第二章 性交易涉及之基本權
第三節 性工作者
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23 條下可予以合理限制。
至於應採取內在限制說或外在限制說？本文認為，重點不在於何種學說的選 擇，而是在基本權的認定標準：隨著個人權利意識的抬頭，憲法應站在趨向尊重 個人權利的立場，對基本權保障的範圍採取較寬鬆的標準。只要一行為沒有明顯 地妨礙他人自由、破壞社會法益，原則上都不應排除於基本權的保障範圍。若以 寬鬆抽象的「社會秩序公共利益」作為基本權的構成要件，容易形成基本權保障 不足的結果，也不利於新興基本權的發展與保障。國家對人民權利的保障應持較 開放的態度，是否干涉人民某一行為，及干涉程度如何，仍應回歸憲法第 23 條 接受審查，不可將限制基本權利之理由作為認定基本權保障範圍的依據，根本性 地將某一行為排除於憲法的保障。相對地，將基本權利的範圍作寬鬆的認定，更 能符合民主國憲法趨向尊重個人權利與選擇的進步價值。
本文不因性交易有妨害社會秩序或公共利益的疑慮而排除於憲法對基本權 的保障範圍，因此認為不論性工作者、消費者或性交易媒合人皆有主張憲法第22 條的可能。即便在內在限制說下，本文也認為「不妨害社會秩序公共利益」的要 件應作較寬鬆的解釋，以利基本權的保障。
第三節 性工作者
限制性交易對性工作者而言，究竟涉及到何種基本權的侵害？在釋字第666 號的各大法官意見書內出現不同的看法：林錫堯、陳敏、陳春生大法官協同意見 書認為，禁止性交易是對性自主權或性行為自由的限制；許宗力大法官協同意見 書則認為該禁止規定應是對工作權的限制。
對於侵害工作權的說法，前者認為縱使承認性交易屬職業自由的範圍，其與 性自主權兩者間即構成基本權競合。在此情況下，性自主權涉及的程度較為直接 且涵蓋較廣，而社維法相關規定的處罰對象並不以性交易業者為限，不以性交易 為業之人亦有可能在符合構成要件下成為被處罰的對象，如此一來，即非職業自
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由所能涵蓋的範圍。因此，以性自主權作為審查標的較為適當42。後者則表示提 供性服務以收取對價應認為是一種職業，而納入憲法職業自由的討論，憲法第15 條職業自由所稱之「職業」，原則上只要是人民用以謀生的經濟活動即足當之，
況且性自主權說與工作權說未必衝突，性自主權為自主權的一種，在憲法體系上 屬於第22 條所保障的人格權，與職業自由（憲法第 15 條）間具有普通法與特別 法的關係，依特別法優先於普通法適用之原則，應以職業自由作為審查項目43。 至於許玉秀大法官雖未說明應以性自主權或工作權作為審查依據，但從其探 討「性是否得作為商品」與「性販售是否作為一種職業」的脈絡來看，似乎亦認 為應以職業自由作為審查項目。對於從事性交易屬於行使性自主權或工作權的爭 議，釋字666 號並未達成共識，故本節將從性自主權、工作權兩種不同脈絡，說 明從事性交易與基本權的關聯性。
第一項 性自主權
第一款 性自主權的依據與內涵
我國憲法並未明文保障人民性自主權或性行為自由，但學理上以憲法第 22 條之概括基本權作為憲法上未列舉基本權的依據44。釋字554 號理由書表示：「性 行為自由與個人之人格有不可分離之關係，固得自主決定是否及與何人發生性行 為，惟依憲法第22 條規定，於不妨害社會秩序公共利益之前提下，始受保障。」
明白承認性行為自由屬於憲法第22 條所保障之權利。
釋字 617 號解釋在處理管制性言論、性資訊與言論及出版自由的衝突時認 為：男女共營社會生活，其關於性言論、性資訊及性文化等之表現方式，有其歷 史背景與文化差異，乃先於憲法與法律而存在，並逐漸形塑為社會多數人普遍認 同之性觀念及行為模式，而客觀成為風化者。為貫徹憲法第 11 條保障人民言論
42 林錫堯、陳敏、陳春生，前揭註 6。
43 參照釋字第 666 號許宗力大法官協同意見書。
44 李震山，多元、寬容與人權保障－以憲法未列舉之保障為中心，元照出版，頁 3，2005 年 10
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及出版自由之本旨，除為維護社會多數共通之性價值秩序所必要而得以法律或法 律授權訂定之命令加以限制者外，仍應對少數性文化族群依其性道德感情與對社 會風化之認知而形諸為性言論表現或性資訊流通者，予以保障。此外，憲法對言 論及出版自由的保障，不問性言論之表現與性資訊之流通是否出於營利目的45。 釋字666 號解釋雖然未明確表示性交易為性自主權的行使而受憲法所保障，
但從多位大法官之意見書內可以得知多數意見仍肯認有對價關係的性行為亦屬 性自主權的保障範圍。例如林錫堯、陳敏、陳春生大法官協同意見書：「性自主 權保障個人對於諸如個人性別認同與性傾向、性觀點，性生活之對象、時間、地 點及方式、乃至是否基於對價關係而從事性行為等性領域之事項得自主決定之權 利。」及陳新民大法官協同意見書：「由釋字第554 號及 617 號的『體系正義』
（die Systemsgerechtigkeit）而論，可以導出性自主行為，不論營利與否，皆屬於 人格權之範疇，立法者必須在有公共秩序及公共利益的必要情形，方得立法拘束 之。但仍須受憲法第23 條之限制。46」
