性交易管理法制之研究 －以社會秩序維護法相關規定為中心 - 政大學術集成
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(2) 謝辭 歷時一年，終於完成了碩士論文，也為自 2010 年大學部開始的政大求學生 涯劃下句點。從對法律的一竅不通、一知半解，再到完成一本法學碩士論文，非 常感謝政大法學院各位老師的教導與栽培。在此特別感謝指導教授孫迺翊老師， 在開設公法綜合研習課程時就讓我受益良多，對公法產生興趣，而後決定請老師 擔任論文指導時，從一開始最為苦惱的問題意識、論文架構，再到理論鋪陳、比 較法分析，老師都能在非常有限的時間內給予提點，讓我更快發現寫作上的盲點. 政 治 大. 及論述上的不足，抓到接下來撰寫的方向，也無形中強化了自己的研究能力。. 立. 感謝兩位口試委員：王曉丹老師及呂理翔老師，除了百忙之中撥空前來參加. ‧ 國. 學. 口試，並且很有耐心看完這近 200 頁的論文外，還一頁一頁指出可能存在的問題， 讓我知道自己仍有許多法律理論知識上的不足，在口試一來一往的問與答中，更. ‧. 精準點出本文見解上需要多加補充以強化論點的地方，讓這本論文在論述上能夠. al. er. io. sit. y. Nat. 更完整。. v. n. 另外，也感謝每個月一起參加論文討論會的沛君學姊、佩慎學姊、士恩學長、. Ch. engchi. i n U. 姿妤，和後來加入的柏誠、奕辰，在討論會中都曾經給予協助。儘管大家都有各 自的論文要寫，也專精於不同領域的議題，卻還是撥空看完每次我提出的論文草 稿，以不同觀點提出對這本論文內容上的疑問及寫作上的建議，讓我發現在寫論 文時遺漏或欠缺周延思考的地方。有了大家的幫助，才能夠讓寫作上更有效率。. 最後，期盼這本論文能為往後研究相關議題的學者們提供有價值的資訊，藉 以在性交易管制上研擬出更完善、更符合人權的政策，也能在性交易合法化與否 的辯論中，為支持合法化的一方提供一份微薄的助力。. 2018 年 8 月 23 日. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.009.2018.F10.
(3) 摘要 在司法院釋字第 666 號解釋認定我國舊社維法對於性交易僅處罰意圖得利 之一方違反平等原則後，立法院於 2011 年修正社維法，改處罰從事性交易的雙 方，並增列符合第 91 條之 1 規定不罰的但書規定。然而，第 91 條之 1 賦予各縣 市政府得因地制宜，制定自治條例，規劃得從事性交易之區域及其管理，在無任 何縣市政府規劃「性專區」的情形下，社維法的修法形同全面禁止性交易，形成 更加嚴峻的法律效果。. 政 治 大 否為憲法保障之基本權，也未說明社維法之相關條文是否符合比例原則。本文從 立. 釋字第 666 號解釋僅處理舊社維法的平等原則問題，卻未說明從事性交易是. ‧ 國. 學. 基本權之觀點分別論述性工作者、消費者、性交易媒合人之工作權、性自主權、 營業自由應否受憲法所保障，並探討現行社維法之規定是否符合比例原則。為了. ‧. 對我國性交易管制政策提出修正建議，本文選擇參考澳洲新南威爾斯州立法經驗，. sit. y. Nat. 透過對澳洲法與我國法的比較，從立法脈絡、法律規範、實施結果，分析彼此異. n. al. er. io. 同，藉以擷取外國法之優勢，評估導入我國的可能。. Ch. engchi. i n U. v. 本文支持性工作者、消費者、性交易媒合人之基本權應受保障，且性交易應 朝向除罪化的方向邁進，參考澳洲新南威爾斯州法例，採取非嚴格管制的立法政 策，不建議設立專區、不採取性工作者證照制度、不強制健檢，並透過其他配套 措施達到開放但有效管理性產業的目的，走向性交易合法化模式。. 關鍵詞：性交易管制、社會秩序維護法、性交易、釋字第 666 號、性工作者. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.009.2018.F10.
(4) ABSTRACT The amendment of the Social Order Maintenance Act followed after the issuance of Judicial Yuan Interpretation No.666 has addressed the sentencing disparity between the clients and providers of sexual services. Prior to the amendment, only parties who profit off from sexual conducts are subject to punishment, in which violates the principle of equality. Consequently, the amendment came into effect in 2011 to veer towards punishing clients of sexual services, offsetting the unequal punishment decision. In addition to the amendment, the proviso states that punishment should not apply to circumstances prescribed by Article 91-1. Under the Article 91-1, municipal or county government may enact self-government ordinances to govern the management of sex districts. However, in the absence of “sex districts” at current state, the amendment of Social Order Maintenance Act fosters an even more restrictive law environment — the prohibition of all sex transactions.. 立. 政 治 大. ‧ 國. 學. J.Y. Interpretation No.666 has only resolved the dispute raised by violation of the right to equality, yet haven’t reached the conclusion that whether the right to. ‧. prostitution should be protected by law and whether the Social Order Maintenance Act is inconsistent with the constitutional principle of proportionality. This thesis discusses whether sex workers’ right to work, clients’ right to sexuality, and the third parties’ right to procurement are protected by law when it comes to prostitution. Furthermore, whether the controls over prostitution under Social Order Maintenance Act conform to proportionality will be discussed. Finally, in order to come up with a better solution to regulate prostitution, the thesis will learn from the prostitution laws in New South Wales, Australia. On review of the development of law, the existing controls, and the outcomes, then. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. comparing to the regulations in Taiwan, it is believed to provide a foundation for analyzing the possibility of application. The thesis concludes that the right to prostitution, the right to sexuality, and the right to procurement should be protected. Prostitution should be decriminalized and legalized. Taking the experience from New South Wales, it is suggested not to apply the “sex district” method, the sex worker licensing system, and the mandatory health check requirement. Meanwhile, with other supporting measures, prostitution can be legalized but well regulated. KEYWORDS: Prostitution, Social Order Maintenance Act, Sexual Transaction, J.Y. Interpretation No.666, Sex workers. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.009.2018.F10.
(5) 目次 第一章. 緒論 ............................................................................................................... 1. 第一節 問題意識 ....................................................................................................... 1 第二節 研究目的 ....................................................................................................... 4 第三節 文獻回顧 ....................................................................................................... 4 第四節 研究方法、範圍與限制 ............................................................................... 6 第一項 研究方法................................................................................................ 6 第二項 研究範圍與限制.................................................................................... 7 第五節 名詞解釋 ....................................................................................................... 8 第一項 性產業.................................................................................................... 8 第二項 性工作者................................................................................................ 9 第三項 性交易媒合人...................................................................................... 11 第六節 研究架構 ..................................................................................................... 11. 立. 性交易涉及之基本權 ................................................................................. 13. 學. ‧ 國. 第二章. 政 治 大. 第一節 前言 ............................................................................................................. 13. ‧. 第二節 基本權利的界線 ......................................................................................... 14 第一項 內在限制說.......................................................................................... 14 第二項 外在限制說.......................................................................................... 16 第三項 本文見解..............................................................................................17 第三節 性工作者 .....................................................................................................18 第一項 性自主權.............................................................................................. 19 第一款 性自主權的依據與內涵.............................................................. 19 第二款 性自主權是否包含保障性交易？..............................................22 第二項 工作權.................................................................................................. 23. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 第一款 工作權的內涵.............................................................................. 23 第二款 職業自由的內涵.......................................................................... 25 第一目 職業自由的法律性質.......................................................... 25 第二目 「職業」的意義.................................................................. 26 第三目 性交易作為一種職業.......................................................... 27 第三項 性自主權與工作權的競合.................................................................. 30 第一款 基本權競合理論.......................................................................... 30 第二款 性自主權與工作權的選擇.......................................................... 31 第四節 消費者 ......................................................................................................... 33 第五節 性交易媒合人 ............................................................................................. 37 第六節 性交易涉及的其他基本權－隱私權 ......................................................... 39 i. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.009.2018.F10.
