第五章 我國現行社維法實施概況與修正建議
第三節 我國社維法相關規定之修正建議
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本文認為，性產業所面臨的問題與社會對性產業仍存有的疑慮皆和法制的不完善 有關，故將針對屬於「行為管制」的社維法及「空間管制」的都市計畫法、土地 使用分區管制自治規則等，討論其缺失及可行的修正方向。
第三節 我國社維法相關規定之修正建議
第一項 性交易與促成性交易行為的除罪化 第一款 社維法第
80 條第 1 款的修正
從社維法第80 條第 1 款文義來看係採取原則上禁止性交易，但例外情況開 放的立法模式，有論者即認為如此的立法政策是「新瓶裝舊酒」，仍然透露出對 性交易的嫌惡負面印象與不願正視面對的心態，再加上無專區的設立，現行社維 法比舊社維法在施行狀況面更為嚴苛，而我國多年以來對性及性交易觀念已有開 放包容的趨勢，且為了避免因處罰性交易導致其地下化，應刪除社維法第 80 條 第1 款規定405。若對照澳洲的立法經驗，即便對性交易較為保守的州也未有處罰 性交易的規定（僅處罰性交易媒合人）。本文認同完全開放成年人間的合意性交 易可以是未來的長遠目標，但若有建立完善的性交易管理制度，則立法者以罰鍰 來維護性交易的秩序，也未必違反比例原則。再者，釋字666 號解釋作成後，社 維法從全面禁止性交易走向「但書不處罰」的修法動態，再配合修法意旨之「適 度開放，有效管理，維護人權，打擊犯罪」四項基本原則406，可看出立法者已降 低從事性交易的可責性，對違反社維法第80 條第 1 款規定者處以罰鍰的用意也 不再是純粹處罰性交易，而是為了處罰「破壞性交易管理制度」者。因此本文建 議條文應修正為：「違反直轄市、各縣市制定之性交易自治條例者。」而非以但 書排除原則上的禁止規定，換言之，若地方政府未制定性交易自治條例，則從事 性交易將不會受到處罰，但如此一來也仰賴性交易自治條例的完善規範才能達到
405 林孟弘，前揭註 183，頁 112。
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有效管理的目的。
第二款 媒合行為回歸社維法處理
從我國實務取締媒合性交易來看，媒合人鮮少依社維法第81 條第 1 款處罰，
反而多以刑法第231 條處以有期徒刑，且多為得易科罰金之判決，此類妨害風化 案件也大多不涉及對性工作者人身自由、性自主權的侵害，僅是因幫助促成性交 易且有「營利」之意圖而受刑罰，有刑法肥大化的現象。相較於社維法處罰媒合 不在專區內的性交易具有維護性交易制度秩序的立法目的，刑法處罰媒介性交易 卻僅是為了「避免色情氾濫、端正善良風俗」的道德立法目的，其限制人民營業 自由的正當性已受質疑；其次，在沒有對他人使用強制力的情況下，違反刑法第 231 條難以說明侵害何種刑法欲保護的利益，性工作者與媒合人間僅是在性產業 下衍生的商業合作關係，不應課以刑責；再者，即便促成的是不符合性交易自治 條例的管制外性交易，此種行為性質上僅是行政不法，由社維法處理即可407。 觀諸澳洲聯邦刑法、州刑法對性交易媒合人的規定皆在處罰性奴役、強迫性 交易等涉及侵害性工作者人身自由、性自主權的犯罪行為，而在特定場所違法媒 介性交易的行為則僅以各州社維法處理，也說明了違法媒介性交易並非惡性重大 的犯罪行為，僅為一般違序行為。故有論者認為當性工作者自願從事性交易，助 長性交易之媒合人並非造成性工作者弱勢的元兇，二者甚至可說是互助共生的結 構，此時刑法處罰媒介性交易只是顯現出多數人因性交易長久以來的污名及羞恥 感作用下，欲將此種自認「噁心嫌厭」的行為逐出社會生活體系中的衛道意識，
實在難以找到一個堅實的保護目的足以支撐刑法第 231 條處罰助長性交易的合 理性基礎408。
刑法應著重在法益侵害的保護，而既然社維法已有管理性交易媒合人的法規 範，則性交易的助長行為應回歸社維法處理，因此建議刪除刑法第231 條。至於
407 許恆達，前揭註 98，頁 35。
408 林明嬋，前揭註 99，頁 101。
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對性工作者人身自由、性自主權的保護，則由刑法其他條文409、人口販運防制法 等條文規定即足。如此一來，也可將警察資源作較有效率的運用，司法警察投入 於介入性交易經營的犯罪集團、人口販運組織的查緝，行政警察則負責違法媒合 性交易的取締。另外，社維法處罰違法性交易僅有罰鍰的規定，處罰違法媒合性 交易卻仍有拘留的處罰手段，對性交易媒合人的人身自由形成嚴重限制且有違反 比例原則之虞，建議應刪除可處拘留的規定，以罰鍰處罰即可。
故社維法第81 條應修正為：「有下列各款行為之一者，處新臺幣一萬元以上 五萬元以下罰鍰：一、違反直轄市、各縣市制定之性交易自治條例而媒合性交易 者；二、在公共場所或公眾得出入之場所，意圖媒合性交易而拉客。」
