廳檢察廳均已設置；但是至隔年清朝政 府被推翻為止，地方廳及初級廳，除首都省會商埠外，各處大多未籌設，以致一般人民鮮少 有機會接觸西式法院。34 按西式法院在中國與在其他東亞社會一樣，都是「無中生有」的機構，在興辦過程中須 克服許多困難。與日本明治初期的改制一樣，35 中國清朝政府也面臨缺乏司法專業人才的窘 境。為選拔專業人才，清政府引進日本的司法官考試制度，並在1910 年舉辦全國性的司法 官考試，應考者為能遵守傳統道德規範的新式法政學堂畢業生，以及舊制下處理刑務的人員， 另外也為在職司法官補辦考試；縱令已降低對合格者所要求的程度，通過考試者仍不足填滿 所需員額，且依1910 年底、1911 年初的司法官名錄，可知大約有六成不曾受過正規的法 學教育。至於法院運作上不可或缺的律師制度，清朝政府除顧及法律人才尚有限外，更擔心 民權之凌駕君權，故不採之。36 雖在《法院編制法》內已規定律師辯護制度，實際上卻未採行 僅在租界內的外國領事法庭或華洋訴訟之會審公廨（詳見後述），才看得到外國律師的身影。 37 其實當時仍有許多法政學堂畢業生並未在法院從事檢、審工作，故另一關鍵問題是司法經 費。清末中國中央政府財政拮据，欠缺在全國各地普遍開辦西式法院的經費，故關於籌設各 省內各級法院，係由各省財政自行負擔，因各省督撫大多不以之為優先政務，所投入的經費 自然很有限，甚至曾有因司法經費短缺而以罰款暫充司法官薪資之例。38 且跟隨而至的是， 地方行政部門對法院的干涉，亦即各省督撫可能藉由對司法官任命乃至懲戒的權力來干預審 判，或不理會法院而直接行使司法權，也因此很多當事人傾向於至行政衙門告狀，而非投訴 於檢察廳或審判廳。此當然亦與數千年來華人已習於將今日所稱的民事或刑事案件，交由地 方州縣官處理，州縣官亦視之為己任有關。39 同時，中國的新式法院對於享有治外法權的外 32 參見張知本，《憲法論》，頁 148-151。 33 參見李啟程，《晚清各級審判廳研究》，頁 59-64。 34 參見李啟程，《晚清各級審判廳研究》，頁 66-78、188；謝冠生，〈弁言〉，載於汪楫寶，《民國司法志》，頁 8。 35 參見王泰升，《台灣日治時期的法律改革》，頁48。 36 參見李啟程，《晚清各級審判廳研究》，頁 97-123、188-191、195-198；韓秀桃，《司法獨立與近代中國》，頁 129-130。 37 參見孫慧敏，〈建立一個高尚的職業：近代上海律師業的興起與頓挫〉，台大歷史所博士論文，2002，頁 30-38。 38 見李啟程，《晚清各級審判廳研究》，頁 185-187、189-190；韓秀桃，《司法獨立與近代中國》，頁 124-126。 39 在西式法院制度的理念未傳播於眾人的情形下，老百姓甚至一般官僚焉知業已改制？故曾有雖已新設審判廳， 一般民眾依然赴舊時衙門呈控之例。參見李啟程，《晚清各級審判廳研究》，頁 176-182；韓秀桃，《司法獨立與 近代中國》，頁 130-132。
國人，仍無司法管轄權。40 相對的，台灣在19 世紀末由日本人首次引進西式法院之時，已 有日本現成的法律專業人才可出任司法官僚，且法院自1899 年起即對外國人擁有司法管轄 權，但仍不乏行政部門壓制新興的司法部門的情事，41 亦有某些華人依舊就民事紛爭，向 行政首長投訴。42 復以，在清末中國，與法院運作相關的新式法制仍不齊全。按當時全中國尚無統一適用 的訴訟法規可遵行，某些省分的審判廳和檢察廳，為此制定了通行於本官署及其下屬官署的 辦事章程或暫行章程或規則，而從檢察官、推事分別以傳統中國式的「批詞」、「判詞」，來決 定是否提起公訴、來表示作成的裁決，亦可了解舊制的影響力仍然相當大。43 更嚴重的是， 關於刑事或民事實體法的本國西式法典，遲遲未能正式施行。是以，在刑事案件，推事通常 僅能準據仍屬舊制的《現行刑律》，而非已改採西式法律的《大清新刑律》草案來斷罪；在民 事事件上，改採西式法律的《大清民律》草案，僅僅在一部份案件中因被視為法理而得以發 揮規範力，影響有限，44 甚至因本國尚無民法典，而竟然在司法官考試時，測試考生是否知 悉外國民法的內容。45 台灣在日治初期剛引進西式法院制度的3、4 年間，曾有類似的新式法 制不齊全狀況，但隨即步入常軌，46 則又與清末中國不同。 曾有論者於1930 年代認為，清末實際上「法官多用舊人，供勘則純取舊式，刑訊方法， 實未革除；律師制度，尚未採用，雖規模初具，亦徒有其名而已。」47 雖實情未必如其所言 那麼極端，但以當時整個中國而言，仍不失為中肯的評論。上述這樣的西式法院，在司法原 有的「不告不理」原則底下，實際上很難將西式法律規範推廣至一般人民日常生活，進而改 變其法律生活方式或文化觀念。不過，對傳統文化仍存有深深依戀的清朝政府，確實已在制 度面上，為中國的引進西式法院起了個頭。48
