第三章 限制性交易的合憲性審查
第三節 專區管制的正當性審查
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已無法肯定「性交易違反善良風俗」符合現代社會的主流價值觀，以維護善良風 俗為由限制性交易的進行亦無法通過適當性原則的審查。此外，即便假設性交易 真為一般社會道德通念所不能接受，但立法者若無法具體化違反道德觀感對社會 所造成的法益侵害為何，便逕自以國家公權力剝奪從事性交易的權利，則有「以 法律懲罰與多數人不同價值觀」的現象，如此一來正侵害憲法站在保障個人人格 自由發展權利的核心價值，正如許宗力大法官所言：「自由社會要求公民肩負彼 此寬容的義務，有時這意謂著必須接受道德立場上的敵人當我們的鄰居。」以公 權力介入不同道德立場人的選擇，將特定時空中多數人恰巧接受的風俗強加於所 有社會成員上，是危險的權力濫用，非自由民主社會的精神。
綜上所述，「維護善良風俗」不是具有正當性的立法理由，社維法也無法藉 由處罰性交易來達到維護善良風俗的目的。因此，本文認為社維法第二章之章名
「妨害善良風俗」有檢討的必要，或可參考德國秩序違反法的（OwiG）立法模 式，對性交易的處罰著重於社會秩序的干擾而非善良風俗的妨害125。
第三節 專區管制的正當性審查
既然「維護善良風俗」不適合作為國家限制人民基本權的正當理由，則社 維法對性工作者、消費者、性交易媒合人的限制有何具正當性的理由？又為何 得以此作為設立性專區的依據，並處罰在非專區內的特定行為？本節將進一步 討論。
第一項 國家干預的憲法依據
在判斷國家行為是否侵害人民的基本權利時，應先確定人民受國家干涉之行 為是否屬憲法對基本權利的保障範圍內，若符合基本權保障範圍，其次再判斷此 時國家行為是否構成基本權利的干預，最後探求構成基本權利干預的國家行為有
125 夏鑄九、顏厥安、王增勇、王卓脩，前揭註 14，頁 69。
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無正當理由，若無，則該國家行為違憲，構成基本權利的侵害；反之，國家對基 本權利的干預若具備正當理由，則可被評價為「對基本權利的合憲干預」126。 憲法第23 條：「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由，避免緊 急危難，維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」即 是明文國家干預行為的正當理由。該條列舉了四種目的作為標準，兼含消極與積 極的適當性，具有相當之客觀性，凡是合乎其一者即可認為具有合憲之目的127。 舉例而言：為防止妨害他人自由，刑法妨害自由罪章定有處罰妨害他人自由的刑 責；為避免緊急危難，建築法規對建築物課以一定之消防義務；為維持社會秩序，
交通法規對車輛駕駛人施以若干限制。至於概念較抽象者則為「公共利益」之增 進，釋字第222 號解釋認為，公開發行公司財務報告查核簽證制度的建立係為保 護投資大眾而屬「公共利益」；釋字476 號解釋則認為防治毒品危害，藉以維護 國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷於危殆，亦屬「公共利益」。
「公共利益」與「社會秩序」有時難以分別，也未必是各自獨立的合憲目的，維 持社會秩序也是增進公共利益的方式，故社維法與性交易有關條文之立法目的除 了處罰「意圖從事性交易而於公共場所拉客」有特別敘明係為「維護公共秩序與 社會安寧（較偏向社會秩序的概念）」外，其他處罰規定之立法理由例如「保護 國民健康」應屬於「增進公共利益」的概念。至於「禁止曾犯刑法特定罪者擔任 性交易場所負責人」的規定是為了避免有再犯之虞者因控制經營性交易場所而可 能對性工作者進行剝削，其限制理由則是為了「防止妨礙他人自由」。
第二項 實施專區制的正當理由
社維法第91 條之 1 第 1 項規定：「直轄市、縣（市）政府得因地制宜，制定 自治條例，規劃得從事性交易之區域及其管理。」同條第2 項則是對自治條例應 包含特定內容的規定。立法者欲以「專區制」作為管理性交易的制度，而社維法
126 法治斌、董保城，憲法新論，前揭註 36，頁 183。
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與性交易有關的規定會受二種不同情況形成不同法律效果，分別為：一、性交易 在性專區內進行；二、性交易不在性專區內進行。本節將從此二種情況，探討對 三種權利主體：性工作者、消費者、媒合人的限制，及其立法目的是否具有正當 性。
第一款 專區內的性交易活動 第一目 性工作者
若有縣市政府制定性交易自治條例並設立性專區，則在專區內從事性交易可 因符合社維法第80 條第 1 款但書規定而不處罰，但因同條第 2 款並無但書規定，