第二項 地方政府因地制宜設立性專區的問題
社維法第91 條之 1 第 1 項：「直轄市、縣（市）政府得因地制宜，制定自治 條例，規劃得從事性交易之區域及其管理。」在討論該條之前，應先釐清地方自 治團體是否有立法權？若有，不制定自治條例及設立性專區是否為立法不作為？
第一款 地方自治團體之立法權
自治條例的制定究竟屬於行政權的行使或立法權的行使，學說上曾經有所討 論，有學者引述德國之學說，認為由於地方自治團體不像國家一般是獨立的高權 主體，其法律上的存立與職權皆是由國家賦予，因此並未擁有原始的立法權，地 方政府只有在國家以憲法或法律直接或間接賦予其立法權時才得以立法，故自治 條例之性質是行政權之作用410。但亦有學者認為雖然憲法第 62 條規定立法院為 國家最高立法機關，但在概念上並未顯示其為憲法制度中之唯一立法機關，國家 立法權並非必然為「單一、不可分」，而立法權既然非當然由國家獨占，地方制 度法對地方自治團體立法權限之規定，亦非當然認為是基於國家之承認才具備。
409 例如刑法第 231 條之 1 的「圖利強制使人為性交及猥褻行為罪」、第233 條「媒介未能年人性 交猥褻罪」、第二十六章下之「妨害自由罪」。
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再者，地方自治團體係具獨立法人格的公法人，基於作為統治權團體及分享國家 統治權結果，亦得獨立行使包括立法權之權力411。另有學者認為有自治權必有章 程制訂權，章程常見之內涵，即對所屬人民之管制行為，包括許可標準、許可制、
營業中行為之管制，以及對違章行為的處罰412。殊難想像具有自治權之地方自治 團體，無法藉由制訂章程而實施地方自治，故有自治權之地方自治團體應具有制 訂自治法規之立法權413。此外，司法院釋字第527 號解釋認同地方自治團體在受 憲法及法律規範之前提下，享有自主組織權及對自治事項制定規章並執行之權限，
肯認地方自治團體之立法權係受憲法及法律所保障。
若從形式面觀察，地方立法權的行使必須具備民主正當性及特定議事程序，
實質面上就抽象事件所作之一般性、抽象性的規範而具有法規創造力者，均足稱 為立法，而不限於形式或機械意義下之中央法律定義414。地方制度法第 18 至第 20 條規定了各級地方政府之自治事項，又依照該法第 2 條對「自治事項」之定 義係指地方自治團體依憲法或本法規定得「自為立法並執行」之事項，因此概括 承認就法定自治事項，地方自治團體享有自主立法權。綜上所述，在我國體制下，
地方立法權應可理解為從中央立法權分享出來之權力，自治條例之性質屬於立法 權而非行政權之行使。
第二款 中央政府對性交易自治條例的介入
既然地方自治團體具有立法權，社維法又賦予地方自治團體「因地制宜」制 定性交易自治條例及規劃專區的權限，地方政府對性交易的管理是否為其專屬管 轄之自治事項？根據地方制度法第18 條、第 19 條第 1 款至第 12 款規定，直轄 市及縣（市）之列舉自治事項中並未明顯涵蓋關於性交易之管理事項，但第 13
411 蔡茂寅，地方自治之理論與地方制度法，新學林出版，第二版，頁 160，2006 年 5 月。
412 黃錦堂，地方制度法論，元照出版，第二版，頁 282-283，2012 年 3 月。
413 徐揮彥、胡博硯，中央與地方立法權之劃分，台北市政府法規委員會委託研究，頁 12，2012 年3 月。
414 蔡茂寅，地方立法權之研究－地方制度法下之說明，臺大法學論叢，第 31 卷第 6 期，頁 7-9，2002 年 11 月。
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款皆有「其他依法律賦予之事項」的概括性條款，因此在判斷是否為自治事項時 仍應回歸地制法第2 條第 2 款對「自治事項」的定義為標準，亦即：「指地方自 治團體依憲法或本法規定，得自為立法並執行，或法律規定應由該團體辦理之事 務，而負其政策規劃及行政執行責任之事項。」而憲法列舉地方自治團體得享有 的自治事項規定於第109 條與第 110 條，其中該二條之第 12 款、第 11 款分別也 有「其他依國家法律賦予之事項」的概括規定。
按上開判斷基準，社維法第91 條之 1 賦予地方自治團體制定性交易自治條 例的權力，應屬於「其他依國家法律賦予之事項」，而該條也明文地方自治團體 可「規劃得從事性交易之區域及其管理」，亦即對該事項具備政策規劃與行政執 行的權力，似符合地制法第2 條關於「自治事項」的定義。但學者蔡茂寅則認為
按上開判斷基準，社維法第91 條之 1 賦予地方自治團體制定性交易自治條 例的權力，應屬於「其他依國家法律賦予之事項」，而該條也明文地方自治團體 可「規劃得從事性交易之區域及其管理」，亦即對該事項具備政策規劃與行政執 行的權力，似符合地制法第2 條關於「自治事項」的定義。但學者蔡茂寅則認為