第三章 限制性交易的合憲性審查
第二節 「善良風俗」作為限制理由的正當性
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第三章 限制性交易的合憲性審查 第一節 前言
釋字666 號以前，社維法原第 80 條及第 81 條對「意圖得利與人姦、宿者」、
「在公共場所意圖賣淫或媒合賣淫者而拉客者」及「媒合暗娼賣淫者」處以拘留 或罰鍰，該等規定對性工作者與性交易媒合人之基本權皆形成限制。由於釋字 666 號解釋認為舊法僅處罰意圖得利之一方而不處罰性服務消費者有違平等原 則，且亦表示為防止性交易活動影響他人之權益，或避免性交易活動侵害其他重 要公益，得以法律或授權訂定法規命令，為合理明確之管制或處罰規定。立法者 於是修正社維法原第80 條及第 81 條，將處罰對象改為「從事性交易者」，且增 訂第 91 條之 1，賦予地方政府規劃得從事性交易之區域及管理的權限，並明訂 性交易自治條例應包含之事項。修法後的影響有二：其一，社維法處罰的對象從 性工作者及媒合人擴增為性工作者、消費者、媒合人等三者；其二，新增「專區 內不罰」的但書規定。本章將分別探討社維法對性工作者、消費者、性交易媒合 人基本權之限制理由是否適當？最後逐一探討現行條文規定是否違反比例原則。
第二節 「善良風俗」作為限制理由的正當性
與性交易有關的處罰規定，是列於社維法第二章之「妨害善良風俗」章下，
包含第80 條對性交易的處罰及第 81 條對媒合性交易的處罰。但性產業的範圍廣 闊，舉凡夜總會、舞廳、按摩店等場所若提供場地從事性交易，皆可能符合「性 交易場所」的定義，且業者為招攬生意或為進行其業務範圍內的活動而有特定行 為時，將不只受到第80 條與第 81 條的規範，在符合第 82 條與第 83 條的構成要 件下，仍會受到處罰，故本節將先簡述社維法第二章下可能與性產業業務內容相 關之條文，並說明其立法目的－維護善良風俗，是否具有正當性？
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第一項 妨害善良風俗章的法律規範
現行社維法第80 條：「有下列各款行為之一者，處新台幣三萬元以下罰鍰：
一、從事性交易。但符合第91 條之 1 第 1 至第 3 項之自治條例規定者，不適用 之。二、在公共場所或公眾得出入之場所，意圖與人性交易而拉客。」是對性交 易的處罰規定，其中第1 款針對在非特定區域內從事性交易的雙方課予罰則，處 罰對象包含性工作者與消費者；第2 款規定不論是否在特定區域內，只要在公共 場所有拉客的行為則處罰，適用對象為「意圖與人性交易者」，故不限於以從事 性交易為業者，任何短期兼差、臨時起意性質者皆為處罰對象。
社維法第81 條：「有下列各款行為之一者，處三日以下拘留，併處新台幣一 萬元以上五萬元以下罰鍰；其情節重大者，得加重拘留至五日：一、媒合性交易。
但媒合符合前條第一款但書規定之性交易者，不適用之。二、在公共場所或公眾 得出入之場所，意圖媒合性交易而拉客。」是針對「媒合性交易的處罰」，適用 對象為性交易媒合人。第1 款處罰媒合非專區內性交易的行為，第 2 款則是不分 在專區內與否，處罰所有在公共場所意圖媒合性交易的拉客行為。
社維法第82 條第 1 項：「有左列各款行為之一者，處三日以下拘留或新台幣 一萬二千元以下罰鍰：一、於公共場所或公眾得出入之場所，乞討叫化不聽勸阻 者。二、於公共場所或公眾得出入之場所演唱或播放淫詞、穢劇或其他妨害善良 風俗之技藝者。」同條第2 項：「前項第2 款演唱或播放之處所，為戲院、書場、
夜總會、舞廳或同類場所，其情節重大或再次違反者，得處或併處停止營業或勒 令歇業。」其中與性產業較有關的是第1 項第 2 款與第 2 項規定。若提供性交易 的場所符合「公共場所」的定義103，或可由公眾自由出入，業者又因業務需要而 在該場所有「演唱或播放淫詞、穢劇或其他妨害善良風俗之技藝」的行為，則可
103 即便是屬於較為隱密的「旅館房間」，法務部83 年檢字第 16531 號函釋認為：「仍應就具體個 案，衡酌當時該房間之使用情形而定，如旅客將其租用之旅館房間供多數人共同使用或聚集，例 如供作開會之場所，或以之供作不特定多數人，隨時得出入之場所，則仍應視為公共場所或公眾 得出入之場所。」則得由公眾自由出入的特定營業場所，應符合「公共場所」的定義。
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能受到處罰。除了第2 項是針對特定營業場所的行政處分外，條文適用對象並不 限於性工作者或媒合人。
社維法第83 條：「有左列各款行為之一者，處新台幣六千元以下罰鍰：一、