(6) 第七節 小結 ............................................................................................................. 40 第三章. 限制性交易的合憲性審查 ......................................................................... 43. 第一節 前言 ............................................................................................................. 43 第二節 「善良風俗」作為限制理由的正當性 ..................................................... 43 第一項 妨害善良風俗章的法律規範.............................................................. 44 第二項 善良風俗的定義與內涵...................................................................... 46 第三項 性交易是否違反善良風俗？.............................................................. 47 第四項 維護善良風俗作為立法理由缺乏正當性.......................................... 49 第三節 專區管制的正當性審查 ............................................................................. 52 第一項 國家干預的憲法依據.......................................................................... 52 第二項 實施專區制的正當理由...................................................................... 53 第一款 專區內的性交易活動.................................................................. 54 第一目 性工作者.............................................................................. 54. 政 治 大 消費者.................................................................................. 56 立 性交易媒合人...................................................................... 56. ‧ 國. 學. 第二目 第三目 第二款 專區外的性交易活動.................................................................. 58 第一目 性工作者.............................................................................. 58. ‧. 第二目 消費者.................................................................................. 60 第三目 性交易媒合人...................................................................... 63 第四節 對現行社維法的比例原則審查 ................................................................. 63 第一項 審查標準的確立..................................................................................64 第一款 對工作權的審查標準－三階理論.............................................. 64 第二款 對三階理論的檢討...................................................................... 67 第三款 三階理論於本案的適用.............................................................. 70 第二項 對現行社維法的實質審查.................................................................. 72 第五節 現行狀況－未設立任何專區 ..................................................................... 79. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 第一項 性工作者.............................................................................................. 79 第二項 消費者.................................................................................................. 80 第三項 性交易媒合人...................................................................................... 83 第六節 小結 ............................................................................................................. 83 第四章. 澳洲性交易管理制度 ................................................................................. 85. 第一節 借鏡澳洲制度的原因 ................................................................................. 85 第二節 澳洲性交易政策沿革 ................................................................................. 87 第一項 前殖民時期（Pre-Colonial Era）....................................................... 87 第二項 第三項. 罪犯流放時期（Convict Era） .......................................................... 87 殖民時期（Colonial Period） ............................................................ 88 ii. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.009.2018.F10.
(7) 第四項. 第一目 時空背景概述...................................................................... 88 第二目 對性工作者的管制.............................................................. 90 第三目 傳染病防治法（Contagious Diseases Acts） .................... 91 第四目 對性交易媒合人的限制...................................................... 92 澳洲聯邦時期（Federal Period） ...................................................... 93 第一目 高度管制時期（1901 - 1970） .......................................... 93 第二目 性交易的除罪化（Decriminalization） ............................. 95 第三目 性交易場所的合法化（Brothel Legalization）................. 97 第四目 聯合國公約的簽署.............................................................. 99. 第三節 澳洲性交易管理制度－聯邦法 ............................................................... 100 第四節 澳洲性交易管理制度－新南威爾斯州（New South Wales） ............... 102 第一項 州刑法（Crimes Act 1900） ............................................................ 102 第二項 社會秩序維護法（Summary Offences Act 1988 No 25） .............. 104 第一款 違序行為（Offensive behaviour） ........................................... 104. 政 治 大 性交易（Prostitution）專章 ..................................................... 105 立 小結............................................................................................ 110. ‧ 國. 學. 第二款 第三款 第三項 環境計劃與評估法（Environmental Planning & Assessment Act）. ‧. ............................................................................................................................ 111 第一款 使用許可制度（Development consent） ................................. 111 第二款 停業處分（Closure Order） ..................................................... 112 第三款 斷水斷電處分（Utilities order） ............................................. 113 第四項 管制場所法（Restricted Premises Act 1943 No.6） ....................... 113 第五項 案例與法院見解................................................................................ 117 第六項 小結.................................................................................................... 119 第五節 澳洲性交易管理制度－地方自治法規（以雪梨市為例） ................... 121 第一項 雪梨市都市計畫規則（Sydney Local Environmental Plan）......... 121 第二項 雪梨成人娛樂與性產業管理規則（Adult Entertainment and Sex. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. Industry Premises Development Control Plan） ............................................... 124 第一款 地點限制（Location） ............................................................. 125 第二款 場所外觀限制（External design of premises） ....................... 125 第三款 場所內部設計與營運（Internal design and facilities within premises） ................................................................................................. 126 第四款 無障礙設施（Access） ............................................................ 127 第五款 性產業的營運（Operations of adult entertainment and sex industrial premises） ................................................................................. 127 第六節 小結－澳洲性交易管理制度評析 ........................................................... 128 第一項 第二項. 法規範與歷史背景的連結................................................................ 128 澳洲性交易管制趨勢........................................................................ 130 iii. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.009.2018.F10.
(8) 第三項 第五章. 現行性交易管理制度的施行結果.................................................... 133. 我國現行社維法實施概況與修正建議 ................................................... 136. 第一節 我國性交易管制沿革 ............................................................................... 136 第一項 性交易制度歷史概述........................................................................ 136 第二項 我國性交易沿革評析........................................................................ 140 第二節 我國現行法制實施概況 ........................................................................... 142 第一項 裁罰機關的改變導致警察濫權與標準不一.................................... 143 第二項 雙方皆罰使性產業地下化嚴重，無法有效抑制性消費................ 146 第三項 取締性交易媒合人的刑法肥大化問題............................................ 147 第四項 對營業場所的管制效力不彰............................................................ 149 第五項 小結.................................................................................................... 150 第三節 我國社維法相關規定之修正建議 ........................................................... 151 第一項 性交易與促成性交易行為的除罪化................................................ 151. 政 治 大 社維法第 80 條第 1 款的修正.................................................. 151 立 媒合行為回歸社維法處理........................................................ 152. ‧ 國. 學. 第一款 第二款 第二項 地方政府因地制宜設立性專區的問題............................................ 153 第一款 地方自治團體之立法權............................................................ 153. ‧. 第二款 中央政府對性交易自治條例的介入........................................ 154 第三款 中央政府可能的因應方式........................................................ 157 第三項 性交易場所的地點限制.................................................................... 160 第一款 對社維法與都市計畫法相關規定的檢討................................160 第二款 專區制或非專區制？................................................................ 165 第一目 專區制的正反論述............................................................ 165 第二目 三階理論與比例原則的應用............................................ 167 第三目 本文見解............................................................................ 169 第四項 對性交易場所的管制........................................................................ 170. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 第一款 性交易場所登記制度................................................................ 171 第二款 性交易場所負責人的資格限制................................................ 174 第五項 對性工作者的管制............................................................................ 177 第一款 性工作者證照制度.................................................................... 177 第二款 強制健檢規定的檢討................................................................ 180 第六項 禁止廣告行為的放寬........................................................................ 183 第七項 其他相關規定之修正建議................................................................ 185 第四節 小結 ........................................................................................................... 187 第六章. 結論與建議 ............................................................................................... 190. 參考文獻 ................................................................................................................... 197 iv. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.009.2018.F10.
(9) 表次 表 3-1、社維法相關條文實質審查結果表………………….77 表 4-1、雪梨市土地使用分區細目………………………...121 表 4-2、雪梨市性產業與土地使用分區限制……………...122 表 5-1、我國違反社維法妨害善良風俗之統計…………...147. 政 治 表 5-2、台北市執行正俗專案查獲營業場所統計………...150. 大. 立. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. v. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.009.2018.F10.
(10) 圖次 圖 1-1、性工作者分類架構圖……………………………….10 圖 4-1、新南威爾斯州聲請管制令流程圖………………...116 圖 5-1、台北市土地使用分區圖（部分）………………...163. 立. 政 治 大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. vi. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.009.2018.F10.