三、北洋政府的法院制度及其實際設置情形
（一）法院制度的生成背景及法源 民國時代的中國，政局紛亂。具主導地位的政府有「北洋政府」、49 國民政府、50 行憲後中 40 參見李啟程，《晚清各級審判廳研究》，頁 183-185；韓秀桃，《司法獨立與近代中國》，頁 137-141。 41 參見王泰升，《台灣日治時期的法律改革》，頁146-154、167-168。 42 例如 1897 年 12 月間，台灣總督乃木希典接到一份由三位台灣人就其與一位日本人間的民事紛爭，所呈交的 「討求木柱理還不還 恩准移飭究追之願」的文件。見〈日治法院檔案〉，台中地方法院刑事類，「機密文書」，收 藏於台北：司法官訓練所圖書室。本案例之討論，參見王泰升，〈台灣法律文化中的日本因素：以司法層面為 例〉，《政大法學評論》，第95 期（2007, 2），頁 73-75。 43 參見李啟程，《晚清各級審判廳研究》，頁 134-155。 44 參見李啟程，《晚清各級審判廳研究》，頁 155-173。《大清新刑律》草案於 1911 年附加用以維護禮教的暫行章 程五條之後公布，但至清朝滅亡為止，仍未施行。見國史館編，《中華民國史法律志（初稿）》（台北縣新店： 自刊，1994），頁 482，這部份為林山田所撰。 45 參見李啟程，《晚清各級審判廳研究》，頁 104、111。 46 參見王泰升，《台灣日治時期的法律改革》，頁90、97。 47 楊鴻烈，《中國法律發達史》，頁 919。 48 亦參見韓秀桃，《司法獨立與近代中國》，頁 143、146。 49 「北洋政府」一詞並非法制上名稱，在本文係用以總括自中華民國第一任總統袁世凱將首都設置於北京後，由 不同人執政之在北京的中華民國政府。「北洋」之名源自清末袁世凱組建的「新建陸軍」，一般稱之為「北洋新軍」； 由於實質上控制在北京的中華民國政府者，均出身北洋軍閥，故統稱為「北洋政府」。在中國史上，1912 年 4 月 到 1928 年 6 月這段期間，可稱為「北洋政府」統治時期。 50 在中國史上，稱為「國民政府」者計有五個，亦即 1.廣東國民政府（1925-1926）、2.武漢國民政府（1926-1927）、3.南京國民政府（1927-1937，1945-1948）、5.汪精衛南京國民政府（1940-1945）。南京國民政府於 1948 年 5 月 20 日，將其職權移交給行憲後的總統府，此後在中華民國法制上即無「國民政府」可言。華民國政府；51 另外還有一些控制特定區域的政府，例如中國共產黨政府、滿州國政府；甚 至在國民政府的部分，也須提及另由汪精衛所領導的國民政府。52 彼等對於近代型法院的法 律建制，各有不同，故以下將從北洋政府開始，逐一釐清，俾能進一步探究在民國時代中國， 處於不同政權或司法制度底下，所有人們的法律生活經驗。又由於中國自清末以降，已採來 自西方的近代型國家體制，故論及法制時，宜先交代形式上作為法制頂端的憲法規定。 中華民國初建時，先在1911 年 10 月間，議決《臨時政府組織大綱》二十一條，其精神極 似美國憲法，採總統制，對於人民基本權利，亦如美國憲法未為第一次修正前一樣，無明文 規定，53 但竟然沒有關於司法權的專章，54 此一遺漏似顯露出當時中國革命派政治菁英，較 不在乎在傳統權力體制中未獨立區分出來的司法權，按該臨時政府係由屬於行政權部門的司 法部負責民事、刑事案件的審理。55 至 1912 年（民國元年），民國政府再頒行屬於臨時性憲 法的《臨時約法》，其係採美國式的三權分立制，並以「法院」作為有關司法權該專章的章名 明訂「法官獨立審判」，56 然又沿襲清末以來的歐陸式司法制度，而採行政訴訟與普通訴訟分 離，57 異於美國的司法一元主義。《臨時約法》乃中國首次在憲法中明訂，由民主共和國體制 下的法院，來行使司法審判權；但該法實出於限制袁世凱權力的政治考量而制定，不意味著 當時革命派政治菁英均認同司法權獨立的理念。58 中國接著由傾向軍事集權獨裁的袁世凱及 其他軍閥掌政，彼等雖事實上不喜司法權獨立，但其所主導的憲法典或草案，在形式上仍保 留西方三權分立制底下由法院行使審判權之規定。59 這種僅僅在表面上尊崇法院的態度，即表現在民國成立後，北洋政府並未立即頒行法院 組織法或訴訟法。