此外，有學者主張性行為自由之內容包含47：1、性自主權；2、決定與何人 發生性行為的自由；3、決定如何發生性行為之自由。性自主權保障個人對於性 別認同、性傾向、性觀點、性生活對象、時間、地點及方式，乃至於是否基於對 價關係而從事性行為等性領域事項得自主決定的權利。對性自主權的保障又可分 為積極面向與消極面向，前者是指每個人可以自主決定要如何進行自己的性意識 事物，例如：在何種情況下以及如何使用、接觸或展現帶有性慾念表達的身體部 位、如何去接收或傳達性資訊；後者則指每個人基於其性自主權，可以拒絕出於 其意願情形下使用、接觸或展現帶有性慾表達的身體部位、拒絕非出於意願下的
45 參照司法院釋字第 614 號解釋理由書。
46 參照釋字第 666 號陳新民大法官協同意見書。
47 官曉薇，性、謊言、婚外情--從大法官解釋釋字第 554 號談性行為自由之憲法基礎與架構，判 解研究彙編（八），頁29，2004 年。
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性資訊接收與傳達48。除了性的人身自由外，性自主權也包含性的精神自由，亦 即與性有關的任何個人自由形成意識、自由表達並可自由與他人相互溝通、交換 意見等一切精神性活動的自由49。
在基本權利的價值體系下，一般人格權（人格自由發展權）是人性尊嚴的首 要價值，係從人性尊嚴所溢流出之價值的自由。一般人格權具有概括、承接、保 護尚在孕育中的自由權功能，以防基本權利之保障產生漏洞。事實上，所有的自 由權皆是一般人格權在人性尊嚴最高價值體系下運作，而人性尊嚴與一般人格權 最密切關係的部分，就是「自我決定權」50。自我決定權，是人性尊嚴之核心內 涵，也是人格自由發展權的核心。「性自主權」即屬於自我決定的一環，換言之，
性自主權是對「性」的自主決定權，為廣意自由權的一環，但因其重要性而從廣 義自由權中獨立出來，成為獨立保護之客體，自由權在不侵犯他人自由的範圍內 皆受憲法所保障，性自主決定權亦同。性自主權指每一人對於涉及己身的性意識 事物，都可以充分的自我決定而不受他人干擾或支配，原則上其內涵沒有特定態 樣的限制，不論是性器官或者帶有性意涵表達的身體部位的使用、接觸或展現，
或者對於涉及性意識事物的資訊接收和傳達，均可由個人自由加以決定51。 學理上對於性自主權的憲法依據，多數見解將之列入一般人格權保障。例如 德國學者Di Fabio 認為，個人性領域係屬不可侵犯之私密領域；具有性目的傾向 之行為，受到德國基本法的自主保障；個人對於性別具有何種觀點或以何種方式 安排其性生活，享有自主決定權52。學者 Silberkuhl 也指出，個人得決定性關係 及其性伴侶，原則上亦得由自己決定個人是否以及在如何範圍、以何種目的接受
48 盧映潔，強制猥褻與性騷擾「傻傻分不清」？－評最高法院九十七年度第五次決議，月旦法學 雜誌，第171 期，頁 219，2009 年 8 月。
49 蕭仲廷，從「法治國刑法」觀點探討婚外性行為之法律責任，私立東海大學法律學研究所碩士 論文，頁27，2004 年 6 月。
50 李震山，人性尊嚴與人權保障，元照出版，頁 291，2000 年 1 月。
51 陳盈樺，憲法性自主權之理論與實踐－我國相關法律修法論析，國立臺灣師範大學政治學研 究所碩士論文，頁32，2010 年 2 月。
52 Di Fabio, in:Maunz/ Dürig(Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, 2003, Art.2 Abs. 1, S. 196.，轉引自前
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54 Öhlinger, Verfassungsrecht, 7. überarbeitete Aufl., 2007, Rn. 812. ，轉引自前揭註 6。
55 Berka, Lehrbuch Verfassungsrecht, 2. Aufl., 2008, Rn. 1395，轉引自前揭註 6。
56 參 考 網 路 資 料 ： Prostitution and the European Convention on Human Rights, http://www.webalice.it/cstfnc73/prostitutioneuropeanconventionhumanrights.htm（ 最 後 瀏 覽 日 期 ： 2017/11/10）。
57 2015 年間北愛爾蘭一名性工作者因該國境內有處罰性交易消費者的規定，而向 Belfast 高等法 院控告該規定違反歐洲人權公約第8 條，可惜的是告訴人於 2018 年 2 月間死亡，該案也因無繼 承訴訟者而被法院撤回。參考新聞資料：Laura Lee legal battle over prostitution laws formally withdrawn following her death, https://www.belfasttelegraph.co.uk/news/northern-ireland/laura-lee-legal-battle-over-prostitution-laws-formally-withdrawn-following-her-death-36684798.html（最後瀏覽 日期：2018/5/7）。