(11) 第一章. 緒論. 第一節 問題意識 「性」與「工作」之結合最早可回溯至西元前 2400 年的兩河流域文化，當 時的性工作者為神殿中的女性神職人員，透過貢獻自己的「身體」完成宗教儀式 以宣示對神的虔誠1，在東方則有殷商時期的「巫娼」2，可見最早之性工作者是 以宗教上的需要而存在。隨著商業活動的興盛，從事性交易換取報酬為古希臘時 期普遍的商業行為，甚至在古羅馬時期蓬勃發展，且不為法律所禁止3。至現代，. 政 治 大 台灣最早出現性交易管制的相關紀錄可追溯至清代，在歷經日治時期、國民政府 立. 有國家不禁止性工作者以「販賣身體」換取報酬，亦有國家以刑法禁止性交易。. ‧ 國. 學. 時期及民主化時期，政府對性工作者的管制有採全面禁止者，亦有在滿足特定條 件下始許可者，至今對於是否應管制、如何管制，仍搖擺不定，其衍生的相關爭. ‧. 議不斷。. sit. y. Nat. 2009 年釋字第 666 號解釋的作成，宣告過去社會秩序維護法（以下簡稱社. al. er. io. 維法）關於性交易僅處罰意圖得利之一方，而不處罰支付對價的相對人，與憲法. v. n. 第 7 條平等原則有違4。故社維法修改相關處罰規定，改為同時處罰從事性交易. Ch. engchi. i n U. 之雙方及媒合性交易之媒合人，俗稱「娼嫖皆罰」政策。同時，第 666 號解釋亦 催生社維法第 91 條之 1，賦予直轄市、縣（市）政府制定自治條例，規劃得從事 性交易之區域及管理的權力，然迫於政治考量，至今仍未有縣市首長援引該條文 設立性交易專區。因此，在解釋文發佈後台灣性交易政策看似由「全面禁止5」改. James Frazer, The Golden Bough, at p.329-335 (1922). 蕭國亮編，中國娼妓史，文津出版社，頁 4 以下，1996 年 10 月。 3 Matthew Dillon and Lynda Garland, Ancient Rome: From the Early Republic to the Assassination of Julius Caesar, p. 382 (2005). 4 參照司法院釋字第 666 號解釋理由書。 5 截至 2018 年止，全台包括桃園市、台中市、宜蘭縣、澎湖縣等 4 縣市仍留有因過去政策而得 原地繼續營業的合法性交易場所共 6 家，其不受社維法修訂所影響。 1 1 2. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.009.2018.F10.
(12) 為「有條件許可制」，但在無「性專區」設立的情況下，實則仍為全面禁止，且 處罰對象從「只罰性工作者」擴張為「雙方皆罰」，無疑是更嚴峻的立法政策。 令人惋惜的是，釋字 666 號解釋針對「社維法第 80 條第 1 項第 1 款意圖得 利與人姦宿處罰鍰規定是否違憲」，其理由書論述重點僅在審查該條文是否違反 平等原則，卻對該規定是否有侵害人民基本權而違憲未作說明。有大法官認為， 性交易是否裁罰屬立法裁量的範圍，而性交易是否得視為一種職業，因我國尚未 形成共識，亦無後續管理監督機制，故依當時法制現況、社會文化觀念等因素， 不宜審查性交易行為是否為職業自由保障的範圍6。但有法官持不同看法，認為. 政 治 大 核心，故應先處理處罰性交易之規範本身的合憲性問題 。至於處罰性交易的規 立 僅審查是否違反平等原則的操作流於表面，未能觸及處罰性工作者合憲性問題的 7. 範涉及何種基本權的侵害，在該號解釋大法官意見書中產生分歧，有認為應屬對. ‧ 國. 學. 「性自主權」的侵害者8，也有認為因社維法裁處對象為以性交易作為謀生手段. ‧. 的性工作者，故應屬對工作權、職業自由的侵害9。. y. Nat. 有疑問的是，釋字 666 號解釋理由書末段提及：「為貫徹維護國民健康與善. er. io. sit. 良風俗之立法目的，行政機關可依法對意圖得利而為性交易之人實施各種健康檢 查或宣導安全性行為等管理或輔導措施；亦可採取職業訓練、輔導就業或其他教. al. n. v i n 育方式，以提昇其工作能力及經濟狀況，使其無須再以性交易為謀生手段。」首 Ch engchi U. 先，大法官多數意見書中認為善良風俗與國民健康得以作為限制基本權利的立法 目的，但對於善良風俗的概念與內涵卻未加以著墨。許宗力大法官雖提出協同意 見書，但意見書內卻表示抽象的善良風俗不應被認為是合憲之重要立法目的；相 同地，許玉秀大法官除了質疑善良風俗作為處罰目的的正當性外，更指出全面性 地禁止性交易將使性交易地下化，更難加以控管而無法達到維護國民健康的立法. 6 7 8 9. 參照林錫堯、陳敏、陳春生大法官共同提出之協同意見書。 參照許宗力大法官協同意見書、許玉秀大法官部份協同意見書。 參照林錫堯、陳敏、陳春生大法官共同提出之協同意見書、陳新民大法官協同意見書。 同前揭註 7。 2. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.009.2018.F10.
(13) 目的；其次，大法官們雖看似認同性交易的合法地位（無論從性自主權或工作權 為出發點），卻仍在理由書末段提出建議以輔導措施協助性工作者無須再以性交 易為謀生手段，此僅考量到迫於經濟因素而投入性產業的弱勢性工作者，而未從 基本權的觀點論述非迫於經濟壓力，僅純粹因個人意願選擇從事性交易者是否同 樣值得保障；最後，大法官所提及的各種「措施」皆非當時社維法內所有的規定， 是否暗示為達到維護國民健康與善良風俗之立法目的，立法者仍可採取除了禁止 性交易以外的其他侵害較小手段，而間接表達全面禁止性交易可能有違比例原則 的立場？由此可知，釋字 666 號解釋眾大法官意見書留下許多分歧及未解決的問. 政 治 大 障、性交易是否得成為一種工作？以及現有的管制規範是否能達成維護善良風俗 立 題，包含：處罰性交易所涉及的基本權利為何？性工作者的工作權是否受憲法保. 及國民健康的立法目的？. ‧ 國. 學. 本文首先欲探討的問題為釐清管制性交易所涉及的基本權問題，及性交易是. ‧. 否得作為一種職業而受到保障？若性工作者之工作權受到憲法所保障，則現行社. y. Nat. 維法對性交易的相關規定，其限制是否具正當理由、是否符合比例原則是本文第. er. io. sit. 二個欲探討的主題。若國家對於性工作權有保護義務的存在，在法制上應如何落 實才能達到對工作權的最低保障？除了性工作者外，消費者買受性服務、性交易. al. n. v i n 媒合人自性交易活動中獲利，是否也可主張其權利受憲法所保障？亦為本文欲探 Ch engchi U 討的問題。. 正如釋字第 666 號理由書所言，若為貫徹維護國民健康與善良風俗之立法目 的，可對性交易行為進行管制，國際上對於性交易之禁止與否及如何管制的爭論， 大抵上也多基於上述二理由。目前已有多篇學術論文深入研究如美國、加拿大、 德國、荷蘭等國之性交易管理政策，本文不再重複探討，因此挑選中文文獻探討 較少，但對性交易管理政策採取相對開放立場的澳洲為比較對象，並以對性產業 規範最為詳細的地區：新南威爾斯州為例，介紹其對性工作者、消費者、性交易 媒合人的管理制度及如何克服反對民眾的疑慮，以期作為台灣中央、地方政府未 3. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.009.2018.F10.
(14) 來立法的參考。. 第二節 研究目的 釋字 666 號解釋雖然僅處理舊社維法是否違反平等原則的問題，而未進一步 說明從事性交易是否為憲法對人民工作權保障的範圍，但從多位大法官意見書中， 皆可看出多數大法官贊同性工作者的工作權應受保障。若是如此，則現行社維法 是否足以保障性工作者的工作權？若無法，則應如何修正？如何突破性工作者現 在無法「合法工作」的困境？本研究內容即在探討上述議題，以達到下列研究目. 政 治 大 （一）、釐清社維法管制性交易涉及的基本權 立 的：. 限制？國家設下該等限制是否存在正當理由？. ‧. （二）、指出社維法可能存在之問題. 學. ‧ 國. 透過文獻蒐集、分析，探討社維法處罰性交易的規定，對人民造成何種基本權的. y. sit. io. （三）、觀察外國立法經驗並提出立法建議. al. er. 確的修正方向。. Nat. 逐條對社維法與性交易相關的條文進行合憲性審查，提出可能的缺失以建立較明. n. v i n 以澳洲新南威爾斯省關於性產業之立法沿革、法規內容、管制政策，並觀察具體 Ch engchi U 實施狀況，分析優劣，對照台灣性產業管制現況，提供立法及管制政策上的建議。. 第三節 文獻回顧 性工作者工作權是否存在，及性交易是否應處罰，各國在形成不同管制政策 的過程中皆經過不少爭論，目前已有眾多關於性交易管制政策的期刊論文及研究 報告，對於性交易管制的論述，大抵上可分為以下四種 10 ：一、合法化模式. 許春金，性交易管理政策之國際間比較研究，台北市政府委託研究，頁 62-64，2000 年 12 月。 4 10. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.009.2018.F10.