按1912 年 3 月 10 日袁世凱總統下令：「現在民國法律未經議定頒布，所有 從前施行之法律及新刑律，除與民國國體抵觸各條應失效外，餘均暫行援用，以資遵守」。60 是以，前述清政府已施行的《各級審判廳試辦章程》和《法院編制法》，可繼續援用，而未施 行的《刑事訴訟律草案》和《民事訴訟律草案》，可能因清末實務上業已依循之，故民國政府 51 指在中國，依中華民國憲法所組成的中央政府。1949 年 12 月 9 日中華民國行政院在台灣重開，其所管轄的土 地及人民皆已不同於原本在中國的中華民國政府，故此一「在台灣的中華民國政府」非本文所討論的對象。今之 中國，即中華人民共和國，於 1949 年 10 月 1 日建立時，並沒有擁有對台灣的主權，當時在中國的中華民國政 府亦然，蓋當時關於台灣在戰後的主權歸屬，尚未有國際法上條約予以改變，故主權仍屬於原本的日本，否則 日本在 1952 年生效的舊金山和平條約中，如何能拋棄不屬於自己的台灣主權。參見王泰升，〈台灣歷史上的主 權問題〉，載於同作者，《台灣法律史的建立》（台北：作者自刊，1997），頁 275-277。 52 又例如日本在「關東州」（即旅大租借地）亦有其特定的司法制度，但本文以其管轄區域不大，不納入討論範 圍內。關東州的司法制度，可參見何超述、李祖蔭疏，《朝陽大學法律科講義：法院編制法》，頁 27。 53 參見張知本，《憲法論》，頁 153-154。 54 臨時政府組織大綱之內容如下：第一章臨時大總統、第二章參議院、第三章行政各部、第四章附則。孫文即依據 此當選為中華民國第一任臨時大總統。參見繆全吉，《中國制憲史資料彙編－憲法篇》（台北縣：國史館， 1989），頁 37-41。 55 參見韓秀桃，《司法獨立與近代中國》，頁 189。臨時政府組織大綱中規定：「臨時大總統得參議院之同意，有 設立臨時中央裁判所之權」，司法部曾據此擬定《臨時中央裁判所官制令草案》呈送臨時大總統，但最終並未制 定。亦參見吳永明，〈民國前期新式法院建設述略〉，頁 67。 56 參見張知本，《憲法論》，頁 155-156。臨時約法第四十八條規定：「法院以臨時大總統及司法總長分別任命之 法官組織之。法院之編制，及法官之資格，以法律定之。」第五十一條規定：「法官獨立審判，不受上級官廳之 干涉。」見繆全吉，《中國制憲史資料彙編－憲法篇》，頁 55。清末改制後掌司法行政者稱「法部」，民國建立後 南京臨時政府改稱之為「司法部」，故該條文中有「司法總長」一詞。又，當時的法院編制法內不稱「法官」，而係 稱「推事」。 57 參見黃源盛，《民初法律變遷與裁判》，頁 22-23。 58 包括有關 1912 年姚榮澤一案之討論，參見韓秀桃，《司法獨立與近代中國》，頁 148-179、185-192。 59 參見韓秀桃，《司法獨立與近代中國》，頁 193-213。於 1914 年袁世凱主政下的中華民國政府曾公佈施行《中華 民國約法》，該法規定法院依法律獨立審判民事訴訟、刑事訴訟云云，但又規定由大總統總攬統治權，從法律規 範的形式而言，該法已取代 1912 年的《臨時約法》，至於政治上承不承認袁氏主導的這部約法是另一回事。不過， 有論者主張此後《臨時約法》在形式上仍有效，例如黃源盛，《民初法律變遷與裁判》，頁 23。此外，於 1923 年 與曹錕就職大總統的同一天公佈施行的《中華民國憲法》，在條文上亦依三權分力原則，規定由法院行使司法權。 60 引自黃源盛，《民初法律變遷與裁判》，頁 23。
司法部明文宣布其部分條文可援用。61 又，1915 年 6 月 20 日司法部曾修正後重刊行《法院編 制法》，1916 年 2 月再次修改，修正要點係將職官名稱改為院長、廳長、檢察長、書記官長、書 記官等較具民主共和國色彩者，62 故該法實質上從清末一直施行至北洋政府時代。63 不過北洋政府，為圖司法運作之順遂，或為填補前清條文之疏漏，仍釐訂各種單行章程， 或者依司法部令、大理院解釋來指定種種辦法。舉其要者，如1914 年頒行的《縣知事兼理司法 事務暫行條例》、1915 年頒行的《陸軍審判條例》、1918 年頒行的《海軍審判條例》，後兩項條 例皆規定軍人犯普通刑法之罪、非軍人犯某些特定之罪，均由軍法機關審判。此外，當時法 院在訴訟法雜亂無章底下，不易運作，訴訟或因此停滯，恰1921 年時修訂法律館完成《民事 訴訟條例》《刑事訴訟條例》，北洋政府乃決定，立即將這兩項條例施行於剛自俄國收回之設 置於哈爾濱的「東省特別區域法院」，稍後才施行於北洋政府所轄各法院。