故意窺視他人臥室、浴室、廁所、更衣室，足以妨害其隱私者。二、於公共場所 或公眾得出入之場所，任意裸體或為放蕩之姿勢，而有妨害善良風俗，不聽勸阻 者。三、以猥褻之言語、舉動或其他方法，調戲異性者。」其中第1 款是針對妨 礙他人隱私權所為的處罰，第2 款則性質上類似第 82 條第 1 項第 2 款，兩者皆 是處罰在公開場合對不特定人展示特定「妨害善良風俗」之行為，至於第3 款則 是處罰任何對異性所為猥褻言行的騷擾。性工作者可能為招攬生意而在公共場所 有社維法所認「妨害善良風俗」的行為，且不論性工作者或媒合人，也可能在執 行業務活動時以猥褻言行「調戲異性」，故第83 條規定可能大幅限制性產業的活 動內容。
至於社維法第84 條：「於非公開場所或非公眾得出入之職業賭博場所，賭博 財物者，處新台幣九千元以下罰鍰。」與本文聚焦之性產業較無關聯，故不在此 討論。
為了達到「維護善良風俗」的立法目的，社維法於第二章列舉第 80 條至第 84 條等五類「妨害善良風俗」的行為，但部分條文是否分類適當仍有探討空間
104。有疑問的是，除了第80 條第 2 款及第 81 條第 2 款禁止在公共場所拉客的規 定，其立法目的特別指出在於維護公共秩序與社會安寧，避免性工作者或媒合人 的拉客行為對行經設有性產業的區域者產生騷擾所為之限制外105，其餘條文的立 法目的皆以抽象的「維護善良風俗」一語帶過，即便是釋字666 號解釋理由書，
104 例如第 83 條第 1 款在於保障人民之隱私權，將窺視他人臥室、浴室等行為歸類為「妨害安寧 秩序」或「妨害他人身體財產」或許比歸類為「妨害善良風俗」的行為更適合；第83 條第 3 款 規定之「猥褻言語或行為」已符合性騷擾防治法的處罰要件，是否仍有必要為了「維護善良風俗」
而以社維法特別處罰，仍有討論餘地。
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也認可「維護善良風俗」作為限制性交易的立法理由，卻未具體說明何為「善良 風俗」？維護善良風俗是否為重要的公共利益？社維法第二章所列舉之各條文是 否為維護善良風俗的合理限制？本文認為，在討論社維法各條文是否合理前，應 先探討「善良風俗」作為限制人民權利的理由是否具有正當性。
第二項 善良風俗的定義與內涵
「善良風俗」一詞在我國司法實務上經常出現，且被認可得作為限制人民權 利的理由，但大法官從未對善良風俗的內涵作出明確解釋。以釋字407 號為例，
大法官認為出版自由應受憲法所保障，但不得有濫用自由的情事，若有藉出版品 妨害「善良風俗」、破壞社會安寧、公共秩序等情形者，國家自得依法律予以限 制。而該號解釋涉及對「猥褻出版品」的討論，認為「引起普通一般人羞恥或厭 惡感而侵害道德情感」者為有礙於社會風化。故在此號解釋中，「善良風俗」似 乎與人民的「道德情感」相互連結。同樣地，釋字第702 號在說明關於教師行為 不檢有損師道而不得聘任的規定是否違憲，其理由書提到：「我國素有尊師重道 之文化傳統，學生對於教師之尊崇與學習，並不以學術技能為限，教師之言行如 有嚴重悖離社會多數共通之道德標準與『善良風俗』，若任其擔任教職，將對眾 多學子身心影響甚鉅，其經傳播者，更可能有害於社會之教化。」由此可知該號 解釋對「善良風俗」的理解亦偏向於「社會通認道德標準106」。
亦有如釋字第646 號:「電子遊戲場業性質特殊，其營業涉及社會安寧、『善 良風俗』及國民身心健康等問題，故電子遊戲機之性質應予以分級限制，原因為 電子遊戲之情節引人而具輸贏結果之特性，易使兒童及少年流連忘返，且兒童及 少年長時間暴露於學校與家庭保護之外，難免荒廢學業、虛耗金錢，而有成為潛 在之犯罪被害人或涉及非行之虞。」在本號解釋中，「善良風俗」的義涵則較接 近「公共秩序」的概念。同樣地，釋字第487 號對於冤賠法以受害人行為違反公
106 對善良風俗的內涵採相似定義的還有釋字第 744、748 號解釋。
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序良俗為由而剝奪其請求權之限制規定違憲的討論，對於「善良風俗」解釋也較 接近「公共秩序」的概念。「善良風俗」的概念究竟是指較偏向國家社會一般利 益的「公共秩序」或偏向社會風儀的「一般道德觀念」，本文認為從社維法立法 目的及釋字666 號解釋理由書，皆可看出明顯的道德色彩，故在討論性交易與善 良風俗的關聯時，此時所指的「善良風俗」應較偏向「社會通認道德標準」。
第三項 性交易是否違反善良風俗？
以維護善良風俗為由限制性交易，前提須建立在「性交易違反善良風俗」的 假設上，然而性交易是否當然為傷風敗俗而有害於社會一直是具有爭議的問題。
黃茂榮大法官在釋字666 號解釋提出的協同意見書內即認為「性」是神聖且象徵 個人尊嚴的，以「性」作為商品交易較不為社會一般道德所能接受107；多數保守
黃茂榮大法官在釋字666 號解釋提出的協同意見書內即認為「性」是神聖且象徵 個人尊嚴的，以「性」作為商品交易較不為社會一般道德所能接受107；多數保守