(15) （Legalization）－性交易、媒介及組織性產業皆合法並受到管制；二、廢奴模式 （Abolitionism）－性交易合法，但媒介及組織性產業非法；三、新廢奴模式11（NeoAbolitionism）－提供性服務合法，但買受性服務及媒介性交易非法；四、全面禁 止模式（Prohibition）－禁止性交易、媒介及組織性產業。其中，得合法從事性 交易的國家中又有不同管制政策，例如專區制、禁制區制、證照制等。 以最嚴格的全面禁止為例，美國（除內華達州外）、日本及其他大部分亞洲 國家即是，差別在於美國各州對雙方的處罰程度不一，而日本則對性交易本身並 無罰則。較特別的是，日本雖禁止性交易，但卻允許容易隱藏性交易的特殊娛樂. 政 治 大 止性交易的國家皆不承認性工作者工作權的存在，且性工作者可能面臨罰金或徒 立 場所得依風俗營業法設立營業，可說是「睜一隻眼，閉一隻眼」的制度。全面禁. 刑，除了使其更加貧窮外，更容易成為被剝削或施暴的對象，故研究多顯示禁止. ‧ 國. 學. 性交易的政策是失敗的12。此外，美國內華達州雖然是全國唯一對性產業採發照. ‧. 許可制的地區，但因州政府管理上諸多的限制及將性產業「偏遠化」的隔離政策，. y. Nat. 導致消費者花費在非法性交易的金額約為合法性交易金額的 66 倍13。. er. io. sit. 相較於禁止性交易的國家，德國與荷蘭對性工作者工作權的保障，採取較積 極正面的態度。德國雖承認合意的性交易已不再違反善良風俗而受到刑法處罰，. al. n. v i n 但大規模劃定「禁制區」限制不得從事性交易的區域，也產生性產業聚集及組織 Ch engchi U. 性壟斷的問題14，且未訂有較完善的法律規範性工作者的權利義務，對性工作者 權益的保障仍然不足。相較之下，荷蘭對性工作者的工作權抱持肯定立場，認為 性工作的職業自由應受到保障，地方政府對性工作者的基本權利也有較完整的保. 此模式受到基進女性主義者推崇，並最早適用於瑞典、挪威，因此也被稱為「北歐模式」 （Nordic Model） 。 12 徐慧怡、陳純一，性交易主要立法例之比較研究，台北市政府委託研究，頁 67，2001 年 1 月。 13 Flowers, Ronald Barri, Prostitution in the Digital Age: Selling Sex from the Suite to the Street , at p.42 (2011). 14 夏鑄九、顏厥安、王增勇、王卓脩，我國性產業與性交易政策之研究，行政院內政部婦女權 益促進發展基金會委託研究，頁 74，2002 年 10 月。 5 11. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.009.2018.F10.
(16) 護規範，儘管如此，在中央授權地方政府發行場所證照的制度下，地方政府常制 定較高標準的申請門檻及課以高稅率，作為阻礙性產業發展的手段15。此外，開 放性交易後產生的犯罪問題也使社會出現限縮性產業的呼聲16。 德國與荷蘭站在承認性工作者工作權及不再視性交易為危害善良風俗的進 步立場值得肯定，但也須藉由檢視開放性交易後產生的問題，反思是否有更好的 管制政策能達成同時保障性工作者，亦減少性產業對社會可能形成潛在風險的雙 贏局面。與其他合法但管制性交易的國家相比，澳洲是鮮少全國境內各州原則上 未禁止性交易的國家，且部分地區亦允許性產業以組織型態經營。再者，澳洲不. 政 治 大 卻同樣有良好的效果，深具參考價值。因此本文擬探討目前文獻較少著墨的澳洲 立. 採取如德國、荷蘭對性交易的集中管制政策，而是改採分散、低調的管制政策，. 性產業政策，提供不同的管理政策作為我國立法參考，說明澳洲地方政府是如何. ‧ 國. 學. 解決性產業與社區的衝突，及如何落實對性工作者權益的保障。另外，澳洲部分. ‧. 地區亦有關於性交易媒合人的管理制度，因此本文特別以規範較完善的新南威爾. n. al. 研究方法、範圍與限制. er. io. 第四節. sit. y. Nat. 斯州作為借鏡對象，並於第四章詳細介紹。. Ch. 第一項. 研究方法. engchi. i n U. v. 為達到以上研究目的，本研究採用「文獻分析法」進行相關主題的調查與探 討。文獻分析法（literature review）是指系統化地查閱蒐集各種文獻，將其歸納 整理並客觀地詮釋文獻內容。文獻分析法在方法上是注重客觀、系統及量化的一 種研究方式；在範圍上，不僅分析文獻內容，並且分析整個文獻的學術傳播過程； 在價值上，不只是針對文獻內容作敘述性的解說，並且是在推論文獻內容對整的. A.L Daalder, Prostitution in the Netherlands since the lifting of the brothel ban, p.47 (2007). 陳于歡，從憲法觀點論色情管制－以我國性交易管制為中心，私立東吳大學法律學研究所碩 士論文，頁 71，2015 年 6 月。 6 15 16. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.009.2018.F10.
(17) 學術傳播過程所發生的影響17。文獻分析可以幫助研究者釐清研究的背景事實、 理論的發展狀況、研究的具體方向、適當的研究設計方式及研究工具的使用方式。 文獻範圍包括正式與非正式、公開與非公開、圖文或電子型式等各種來源的文件， 例如：書籍、報章新聞、期刊與雜誌、政府與非政府組織報告等。 除了文獻分析法外，本文亦採取比較法研究，透過對澳洲法與我國法的比較， 從立法脈絡、法律規範、實施結果，分析彼此的異同，藉以擷取外國法的優勢， 評估導入我國可能，作為修法時的參考。 本研究在資料蒐集上，包含與性交易管制相關的國內外專案研究報告、碩士. 政 治 大 易管理政策」之公聽會、座談會及專家諮詢會議等已公開之相關研商資料亦在資 立. 論文、期刊論文、研討會論文及新聞資料等。此外，經由我國內政部承辦「性交. 料蒐集之範圍內。蒐集並回顧既有性交易管理政策的相關研究成果後，對於該領. ‧ 國. 學. 域中已成熟的論點或見解，可當作本文論理依據之基礎，再進而提出其它觀點，. ‧. 避免作重複的研究或探討以致降低本研究的貢獻程度。透過上開文件的蒐集，並. io. y. sit. 行結果，以進行評估之研究。. er. Nat. 進行回顧與分析，將有助於本研究掌握整個性交易管理政策的修訂過程脈絡、施. n. a l第二項 研究範圍與限制 i v n Ch U 社維法第 80 條及第 81 條規範對象為從事性交易的雙方及媒合性交易者，而 engchi 得以因性專區的設立免除罰責的也同時包含性工作者與性交易媒合者。實務上對 「媒合性交易者」範圍認定寬鬆，除應召站業者外，亦有提供性交易場所的旅館 業者、載送性工作者的司機等，故性專區的設立與否直接影響性工作者與性交易 媒合人的基本權利，本文探討的焦點為上述兩者，至於其它廣義的性工作者（如 色情電影演員） ，因不屬社維法處罰的對象則不納入討論範圍。又本文所謂之「性 交易」 ，前提是「成年人間合意之性交易行為」 ，故未成年人之性交易不在本文欲. Ranjit Kumar 著; 胡龍騰、黃瑋瑩、潘中道譯，研究方法：步驟化學習指南，學富文化，頁 130，2014 年 8 月。 7 17. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.009.2018.F10.