64 以下即以當時有 效的法律為準，描述司法制度及其運作。 （二）普通法院 北洋政府轄下的司法機關可分成三種，第一種是「普通法院」。《法院編制法》採四級三審 制，且將民刑案件分為「初級管轄」、「地方管轄」及「大理院特別管轄」等三種事務管轄的類別， 第一類以初級廳為一審、地方廳為二審、高等廳為終審，第二類以地方廳為一審、高等廳為二 審、大理院為三審，第三類以大理院為一審與終審。於1914 年由於經費、人才等種種因素，裁 撤初級廳，而於地方廳中，另設簡易庭或地方分庭來管轄初級管轄案件，變成「虛四級制」。 又，各級審判廳，均配置同級的檢察廳。65 據此，分述這三級法院的職權如下。（1）地方審判廳及分廳，除依登記通則及不動產登 記條例，辦理登記事務外，由「簡易庭」（由一位推事審理），管轄屬於初級管轄的民刑案 件；「獨任推事」，管轄刑事豫審案件及不歸簡易庭審理之民刑案件；三位推事的「合議庭」 管轄不服簡易庭而上訴之民刑案件，以及原應屬初級審判廳（簡易庭）管轄但實經兼理司法 事務之縣知事或縣司法公署判決後，經當事人不服或高等審判廳發交的民刑案件，還有經法 院命令或經當事人請求，由獨任推事管轄移交至此的案件。（2）高等審判廳及分廳各庭原則 上由三名推事組成，其中一人得以地方審判廳推事充之，原則上管轄不服地方審判廳第一審 判決而上訴、不服地方審判廳第二審判決而上訴、不服地方審判廳之決定或命令而抗告、不服 兼理司法事務之縣知事或縣司法公署判決而上訴等等的民刑案件，並對內亂罪外患罪妨害國 交罪之案件，有第一審管轄權。除此之外，高等審判分廳得兼理原由地方審判廳管轄之案件， 所為裁判經上訴時，再由高等審判分廳審理，若再有不服，原屬初級管轄案件之第三審屬於 高等審判廳、原屬地方管轄案件之第三審屬於大理院。（3）大理院則管轄全國上訴案件，其 審判權以推事五人之合議庭為之大理院長有統一解釋法令、為必要處置之權，但不得指揮審 61 關於民國政府之宣布可援用該兩項草案，見黃源盛，《民初法律變遷與裁判》，頁 21，註 45。 62 參見吳永明，〈民國前期新式法院建設述略〉，頁 70。 63 論者曾提及 1912 年司法部長許世英曾援用《法院編制法》的內容，而公布《法院編制法草案》，見黃源盛，《民 初法律變遷與裁判》，頁 26。但此一草案，似未經正式公佈施行。又，該《法院編制法草案》與前清編制法相比， 只是做一些稱為上的改變，無實質上改變。見吳永明，〈民國前期新式法院建設述略〉，頁 68，註 3。 64 參見楊鴻烈，《中國法律發達史》，頁 1083-1086。 65 參見楊鴻烈，《中國法律發達史》，頁 1086；何超述、李祖蔭疏，《朝陽大學法律科講義：法院編制法》，頁 29、57。關於初級廳之裁撤，亦有認為是袁世凱不喜司法獨立之故，見謝冠生，〈弁言〉，載於汪楫寶，《民國司 法志》，頁 8；吳永明，〈民國前期新式法院建設述略〉，頁 68。不過，1913 年至 1914 年間任司法總長的梁啟超， 即已提出裁撤初級廳的建議，1914 年時各省都督基於節省經費、不欲受法院拘束的考量，亦要求裁撤之，參見 韓秀桃，《司法獨立與近代中國》，頁 219、221-225。
判官所掌各案件之審判。大理院內部組織及辦事規則，由1920 年頒行的《大理院辦事章程》規 定之。各級檢察廳的內部組織及辦事規則，依司法部令或大總統令頒行之。66 北洋政府統治下中國的法院審級制度，與1919 年，尤其是 1927 年之後的日本統治下台 灣的法院審級制度相似。日治下台灣並無「兼理司法事務之縣知事或縣司法公署」，但亦有地 方行政機關所為的民事爭訟調停，及由地方高階警官對以違警罪為主之較輕微犯罪所為的即 決。故兩地在法制上，都有行政部門侵奪法院司法審判權之設計。按1913 至 1914 年間短暫出 任北洋政府司法總長的梁啟超，除建議採行縣知事兼理司法外，還曾建議在已設法院之地方， 將輕微案件交與警察官署訓誡即可，因其認為當時改革速度太快，已超出中國社會的承受能 力；67 由此例可知：執政者有時是樂於遷就傳統的行政司法合一觀念的。此外，北洋政府自 1914 年起，沿襲前清的作法，各省省長對於本省司法行政事務，可行使行政監督權，68 且常 藉此干預檢察和審判事務之進行；而日治下的台灣，總督亦擁有對法院的行政監督權，但僅 對某些檢察事務進行指揮。69 西式法院的設置實況，依中國學者的統計，在北洋政府統治時期（1912-1928），高等 廳及同級的高等檢察廳，除新疆省之外各省均已設立，故有23 所，高等分廳有 26 所，作為 與一般人民最接近、最基層的地方廳竟然只有67 所。