(18) 探討的範圍內。綜上所述，在性交易雙方當事人為成年人且為合意從事性交易時， 才構成本文所指之性交易。 本文選擇採目前國內文獻介紹較少的澳洲性交易管理制度作詳細介紹，著 重於其立法過程、法制規範、執行效果，並選擇性交易開放程度較高的新南威 爾斯州作為比較法對象，其它地區則因目前多僅將個人性交易除罪化，而不允 許組織性的經營，故本文不深入探討。. 第五節 名詞解釋 第一項. 性產業. 政 治 大 性產業的形式相當多元，隨著社會經濟型態的轉變，與「性」有關的產業不 立. 勝枚舉。以國家法律界定來分，分為「合法性交易場所」及「非法性交易場所」 。. ‧ 國. 學. 以經營的組織性格區分，則可分為「個體型」或「組織型」；若以是否直接涉及. ‧. 性交易，又可區分為直接涉及性交易的場所，如：性服務工作室，及間接涉及性. y. Nat. 交易之場所，如酒店、按摩理容院、三溫暖等18。除此之外，不以從事性交易但. er. io. sit. 透過拍攝成人影片、寫真而產生收益之產業，亦為廣義之性產業。本文研究之對 象為受社維法第 80 條、第 81 條及第 91 條之 1 規範影響者，故所指稱之「性產. al. n. v i n 業」限縮為直接涉及性交易之產業，其原因為該產業直接涉及性交易，可以免除 Ch engchi U. 因性產業類型多元龐雜而有定義不清的困擾，且該產業亦為警察機關最常查緝之 性產業種類，可以提供豐富的資料瞭解公權力介入性產業所面臨的問題。再者， 因直接涉及性交易，相較於其他遊走法律灰色地帶的邊緣性產業，常被認為是違 反公序良俗相對嚴重者，故以直接涉及性交易的性產業作為研究對象，亦符合本 文欲探討之議題。. 18. 夏鑄九、顏厥安、王增勇、王卓脩，前揭註 14，頁 2。 8. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.009.2018.F10.
(19) 第二項. 性工作者. 狹義的性工作者指為不特定對象提供性服務以獲得報酬者，包含在合法、非 法性交易場所及按摩店、酒店從事性交易者；廣義的性工作者則包含在性產業中 表演足以滿足感官刺激行為者（如：色情演員） 。學說上有將性工作者定義為「指 從事性交易為對價之性交易者，為提供身體之使用以換取金錢對價之作為19」 ，或 「有償提供身體與不特定人或特定之多數人為性交之人20」 。但社維法第 80 條關 於「性交易」之定義，其立法理由提及：「因兒童及少年性交易防制條例第 2 條 對於性交易已有定義，為維法律用語解釋一致性，本法不再另行定義21。」 ，查兒. 政 治 大 法所指之性交易不限於有對價關係之「性交」 ，猥褻行為亦涵蓋在內。換言之， 立. 童及少年性剝削防制條例第 2 條規定22，包含「有對價關係之猥褻行為」 ，故社維. ‧ 國. 學. 狹義性工作者之定義應為「有償提供身體與不特定人或特定之多數人為性交或猥 褻行為之人」較為妥當。坊間對於性工作者有稱之為「娼妓」 （prostitute） 、 「賣淫. ‧. 者」或「特種行業婦女」等，但此種稱呼或帶有貶義及性別歧視，本文認為使用. sit. y. Nat. 「性工作者」（sex worker）一詞較為恰當23。. al. er. io. 學者陳美華將性工作者的工作內容及組織化程度加以分類（見圖 1-1） ，分別. v. n. 以「賣身／賣笑」 （勞務標準化／勞務個人化）及「自雇／受雇」 （去組織化／組. Ch. engchi. i n U. 織化）為標準，歸納出四種型態之性工作者：第一類為勞務標準化高，組織化程 度低者，例如街頭性工作者、個人工作室；第二類為勞務標準化、組織化皆高型 態，例如應召站、風俗店；第三類為勞務個人化高，組織化程度高型態，例如酒. 蔡宗珍，性交易關係中意圖得利者之基本權地位的探討，律師雜誌，第 228 期，頁 66，1998 年 9 月。 20 沈美真，台灣娼妓營業的被害婦女與形式立法諸問題之研究，國立臺灣大學法律學研究所碩 士論文，頁 5，1989 年。 21 立法院議案關係文書，院總第 1409 號，政府提案第 12688 號，頁 132。 22 兒童及少年性剝削防制條例第 2 條第 1 項第 1 款：「使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行 為。」 23 其他文獻、新聞或坊間所提到諸如「公／私娼館」 、 「流鶯」 、 「應召女郎」等歧視性用語本文亦 盡量不使用。 9 19. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.009.2018.F10.
(20) 店工作者；第四類為勞務個人化高，組織化程度低型態，例如包養模式。勞務標 準化，即指性工作者所提供之服務具有高度單一性（通常為性服務）；勞務個人 化則指所提供之服務多元，不限於以性作為商品的經營模式，可能包含其他不涉 及性的服務（例如：聊天、伴遊）；組織化的程度即代表從事性交易是否具有組 織經營或策略結盟現象，組織化程度越低，即表示從尋找客源至提供服務皆傾向 獨立完成，因此「性交易媒合人」為組織化性產業下才存有的其他工作者。 本文聚焦於社維法對性交易的處罰，除非第三類、第四類型性工作者與消費 者間有明確性交易的事實，否則難以成為社維法處罰的對象，故第一、第二類型. 政 治 大. 性工作者較適合作為本文的研究對象，以下對性工作者的討論，亦以此二類型為 主。. 立 圖 1-1、性工作者分類架構圖. ‧ 國. 學. （資料來源：陳美華，公開的勞務、私人的性與身體：在性工作中協商性與工作的女人，頁 8）. ‧. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 10. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.009.2018.F10.
(21) 第三項. 性交易媒合人. 性交易媒合人較容易出現於具組織性的性產業，雖然非性交易的當事人， 但透過活絡性交易而賺取報酬。以我國目前與處罰媒合行為相關的法律而言， 包含社維法第 81 條處罰的「媒合性交易」與刑法第 231 條的「引誘、容留或媒 介以營利」行為，其範圍包括媒介性交易者，或開設性交易場所、應召工作站， 並且從性工作者所得中獲得金錢利益的經營者，又或者非經營性交易場所，但 提供場所給性工作者從事性交易者（例如旅館業者） 。此外，隨著經營模式的多 樣化與客製化，性產業亦發展出配合消費者要求，將性工作者送至指定地點提. 政 治 大 231 條的構成要件；由於性工作者與消費者處於隱密封閉的環境，需要面對較高 立. 供服務的消費模式，因此負責載送性工作者到指定地點的司機，亦符合刑法第. 的風險，又可能須處理與消費者的糾紛，故性產業雇用「圍事」確保性工作者安. ‧ 國. 學. 全為常態24，使得保鑣也可能成為促成性交易者。媒合性交易的態樣相當多元，. ‧. 本文所指之性交易媒合人，即是指所有社維法第 81 條與刑法第 231 條規範的對. y. Nat. 象，並不限於典型的媒介者。性專區的設立與否，同時影響性交易媒合人是否受. er. io. sit. 社維法所罰，而本文所探討的澳洲性產業管理制度，也分別對性工作者與性交 易媒合人有不同的規範，因此除了性工作者，本文亦會將性交易媒合人的基本. n. al. 權納入討論。. Ch. engchi. i n U. v. 第六節 研究架構 本文共分六章，全文主要以質化研究方法進行，依前節所列之研究目的，循 序漸進深入探討議題，從討論性交易與憲法保障工作權、性自主權的關聯性開始， 再探討現行法制對基本權限制的合憲性基礎，最後則以澳洲立法經驗與管制政策， 作為本國立法的借鏡，對照我國管制政策，討論導入可能性及提出建議的修法方. 蘇芳儀，我國性交易管制：從女性主義與實證研究評析社會秩序維護法，國立交通大學科技 法律研究所碩士論文，頁 83，2013 年。 11 24. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.009.2018.F10.
(22) 向。相關章節架構配置略加說明如下： 第一章：闡明問題意識、研究目的、文獻回顧、研究方法、研究範圍與限制、名 詞解釋及研究架構。 第二章：探討性交易涉及的基本權利及其內涵；性是否得作為交易客體？提供性 服務是否為應受保障之職業自由？學說與實務上對與性交易有關的工作權、性自 主權是否存在之見解。 第三章：在性工作者、消費者、媒合人分別有基本權可主張的前提下，瞭解現行 社維法對上開人等形成的限制是否具有正當理由、手段是否合乎比例原則？. 政 治 大. 第四章：介紹澳洲新南威爾斯州及雪梨市的立法沿革、法制規範、施行效果及政 策評析。. 立. 第五章：說明我國性交易管制沿革、政策實施現況，及現行制度下產生的問題。. ‧ 國. 學. 對照澳洲立法經驗提出修法建議。. ‧. 第六章：彙整研究結論，以期對未來研究方向增加學術價值。. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 12. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.009.2018.F10.
(23) 第二章. 性交易涉及之基本權 第一節. 前言. 性工作者、消費者從事性交易，及性交易媒合人促成性交易，是否為其權利 的行使，至今仍爭論不休。由於性工作者在性別比例上以女性居多，故女權團體 對此議題甚為關注，而我國性交易政策之所以搖擺不定也與不同女權團體主張不 同有關。有論者認為成年人間合意的性交易雙方皆不應處罰，且在性交易除罪化 的同時，政府必須規劃以勞動權益為中心的性產業管理配套措施25。其論述基礎. 政 治 大 為自我培力、經濟獨立、單純獲利的職業途徑 主張相似，認為成人間合意成立 立 與自由女性主義（Liberal Feminism）尊重女性選擇從事性交易，並將性產業形塑 26. ‧ 國. 學. 的契約在法律上的地位應與其他合法成立的契約評價相同，且個人契約自由應置 於社會道德觀感之上，只有在基於暴力、詐欺、誘騙之下的契約才應加以干涉27；. ‧. 但反對者則認為性交易不應是一種工作選擇，因為容易讓女性遭受經濟、身體及. sit. y. Nat. 尊嚴的多重剝削，不等同一般勞動產業的公平交換關係，且性產業潛藏嚴重的性. al. er. io. 別宰制問題，性交易的合法化將導致更多的人口販運及影響兒少性交易防治28。. v. n. 此論點則較偏向基進女性主義（Radical Feminism）的主張，認為性交易是對女性. Ch. engchi. i n U. 的性利用與剝削，使其成為性客體，不僅出賣身體也出賣自我29，但因認為提供 性服務者已是弱勢，故政策上主張不處罰賣性者，僅處罰消費者與從性交易中獲. 25. 參 照 婦 女 新 知 基 金 會 聲 明 ，「 我 們 主 張 娼 嫖 皆 不 罰 ， 性 產 業 應 以 勞 動 權 益 為 核 心 」， https://www.awakening.org.tw/topic/1985（最後瀏覽日期：2018/8/1）。 26 Jody Freeman, The Feminist Debate over Prostitution Reform: Prostitute’s Right Groups, Radical Feminists, and the Impossibility of Consent, 5 Berkeley Women's L.J. 75, at p.238 (1990). 27 Alysa Castro, Better in Theory: The Road to Prostitution Reform in Pennsylvania, 9 Rutgers J.L. & Pub. Policy 37 (2012). 28 參 照 勵 馨 社 會 福 利 事 業 基 金 會 主 張 ， https://www.goh.org.tw/tc/p6initiative_detail.asp?PKey=aBKNaB37aBPMaB31 （最後瀏覽日期：2018/8/1） 。 29 林志潔，我國性交易產業之立法與管制－從女性主義探討娼妓除罪，行政院國科會專題研究 計畫，頁 7，2012 年。 13. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.009.2018.F10.
(24) 利的其他人30。 從對性交易的正反意見中可以看出，支持者認為性交易是一種職業選擇，涉 及的是工作權（亦有稱為「妓權」） ，而反對者不承認性交易的職業性，認為涉及 對提供性服務者的性自主權與人性尊嚴的侵害。本章將從工作權與性自主權的脈 絡探討性工作者的基本權地位。同時，若提供性服務涉及到性自主權，則買受性 服務當然也與性自主權有關，故將從性自主權的角度探討消費者的基本權。最後， 性交易媒合人以媒合性交易為業，但本身並非從事性交易的雙方，因此本文同樣 以營業自由（工作權）的角度探討其基本權。. 政 治 大. 第二節 基本權利的界線. 立. 社維法所涉及的基本權除憲法有明文之工作權（憲法第 15 條）外，也包含. ‧ 國. 學. 憲法未明文的性自主權、隱私權等（憲法第 22 條）。然而，憲法第 22 條規定：. ‧. 「凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障。」. y. Nat. 於是產生該條後段所言「不妨害社會秩序公共利益者」究為基本權利之「內在限. er. io. sit. 制」或「外在限制」的問題。亦即：人民的權利是否會因有妨害社會秩序或公共 利益的情事而不屬於憲法保障的權利（內在限制說），抑或憲法原則上保障人民. al. n. v i n 的基本權利，但國家得在避免妨害社會秩序、公共利益的前提下限制之，並以憲 Ch engchi U. 法第 23 條作為審查標準（外在限制說） 。由於不同見解的選擇將影響基本權利的 保障範圍，有先行討論之必要。 第一項. 內在限制說. 論者主張憲法第 22 條所稱之「其他自由及權利」係指憲法第 7 條至第 18 條 及第 21 條所列舉以外的權利，且須不妨害社會秩序公共利益者始在保障之列， 這項「不妨害社會秩序公共利益」前提，相當於一切「其他權利」的共同構成要. 30. Catherine A. McKinnon, Women’s Lives, Men’s Laws, Belknap Press (2007). 14. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.009.2018.F10.
(25) 件，類似於「內在限制」 （immanente Schranke） 。所謂內在限制，即指從不同的憲 法所認同之價值標準衡量，基本權行使應受之不成文制約。「不妨害社會秩序公 共利益」雖為憲法第 22 條所明文，但以之作為標準，其抽象空泛程度與不成文 限制相差無幾，性質上與該條以外的權利在概念上有所區隔31。憲法列舉之基本 權與第 22 條之「其他權利」有別：對於基本權的限制除非符合憲法第 23 條所定 的條件以法律限制外，否則不可援引憲法內在限制作為限制的理由，在司法實務 上也未有出現諸如內在限制的論點，但非屬基本權的「其他權利」則不然，其本 身即伴隨著不妨害社會秩序公共利益的要件限制。主張受憲法第 22 條保障的權. 政 治 大 規範是否符合第 23 條的法律保留原則及比例原則 。 立. 利主體，若其主張的權利根本不符合該構成要件，便無需進一步審查構成限制的 32. 此外，憲法列舉的「基本權利」與「其他權利」有別的另一原因：基本權中. ‧ 國. 學. 的項目，皆應建構各自的保障範圍，非基本權的「其他權利」，難於歸類或無從. ‧. 定其名稱，更遑論為其建立保障範圍。不過基本權保障範圍的建構，與非基本權. y. Nat. 之間有互相消長的關係，舉例而言：隱私權並不在憲法所列舉之基本權利清單中，. er. io. sit. 但因有受保障的重要性而被視為第 22 條之其他權利33；而在釋字 443 號解釋中 則稱： 「憲法第 10 條規定人民有居住遷徙之自由，係指人民有選擇其居住處所，. al. n. v i n 營私人生活不受干預之自由。」若將該解釋視為含有保障隱私權的意旨，則隱私 Ch engchi U. 權嗣後便不全然屬於第 22 條之其他權利，而係由憲法列舉之基本權（居住遷徙 自由）衍伸而來。就此而言，基本權與非基本權的界線是相對及流動的：非基本 權可能因基本權保障範圍擴大而成為某基本權的保障事項34。 論者認為正因為憲法第 22 條後段存在「不妨害社會秩序公共利益」的構成 要件，故與憲法列舉之基本權利有所差異。但亦有學者批評基本權與其他自由權. 31 32 33 34. 吳庚，憲法的解釋與應用，初版，頁 93，2003 年。 吳庚，同上註，頁 96。 參照司法院釋字第 293 號解釋。 吳庚，前揭註 31，頁 98。 15. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.009.2018.F10.
(26) 利無區別上的實益：從權利受限制的觀點而言，不論是基本權利或第 22 條之「其 他權利」，當國家欲限制時都需接受憲法第 23 條法律保留原則、比例原則的審 查，憲法第 22、23 條雖在文字上有參差之處，但兩條所附之條件不應以不同的 標準視之35。再者，以權利救濟的觀點而言，憲法上的基本權利與第 22 條之其他 權利受侵害時，凡符合司法院大法官審理案件法之規定，皆可循釋憲爭訟途徑請 求救濟。因此，憲法對基本權利與其他權利的保障相同，第 22 條之「其他自由 及權利」等同於基本權利，無區分必要。 第二項. 外在限制說. 政 治 大 成要件？有學者引述德國聯邦憲法法院的見解： 「從干預的角度來定義基本權利 立. 憲法第 22 條後段規定之「不妨害社會秩序公共利益」是否為基本權利的構. ‧ 國. 學. 的保障範並不適當；基本權利之保護範圍不能根據『干預之必要性』來決定36。」 ， 換言之，若從先預設基本權利得根據哪些事項加以干預，再依此決定基本權利的. ‧. 保障範圍，推論上恐有倒果為因之嫌；應先確定基本權利的保障範圍，接下來才. sit. y. Nat. 有是否構成干預以及如何干預、干預是否合憲的問題。再者，從憲法第 23 條的. al. er. io. 結構加以分析，若「不妨害社會秩序公共利益」為基本權利的構成要件，則違反. v. n. 者自始就被排除於基本權利的保障範圍，又何來有憲法第 23 條對基本權利之「限. Ch. engchi. i n U. 制」？因此， 「不妨害社會秩序公共利益」其性質為憲法對基本權利之限制事由， 與基本權利之構成要件無關，二者為分屬不同層次的問題37。 學者李惠宗認為，憲法第 22 條以消極的定義方式稱「不妨害社會秩序公共 利益」之自由權利即受到憲法保障，故在解釋上，基本權的存在不必積極地有利 於國家，只要消極地不對社會共同體造成侵害即可受憲法所保障。亦即基本權的 初步認定係不具「社會有害性」，與憲法第 23 條基本權之限制屬於不同層次問. 35 36 37. 林紀東，中華民國憲法逐條釋義（一），頁 338，1998 年 9 月。 法治斌、董保城，憲法新論，元照出版，第四版，頁 182，2012 年 9 月。 法治斌、董保城，同上註。 16. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.009.2018.F10.