70 依日本駐華外交機關就 1925 年中國裁 判機關所為統計，71 大理院 1 所、高等審判廳 23 所、高等審判分廳 17 所、地方審判廳 52 所、 地方審判廳分庭5 所，共計 98 所法院。該項 1925 年統計進一步記載各個法院內司法官的人 數，例如大理院有26 位推事、總檢察廳有 10 位檢察官，京師高等廳有 11 位推事、京師高等 檢察廳有7 位檢察官，京師地方廳有 32 位推事，京師地方檢察廳有 22 位檢察官，幾個大城 市的高等廳或地方廳的司法官人數與京師略同，可惜其未提供全中國司法官總數。1926 年由 數國共組的「調查法權委員會」，在其報告書中指出：當時中國有大理院1 所，高等審判廳 23 所、高等審判分廳 27 所、地方審判廳 66 所、地方審判廳分庭 21 所，共計 138 所新式法院 72 經正規訓練並經考試甄拔的司法官共計 764 人，佔全部司法官數（1211 人）的 63％。73 可 見北洋政府相較於清末中國政府，在西式法院的設置上並無太大進展，還是主要集中於京師、 66 詳細的條文規定，參見楊鴻烈，《中國法律發達史》，頁 1086-1091。關於大理院的介紹，參見黃源盛，《民初 法律變遷與裁判》，頁 1-79。亦參見李光夏，《法院組織法論》，頁 28。於茲補充者，1917 年北洋政府公佈《各縣 地方分庭組織法》，於地方廳附近各縣設置之，稱為某地方廳某縣分庭，得行使初級及地方管轄民刑案件的第 一審管轄權，然成立者寥寥。見汪楫寶，《民國司法志》，頁 6。 67 梁啟超同時也建議恢復笞杖，以疏通監獄內受刑人過多的壓力，並獲採納，而疏通監獄，亦為日本統治當局 於 1904 年對台灣人施行笞刑的理由。若對梁氏的建議，以務實的改革來理解，則是否日本當局對台灣人採取同 樣的措施，也能獲得同等的評語？若以法律既要具有一定的超前性，更需要保持與主流社會的同步性，來合理 化北洋政府有限的司法改革，則能否以同樣的道理，來看待日本治台前期法制上的「舊慣溫存」？或者說，執政 者在沒有外在壓力的情況下，其實都不太願意推動可能威脅自己權力或增加政府支出的近代西方式法律制度。 參見韓秀桃，《司法獨立與近代中國》，頁 219-221、228-229、235-236。 68 參見何超述、李祖蔭疏，《朝陽大學法律科講義：法院編制法》，頁 29、87-88。 69 北洋政府時期中國的省長，常憑藉司法行政監督權，干預檢察和審判事務之進行，參見韓秀桃，《司法獨立 與近代中國》，頁 238。台灣總督就法院的審判事務，並不會干預，就檢察事務，則原則上不干預，但就涉及時 稱「生蕃人」之原住民族的案件、涉及「關於皇室之罪」案件，及日治末期關於違反治安維持法等政治犯罪之案件， 則有權決定偵查中是否為強制處分以及起訴與否。參見王泰升，《台灣日治時期的法律改革》，頁 136、146-159、153，註 61、158，註 66；劉寧顏編，《日據初期司法制度檔案》（台中：台灣省文獻委員會，1982）， 頁 421-426。 70 參見楊鴻烈，《中國法律發達史》，頁 1088；汪楫寶，《民國司法志》，頁 6。依汪楫寶之記載，高等廳僅 21 所。 不過，在北洋政府初期，曾大舉設置西式法院，惜後來袁世凱裁撤許多地方或初級審判檢察廳，致西式法院建 設受挫。參見韓秀桃，《司法獨立與近代中國》，頁 233-234；吳永明，〈民國前期新式法院建設述略〉，頁 67-69。 71 以下統計數字，見外務省外交史料館，4.1.1.17-1「各國裁判機關關係雜件、中國之部」。關於編號及件名，參 閱外務省外交史料館編，《外務省外交史料館所藏外務省記錄總目錄（戰前期）》（東京：原書房，1992），共 兩卷。 72 參見吳永明，〈民國前期新式法院建設述略〉，頁 70、72。 73 參見夏錦文、秦策，〈民國時期司法獨立的矛盾分析〉，《南京社會科學》，第 5 期（1999），頁 56。