(27) 題，應先界定某一積極或消極不作為屬基本權後，才考慮以何種方式限制之。舉 例而言，與他人性交易的行為，內在似不具有惡劣傾向，外部行為亦不積極「妨 害社會秩序或公共利益」，故應屬基本權的範疇，剩下的只有在行使基本權時， 如何在「公益」的框架下，受到法律限制的問題而已38。採取內在限制說另有疑 問的是，若該條以較寬鬆的「不妨害社會秩序公共利益」即可排除人民權利的保 障，對尚未具完整或在理論內容仍須相當時日繼續發展之基本權實過於簡陋，且 易隨時經由寬鬆要件加以限制而抑制新興基本權之發展與保障39。學者陳慈陽即 認為，解釋上仍須顧及憲法第 23 條規定及此兩條文彼此之關聯性，不應僅就第. 政 治 大 採取基本權外在限制說者主張，不應以「不妨害社會秩序公共利益」作為憲 立. 22 條限制要件滿足，即排除對人民權利的保障40。. 法第 22 條保障權利的構成要件，而應以之作為嗣後國家限制基本權利的事由，. ‧ 國. 學. 並搭配同法第 23 條來審查國家干涉人民行使基本權的合憲性。 本文見解. ‧. 第三項. sit. y. Nat. 內在限制說下，應先確定某一行為是否有「妨害社會秩序、公眾利益」的情. al. er. io. 形，若有，則根本不屬於憲法所保障的權利，更毋須探討應如何限制的問題；外. v. n. 在限制說下，只要一行為能通過「不具社會有害性」的檢驗，原則上即符合基本. Ch. engchi. i n U. 權的保障範圍41，只不過該行為若有可能對社會秩序、公共利益造成妨害，得以 在符合比例原則的情況下予以適當限制。以性交易為例，若將該行為視為妨害社 會秩序或公共利益，則在內在限制說下將被排除於性自主權的保障範圍內，應予 禁止；反之，在外在限制說下，只要不對社會法益造成明顯的侵害，原則上承認 性交易應受到保障，但在可能妨害社會秩序或公共利益的情況下，在符合憲法第. 李惠宗，憲法要義，元照出版，第五版，頁 364，2009 年 9 月。 林紀東，前揭註 35。 40 陳慈陽，憲法學，元照出版，第二版，頁 428，2005 年 11 月。 41 然而本文亦質疑，若外在限制說下「不具社會有害性」是基本權的要件，則是否仍屬「外在 限制」？ 17 38 39. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.009.2018.F10.
(28) 23 條下可予以合理限制。 至於應採取內在限制說或外在限制說？本文認為，重點不在於何種學說的選 擇，而是在基本權的認定標準：隨著個人權利意識的抬頭，憲法應站在趨向尊重 個人權利的立場，對基本權保障的範圍採取較寬鬆的標準。只要一行為沒有明顯 地妨礙他人自由、破壞社會法益，原則上都不應排除於基本權的保障範圍。若以 寬鬆抽象的「社會秩序公共利益」作為基本權的構成要件，容易形成基本權保障 不足的結果，也不利於新興基本權的發展與保障。國家對人民權利的保障應持較 開放的態度，是否干涉人民某一行為，及干涉程度如何，仍應回歸憲法第 23 條. 政 治 大 地將某一行為排除於憲法的保障。相對地，將基本權利的範圍作寬鬆的認定，更 立. 接受審查，不可將限制基本權利之理由作為認定基本權保障範圍的依據，根本性. 能符合民主國憲法趨向尊重個人權利與選擇的進步價值。. ‧ 國. 學. 本文不因性交易有妨害社會秩序或公共利益的疑慮而排除於憲法對基本權. ‧. 的保障範圍，因此認為不論性工作者、消費者或性交易媒合人皆有主張憲法第 22. y. Nat. 條的可能。即便在內在限制說下，本文也認為「不妨害社會秩序公共利益」的要. n. i n U. 第三節 性工作者. Ch. engchi. er. io. al. sit. 件應作較寬鬆的解釋，以利基本權的保障。. v. 限制性交易對性工作者而言，究竟涉及到何種基本權的侵害？在釋字第 666 號的各大法官意見書內出現不同的看法：林錫堯、陳敏、陳春生大法官協同意見 書認為，禁止性交易是對性自主權或性行為自由的限制；許宗力大法官協同意見 書則認為該禁止規定應是對工作權的限制。 對於侵害工作權的說法，前者認為縱使承認性交易屬職業自由的範圍，其與 性自主權兩者間即構成基本權競合。在此情況下，性自主權涉及的程度較為直接 且涵蓋較廣，而社維法相關規定的處罰對象並不以性交易業者為限，不以性交易 為業之人亦有可能在符合構成要件下成為被處罰的對象，如此一來，即非職業自 18. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.009.2018.F10.
(29) 由所能涵蓋的範圍。因此，以性自主權作為審查標的較為適當42。後者則表示提 供性服務以收取對價應認為是一種職業，而納入憲法職業自由的討論，憲法第 15 條職業自由所稱之「職業」，原則上只要是人民用以謀生的經濟活動即足當之， 況且性自主權說與工作權說未必衝突，性自主權為自主權的一種，在憲法體系上 屬於第 22 條所保障的人格權，與職業自由（憲法第 15 條）間具有普通法與特別 法的關係，依特別法優先於普通法適用之原則，應以職業自由作為審查項目43。 至於許玉秀大法官雖未說明應以性自主權或工作權作為審查依據，但從其探 討「性是否得作為商品」與「性販售是否作為一種職業」的脈絡來看，似乎亦認. 政 治 大 議，釋字 666 號並未達成共識，故本節將從性自主權、工作權兩種不同脈絡，說 立. 為應以職業自由作為審查項目。對於從事性交易屬於行使性自主權或工作權的爭. 第一項. 性自主權. 性自主權的依據與內涵. ‧. 第一款. 學. ‧ 國. 明從事性交易與基本權的關聯性。. sit. y. Nat. 我國憲法並未明文保障人民性自主權或性行為自由，但學理上以憲法第 22. al. er. io. 條之概括基本權作為憲法上未列舉基本權的依據44。釋字 554 號理由書表示： 「性. v. n. 行為自由與個人之人格有不可分離之關係，固得自主決定是否及與何人發生性行. Ch. engchi. i n U. 為，惟依憲法第 22 條規定，於不妨害社會秩序公共利益之前提下，始受保障。」 明白承認性行為自由屬於憲法第 22 條所保障之權利。 釋字 617 號解釋在處理管制性言論、性資訊與言論及出版自由的衝突時認 為：男女共營社會生活，其關於性言論、性資訊及性文化等之表現方式，有其歷 史背景與文化差異，乃先於憲法與法律而存在，並逐漸形塑為社會多數人普遍認 同之性觀念及行為模式，而客觀成為風化者。為貫徹憲法第 11 條保障人民言論. 林錫堯、陳敏、陳春生，前揭註 6。 參照釋字第 666 號許宗力大法官協同意見書。 44 李震山，多元、寬容與人權保障－以憲法未列舉之保障為中心，元照出版，頁 3，2005 年 10 月。 19 42 43. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.009.2018.F10.