省城或通商大埠，分配不均、數量欠缺，74 且北洋政府雖曾舉辦司法官考試以錄用法律專才， 但亦有不經專業考試即收錄之過於寬濫情事，法院司法人員的社會聲望仍舊不佳。75 而律師 方面，在1913 年，全中國擁有律師資格證書達 2716 人，人數已不少，但水準良莠不齊，素 質較差者不免影響整個律師業形象。76 尤有甚者，一般中國人民接觸西式法院的機會仍很小。有論者根據1926 年的統計資料指 出，當時「設有縣司法公署者，僅46 縣而已，故當時全中國 1,873 縣之中，除此 46 縣外， 其餘1,827 縣，仍以縣知事兼理司法事務，佔全國百分之九十二」（關於兼理司法縣知事或 縣司法公署，詳見後述）。77 故有論者直指：「所謂司法獨立在最關重要之第一審，就地域而 言，亦不過占全國總面積之一小部分而已。」78 還曾有論者具體算出：「依當時全中國之人口 比例，約400 萬人才有一所新式法院。」79 換言之，雖有西式法院制度，但實際上人民難以 知悉，遑論認同或利用之。按在縣知事因兼理司法而掌理檢察事務和審判事務的情形下，當 時中國有超過九成的縣，其治下人民難以知悉西式法院已因採控訴原則而有「檢察官」這個 角色，或西式法院內控訴式的民事、刑事訴訟程序。而且，施行縣知事兼理司法的地方，因 未設置西式法院，故也不實行「律師」制度。80 據估算，全中國約有三分之一的律師集中於上 海一地，其餘亦聚集於極少數的省城商埠。81 西式法院之所以有別於傳統中國的衙門，就在 於司法程序上有檢察官、律師的設計，但於北洋政府時期，絕大多數縣級政府轄區內的人民， 根本沒機會接觸到檢察官或律師這個角色。 若與同時期日治下的台灣相比，台灣在1920 年代有 5 州 3 廳，換算成中國的制度即 8 個 縣，82 但已有 3 所地方法院和 3 所地方法院分院。83 日治下台灣的判官和檢察官擁有一定的法 律專業能力且清廉，辯護士雖以日本人居多但台灣人並不排斥雇用之，且相當均勻地分散於 幾個較大的城市，這些法律專業者的社會形象也相當不錯，84 故不僅西式法院的設置比中國 普遍得多，一般人民對法院的接受度亦可能較高。 相較於日本的最終審法院只有一個大審院，台灣的最終審法院只有一個台灣總督府高等 法院上告部（或之前的覆審法院），朝鮮的最終審法院也只有一個朝鮮總督府高等法院，當 時中國的最終審法院卻不止一個。按當時北洋政府在北京所設置的大理院，其司法官大多數 曾出國接受西式法學的訓練，故得以較佳的法律素養，導正經上訴或抗告程序而來的地方層 級法院裁判之不當，甚至具有統一解釋法令的權力。85 但此一大理院，事實上是否為當時全 74 參見吳永明，〈民國前期新式法院建設述略〉，頁 72；郭志祥，〈清末和民國時期的司法獨立研究（下）〉， 《環球法律評論》，第 2 期（2002），頁 208。 75 參見郭志祥，〈清末和民國時期的司法獨立研究（下）〉，頁 206-207。不過韓秀桃指出在京師及省級的司法機 構內，司法官大多受有法律專業訓練，且當時整個司法官比一般行政官員具有專業性。參見韓秀桃，《司法獨立 與近代中國》，頁 305-313。 76 參見韓秀桃，《司法獨立與近代中國》，頁 323-325。 77 黃源盛，《民初法律變遷與裁判》，頁 123，註 60。據此尚不知當時全中國有幾個縣設有地方審判廳或分廳。 78 李光夏，《法院組織法論》，頁 142。 79 劉恆妏，〈從知識繼受與學科定位論百年來台灣法學教育之變遷〉，台大法研所博士論文，2005，頁 90。 80 司法部於 1913 年 2 月 14 日以訓令第 41 號宣告：「凡未設審判廳地方訴訟事件，概不用律師制度。」參見孫慧 敏，〈建立一個高尚的職業：近代上海律師業的興起與頓挫〉，頁 102-103。亦參見韓秀桃，《司法獨立與近代中 國》，頁 286-287。 81 此估算數字係依阮毅成在 1930 年代中期所言，時間上雖已非北洋政府時期，但誤差應該很有限。參見阮毅成， 〈所企望於全國司法會議〉，載於同作者，《法語 上》（台北：台灣商務印書館，1980；原載於上海《東方雜誌》， 第 32 卷 10 號，1935 年 5 月 6 日），頁 262-263。 82 1945 年中國國民政府接收台灣後，即將 5 州 3 廳改為 8 縣。 83 參見王泰升，《台灣日治時期的法律改革》，頁162，表 3-2。 84 這也反映在台灣人民使用西式法院解決民事紛爭的比例越來越高。參見王泰升，《台灣日治時期的法律改革》， 頁167-192、199-201、213。 85 關於大理院的組成與運作，參見黃源盛，《民初法律變遷與裁判》，頁 22-76。亦參見韓秀桃，《司法獨立與近 代中國》，頁 303-306。