(30) 及出版自由之本旨，除為維護社會多數共通之性價值秩序所必要而得以法律或法 律授權訂定之命令加以限制者外，仍應對少數性文化族群依其性道德感情與對社 會風化之認知而形諸為性言論表現或性資訊流通者，予以保障。此外，憲法對言 論及出版自由的保障，不問性言論之表現與性資訊之流通是否出於營利目的45。 釋字 666 號解釋雖然未明確表示性交易為性自主權的行使而受憲法所保障， 但從多位大法官之意見書內可以得知多數意見仍肯認有對價關係的性行為亦屬 性自主權的保障範圍。例如林錫堯、陳敏、陳春生大法官協同意見書：「性自主 權保障個人對於諸如個人性別認同與性傾向、性觀點，性生活之對象、時間、地. 政 治 大 利。」及陳新民大法官協同意見書：「由釋字第 554 號及 617 號的『體系正義』 立 點及方式、乃至是否基於對價關係而從事性行為等性領域之事項得自主決定之權. （die Systemsgerechtigkeit）而論，可以導出性自主行為，不論營利與否，皆屬於. ‧ 國. 學. 人格權之範疇，立法者必須在有公共秩序及公共利益的必要情形，方得立法拘束. ‧. 之。但仍須受憲法第 23 條之限制。46」. y. Nat. 此外，有學者主張性行為自由之內容包含47：1、性自主權；2、決定與何人. er. io. sit. 發生性行為的自由；3、決定如何發生性行為之自由。性自主權保障個人對於性 別認同、性傾向、性觀點、性生活對象、時間、地點及方式，乃至於是否基於對. al. n. v i n 價關係而從事性行為等性領域事項得自主決定的權利。對性自主權的保障又可分 Ch engchi U 為積極面向與消極面向，前者是指每個人可以自主決定要如何進行自己的性意識 事物，例如：在何種情況下以及如何使用、接觸或展現帶有性慾念表達的身體部 位、如何去接收或傳達性資訊；後者則指每個人基於其性自主權，可以拒絕出於 其意願情形下使用、接觸或展現帶有性慾表達的身體部位、拒絕非出於意願下的. 參照司法院釋字第 614 號解釋理由書。 參照釋字第 666 號陳新民大法官協同意見書。 47 官曉薇，性、謊言、婚外情--從大法官解釋釋字第 554 號談性行為自由之憲法基礎與架構，判 解研究彙編（八） ，頁 29，2004 年。 20 45 46. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.009.2018.F10.
(31) 性資訊接收與傳達48。除了性的人身自由外，性自主權也包含性的精神自由，亦 即與性有關的任何個人自由形成意識、自由表達並可自由與他人相互溝通、交換 意見等一切精神性活動的自由49。 在基本權利的價值體系下，一般人格權（人格自由發展權）是人性尊嚴的首 要價值，係從人性尊嚴所溢流出之價值的自由。一般人格權具有概括、承接、保 護尚在孕育中的自由權功能，以防基本權利之保障產生漏洞。事實上，所有的自 由權皆是一般人格權在人性尊嚴最高價值體系下運作，而人性尊嚴與一般人格權 最密切關係的部分，就是「自我決定權」50。自我決定權，是人性尊嚴之核心內. 政 治 大 性自主權是對「性」的自主決定權，為廣意自由權的一環，但因其重要性而從廣 立. 涵，也是人格自由發展權的核心。 「性自主權」即屬於自我決定的一環，換言之，. 義自由權中獨立出來，成為獨立保護之客體，自由權在不侵犯他人自由的範圍內. ‧ 國. 學. 皆受憲法所保障，性自主決定權亦同。性自主權指每一人對於涉及己身的性意識. ‧. 事物，都可以充分的自我決定而不受他人干擾或支配，原則上其內涵沒有特定態. y. Nat. 樣的限制，不論是性器官或者帶有性意涵表達的身體部位的使用、接觸或展現，. er. io. sit. 或者對於涉及性意識事物的資訊接收和傳達，均可由個人自由加以決定51。 學理上對於性自主權的憲法依據，多數見解將之列入一般人格權保障。例如. al. n. v i n 德國學者 Di Fabio 認為，個人性領域係屬不可侵犯之私密領域；具有性目的傾向 Ch engchi U 之行為，受到德國基本法的自主保障；個人對於性別具有何種觀點或以何種方式. 安排其性生活，享有自主決定權52。學者 Silberkuhl 也指出，個人得決定性關係 及其性伴侶，原則上亦得由自己決定個人是否以及在如何範圍、以何種目的接受. 盧映潔，強制猥褻與性騷擾「傻傻分不清」？－評最高法院九十七年度第五次決議，月旦法學 雜誌，第 171 期，頁 219，2009 年 8 月。 49 蕭仲廷，從「法治國刑法」觀點探討婚外性行為之法律責任，私立東海大學法律學研究所碩士 論文，頁 27，2004 年 6 月。 50 李震山，人性尊嚴與人權保障，元照出版，頁 291，2000 年 1 月。 51 陳盈樺，憲法性自主權之理論與實踐－我國相關法律修法論析，國立臺灣師範大學政治學研 究所碩士論文，頁 32，2010 年 2 月。 52 Di Fabio, in:Maunz/ Dürig(Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, 2003, Art.2 Abs. 1, S. 196.，轉引自前 揭註 6。 21 48. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.009.2018.F10.
(32) 他人之影響53，屬於人格最私密的範圍，僅能在特別公共利益存在時始得被限制 之。以上兩位學者均認同性自主權屬於人格權的範圍，而憲法對於人格權的保障 係基於對人性尊嚴的尊重，國家僅有在為保護特別公共利益的前提下，才可以限 制人民性自主權的行使。 此外，歐洲人權公約第 8 條規定： 「任何人均享有『私生活（Privatleben）』 、 家庭生活、居住與通訊受尊重之權利。」對此，奧地利學者 Öhlinger 即認為非公 開的性交易行為應受上開條文所保障：「性行為屬於私生活的範圍，法律對於禁 止未公開於眾的性交易行為規定是違憲的；在民主社會中為道德保護而禁止性交. 政 治 大 及他人權利或公共秩序時，始能針對個人性行為加以規範 立. 易是不必要的54」 。奧地利學者 Berka 亦採相同見解，認為國家僅能在人民行為涉 55. 。有性工作者人權團. 體亦認同該主張，認為自願而非公開的性交易是個人決定以何種方式進行私生活. ‧ 國. 學. 的態樣，且在非公開場合進行，無損害道德觀感的問題，故應屬於歐洲人權公約. ‧. 第 8 條保障的範圍，國家不得任意剝奪56。然而，目前為止歐洲人權法院並無作. io. y. sit. 約保障的論述仍未受到實務支持57。. er. Nat. 出相關判決說明性交易為該條所保障之「私生活」範疇，性交易應受歐洲人權公. a l 性自主權是否包含保障性交易？ v i n Ch 為維護個人主體性及人格發展的完整，並為保障個人生活私密領域免於國家 engchi U n. 第二款. 公權力及他人的侵擾，性自主權應受憲法第 22 條所保障已如前述。然而，帶有. Silberkuhl, Art. 2 GG – LNK – Persönliche Freiheitsrechte, 2009, Rn. 30. ，轉引自前揭註 6。 Öhlinger, Verfassungsrecht, 7. überarbeitete Aufl., 2007, Rn. 812. ，轉引自前揭註 6。 55 Berka, Lehrbuch Verfassungsrecht, 2. Aufl., 2008, Rn. 1395，轉引自前揭註 6。 56 參 考 網 路 資 料 ： Prostitution and the European Convention on Human Rights, http://www.webalice.it/cstfnc73/prostitutioneuropeanconventionhumanrights.htm （ 最 後 瀏 覽 日 期 ： 2017/11/10） 。 57 2015 年間北愛爾蘭一名性工作者因該國境內有處罰性交易消費者的規定，而向 Belfast 高等法 院控告該規定違反歐洲人權公約第 8 條，可惜的是告訴人於 2018 年 2 月間死亡，該案也因無繼 承訴訟者而被法院撤回。參考新聞資料：Laura Lee legal battle over prostitution laws formally withdrawn following her death, https://www.belfasttelegraph.co.uk/news/northern-ireland/laura-leelegal-battle-over-prostitution-laws-formally-withdrawn-following-her-death-36684798.html（最後瀏覽 日期：2018/5/7） 。 22 53 54. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.009.2018.F10.
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