中國的最終審法院？有論者表示，自1916 年以後，中國的「廣東、四川、雲南都另設大理院， 依據法院編制法第四十條，各省因距京較遠，或交通不便，得於高等審判廳內設大理分院」。 86 似乎擬以法規上之有「大理分院」，來合理化當時中國存在數個大理院之事實。據查，「護 國戰爭期間，儘管雲南、四川、貴州等省已經宣佈獨立，但其上訴案件仍然報告至大理院 （北京，筆者註），並以大理院為終審」。87 不過，誠如另一論者所述：「自國民革命軍興， 北京政府號令不行，各省司法，往往自為風氣」。88 按 1923 年廣州大元帥政府成立時，即設 置大理院為最高審判機關，兼管司法行政事務，國民政府於1925 年在廣州成立時，亦設有 大理院。89 這些設置在廣州的大理院，即與該北京大理院無瓜葛。 （三）兼理司法縣知事或縣司法公署 北洋政府所轄的第二種司法機關，即之前曾提及的兼理司法縣知事或縣司法公署，其實 質上是傳統中國式審判制度的延續。北洋政府於1913 年，擬在未設普通法院的各縣設審檢所 由縣知事專執行檢察事務，審判則由「幫審員」負責，尚採審檢二分；但1914 年改行前述《縣 知事兼理司法事務暫行條例》，將各縣司法事務全委縣知事處理，「承審員」僅係協助縣長處 理司法事務，事簡者可不設；如此已完全背離普通法院所採取的檢察與審判分立的近代西方 法原則，倒是延續數千年來帝制中國的糾問式審判程序。90 或因這與當時整個法制朝西方看 齊的大方向有悖，故1917 年頒行《縣司法公署組織章程》，略仿審檢所之制而改進之，縣司 法公署由「審判官」及縣知事組成，縣知事仍執行檢察事務，但審判事務完全由審判官負責， 縣知事不得干涉，且有別於幫審員之得由縣知事呈請高等審判廳委用，審判官一律由高等審 判廳呈司法部任命。91 但是，執政者並未積極推行縣司法公署，各省多藉詞推諉，有籌辦之 省分亦旋即廢止，結果僅於邊遠省分偶爾見之，故如上所述，北洋政府時代縣知事兼理司法 之縣分，占全中國縣數百分之九十以上。92 按自清末籌辦西式法院以來，絕大多數省級行政 首長對此雖不至於抵制，但總是持消極態度。 正因縣知事兼理司法如此普遍，北洋政府為對重大刑案慎重起見，不得不繼續沿襲前清 的「覆判」制度。93 按 1912 年司法部訂定《覆判暫行簡章》，表示前清係採解勘覆審制，由府道 司層層審轉，再奏交大理院覆判，爾後經各縣判決後，即送交高等審判廳覆判；前清覆判案 件僅限於死罪案件，改為凡判處死刑、無期徒刑或一二等有期徒刑（即刑期較長者）均應覆 判；前清各縣審擬案件之行解勘覆判是不問當事人有無不服，此處所稱覆判案件以未經上訴 者為限，其已上訴者仍依通常訴訟程序辦理（參見前述）。1914 年又重新定名為《覆判章程》 再經迭次修改，其與暫行簡章的主要差異為過去覆判案件以科刑為標準，滋生縣知事為避免 覆判而將重大犯罪減處輕刑之弊，故改為凡縣知事審判屬於「地方管轄」的刑事案件均應覆判 86 楊鴻烈，《中國法律發達史》，頁 1090。 87 韓秀桃，《司法獨立與近代中國》，頁 306。 88 汪楫寶，《民國司法志》，頁 7 89 參見黃源盛，《民初法律變遷與裁判》，頁 30，註 60。 90 參見陳光宇，〈清末民初中國法制現代化之研究 第一輯 刑事訴訟法篇〉，頁1 之 6、12 之 2；汪楫寶， 《民國司法志》，頁 14；韓秀桃，《司法獨立與近代中國》，頁 231、280。但陳光宇書中之法規名稱為「縣知事審 判訴訟暫行章程」。 91 詳細的規定，參見楊鴻烈，《中國法律發達史》，頁 1094-1095。 92 李光夏，《法院組織法論》，頁 142。 93 由屬於行政官的縣知事審理之刑事案件，若當事人未為上訴，即告確定，故為求周密，要求縣知事就一定的 案件，未經上訴者，須將全案卷證呈送高等檢察廳或分廳，待其附意見書後，送交高等審判廳或分廳覆核。參 見陳光宇，〈清末民初中國法制現代化之研究 第一輯 刑事訴訟法篇〉，頁1 之 6。
94 這項縣知事兼理司法加上覆判的制度，毋寧是傳統中國審斷制度的改良版，而非以西式法 院制度為基調。 （四）其他司法機關 北洋政府所轄的第三種司法機關，就是前兩種以外的其他司法機關。除平政院之外，其 反映了當時中國複雜的司法環境，非短時間內可施行單一的法院制度，大致上可分成如下三 類。 （1）某些位於邊疆或非漢族居住地的特別司法機關。1912 年民國初立，各省設立「司法 籌備處」，實沿舊制以為過渡，隔年各省高等廳成立，司法部即呈請一律裁撤之，唯有新疆 一省以無力籌設高等廳請求緩裁，以致新疆司法籌備處一直存續。另外，熱河歸綏察哈爾三 特別區審判處，不採用檢察制度，處長得以屬行政官之道尹兼任，而以審理員一人執行審判 權。恰克圖審判處及庫烏科唐鎮守使署審判處，亦與上述略同。又例如，察哈爾各族群原設 有理刑官，管理本族群第一審訴訟，1915 年將理刑官改為審理員，由其進行審判，不設檢 察官。 （2）軍事審判機關，常設者為高等軍法會審與軍法會審，大致上是以高階軍官任軍事 檢察官，審判時不准旁聽，不准選任辨護人；甚至有一段時間，北京的步兵統領曾沿襲舊制， 而對於刑事案件擁有審判權。 （3）針對特殊事項所設的特別司法機關，包括：於華洋訴訟案件，外國領事為裁判時 由「外交特派員」進行「觀審」；自俄國收回治外法權後所設的東三省特別區高等審判廳，不 設檢察長，只設主任檢察官，並任用俄人為諮議及調查員翻譯官；以及為了管轄行政訴訟， 而自1914 年所設置的平政院，惟全中國僅此 1 所行政訴訟機關，其受理之案件數量卻甚少， 對當時中國社會的影響力有限。95 相較於此時期因軍人主政，以致軍事審判橫行，96 上述（1）（3）這些特別司法機關的 設置並不多。依前述日本對1925 年中國裁判機關所為的統計，東三省特別區域：高等廳 1 所 地方廳1 所、地方廳分庭 2 所；熱河歸綏察哈爾地方：審判廳 3 所、附設地方庭 2 所；庫烏科 唐署：鎮守使署審判處1 所；新疆：司法籌備處 1 所，共計 11 所。97 （五）實體法方面具有新舊過渡的性格 以上所述司法機關，尤其是普通法院，所據以就個案作判斷的實體法，也帶有傳統中國 式與近代西方式兩種規範模式兼容並蓄的味道。北洋政府係由清朝舊臣所組成，雖同意以 94 詳細的規定，參見楊鴻烈，《中國法律發達史》，頁 1095-1096。 95 關於這三類「其他司法機關」的詳細的規定，參見楊鴻烈，《中國法律發達史》，頁 1096-1101，書中有整個法 院管轄系統表，頗值得參考。關於平政院之運作實況，1920 年服務於平政院的陳顧遠曾說：「每年所收的案子 不到十件，各方對其地位都不重視。」今之學者黃源盛，至中國南京的「中國歷史第二檔案館」等處蒐集平政院 裁決，亦僅就 14 年（1915-1928）蒐集得 186 件，平均每年僅 13 件（屬於已結案件）。參見黃源盛，《民初法 律變遷與裁判》，頁 129-131、155、160-161。按後來國民政府的行政法院每年新收件數，在 1933 年和 1934 年為 百餘件，1935 年二百餘件、1936 年三百餘件，至戰爭爆發的 1937 年只剩 100 件，戰爭中的 1938 年至 1942 年則 大多為十位數字，僅有一年為 102 件。參見汪楫寶，《民國司法志》，頁 97-98。北洋政府處於行政訴訟制度剛引 進的階段，又內戰連連，故平政院已結案件總數不超過兩百件，尚屬合理，相對於中國之廣土眾民，利用平政 院者的人數，堪稱甚少。 96 參見韓秀桃，《司法獨立與近代中國》，頁 199、292-294。 97 外務省外交史料館，4.1.1.17-1「各國裁判機關關係雜件、中國之部」。
「民國國體」作為新的政治道具，但對其而言最方便的還是延續清末既有的施政作為，故如 前所述，前清所施行的法律以及《大清新刑律》，除與民國國體抵觸各條外，餘均繼續有效 。 1914 年時大理院所公布的判例，更明確表示應援用前清《現行刑律》中關於民商事之規定。98 換言之，雖然在刑事實體法部分，將清末已幾近完成的近代西方式刑法典付諸施行，99 但在 民事實體法方面，並未直接施行清末已完稿但尚未施行的近代西方式民法典，而是由大理院 在司法案件中以「條理」為名，有限度地引進近代西方式民法理念。100 在本國尚欠缺完整的近 代西方式法典的情形下，竟以「精通外國語言」，特別是歐陸語言，作為能否免試擔任以適 用本國法為職責的司法官的要件之一，司法當局重視西方法學知識之程度可知。101 不過，北 洋政府時代西式法院的數目並沒有增加太多，雖法院審案時可能已較清末時樂於參考近代西 方式法律，但不論是一般人民的法律觀念，或是國家法律的內涵，所能夠改變的幅度仍有限。 類似這種漸進式引進西方法律的模式，也出現在同時期日治下的台灣。按日本在台統治 當局，同樣基於統治上的需要與方便，一方面立即採近代西方式刑法典，另一方面以華人原 有法律傳統處理台灣人的民商事項，但由受過近代法學訓練的日本人法官，透過對「舊慣」 的解釋或以「條理」為名，亦某程度引進近代西方式民法理念。102 姑且不論統治階層的動機為 何，從結果上來看，似乎在台灣、中國兩地都讓一般人民的法律生活，有個漸進適應的機會。 這對於西式法院的形像仍有一定的影響，若法院為貫徹執行與人民價值觀迥異的國法，而不 得不做出有悖人民法律情感的判決，可能導致人民不喜歡接近法院。兩地不同的是，台灣在 1923 年因同一政權的調整殖民政策，而僅剩親屬繼承法部分援用華人法律傳統，中國在 1920 年代末期，則因整個政權業已更替為下述的國民政府，故包括親屬繼承在內的所有民 商事項都不再援用傳統中國法，其變革程度更為激烈。