故即使在專區內的公共場所拉客，仍會受到處罰。此外，性工作者亦須符合第91 條之1 第 2 項各款的規定，包括辦理登記及申請執照並定期接受健康檢查（第 7 款128）、符合特定的資格要件（第8 款129、第9 款130）及不得在公開場所廣告的 限制（第10 款131）。若排除「維護善良風俗」作為具有正當性的理由，上開規定 的立法目的在於「維持社會秩序」與「維護國民健康」。
（一）、維持社會秩序
釋字666 號肯認為防止性交易活動影響他人之權益，或避免性交易活動侵害 其他重要公益，而有限制性交易行為之必要時，得以法律或授權訂定法規命令，
為合理明確之管制或處罰規定。因此，對於「拉客」及公開廣告的行為，立法者 認為該行為除有礙觀瞻外，亦影響居民之安寧，故為了維護公共秩序及確保社會 安寧，應予禁止。
是否得以維護社會秩序而限制人民之工作權？釋字 689 號解釋理由書在審
128 社維法第 91 條之 1 第 2 項第 7 款：「性交易服務者，應辦理登記及申請證照，並定期接受健 康檢查。性交易場所負責人，亦應負責督促其場所內之性交易服務者定期接受健康檢查。」
129 社維法第 91 條之 1 第 2 項第 8 款：「性交易服務者犯刑法第二百八十五條或人類免疫缺乏病 毒傳染防治及感染者權益保障條例第二十一條之罪者，撤銷或廢止其證照。」
130 社維法第 91 條之 1 第 2 項第 9 款：「性交易服務者經健康檢查發現有前款所定之疾病者，吊 扣其證照，依法通知其接受治療，並於治療痊癒後發還證照。」
131 社維法第 91 條之 1 第 2 項第 10 款：「不得有意圖性交易或媒合性交易，於公共場所或公眾得 出入之場所廣告之行為。」
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查社維法第89 條第 2 款規定與媒體記者的職業執行自由衝突時，即認為：「在參 與社會生活時，個人之行動自由，難免受他人行動自由的干擾，於合理範圍內，
須相互容忍，乃屬當然。如行使行動自由，逾越合理範圍侵擾他人行動自由時，
自得依法予以限制。個人縱於公共場域中，亦應享有依社會通念得不受他人持續 接近侵擾私人活動的權利，故記者在執行職務時，若對當事人的騷擾超出依社會 通念認為合理者，仍須受到社維法的處罰。」相較之下，性工作者於公共場所拉 客或廣告的行為並不如新聞記者採訪般具有公益性，人民面對來自性工作者因執 行職務而產生的侵擾（拉客、廣告行為）也擁有更高的拒絕權利，因此為維護社 會安寧秩序、避免干擾人民之自由，限制性工作者與執行職業相關的行為、內容 應屬正當立法理由。
（二）、維護國民健康
釋字666 號解釋中，法官對於以維護國民健康作為限制工作權的理由較無爭 議，然而「國民健康」與「善良風俗」相同，亦為廣泛且不確定的概念，何以前 者作為限制理由較無爭議？從歷來司法院釋字觀之，大法官對國民健康背後隱含 的公共利益較有具體的陳述，例如：釋字第404 號在審查醫療法限制中醫師不得 以西藥治病之規定，認為其目的是為了「強化醫師專業分工、保障病人權益、使 不同醫術領域之醫師提供專精醫療服務」，為增進國民健康所必要之公共利益；
釋字第414 號關於藥事法規定藥物廣告應先經核准才可刊播的限制，大法官認為 其目的是基於透過事前審查而得「確保藥物廣告之真實」，使藥物功能、廣告內 容具有一定客觀性，為維護國民健康、增進公共利益所必要；又例如釋字第612 號解釋認為舊廢棄物處理機構管輔辦法關於撤銷清除技術員合格證書之規定，雖 限制人民工作權，但其目的係為防止汙染性及有害性物質未經適當處理而造成環 境汙染、危害國民健康及環境生態所必須之措施。從上開列舉之解釋皆可看出，
「國民健康」雖為不確定的概念，但大法官皆能在個案中將國民健康背後所含有
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的公共利益予以具體化132，諸如「病患權益」、「藥物廣告客觀性」、「保護環境生 態」等明顯屬於重要公共利益的項目，對比之下，「維護善良風俗」究竟能增進 何種公共利益，在過去司法院釋字中則無明確的論述。因此，在「國民健康」較 容易具體化為特定公共利益的情況下，以之作為限制基本權的理由也較容易被接 受。
至於性交易與國民健康有何關係？有大法官認為從事性交易行為者，其性行 為對象廣泛及不確定，有散布性傳染病的風險，與對國民健康的危害具有某種程 度的關聯性133；在實證研究上亦有醫學調查結果顯示性傳染病在女性性工作者群 體中經常發生134。故多數見解仍肯定透過法律限制性交易可以間接防治性傳染病 透過頻繁的性交易傳播，達到維護國民健康的目的。因此，基於維護國民健康，
至於性交易與國民健康有何關係？有大法官認為從事性交易行為者，其性行 為對象廣泛及不確定，有散布性傳染病的風險，與對國民健康的危害具有某種程 度的關聯性133；在實證研究上亦有醫學調查結果顯示性傳染病在女性性工作者群 體中經常發生134。故多數見解仍肯定透過法律限制性交易可以間接防治性傳染病 透過頻繁的性交易傳播，達到維護國民健康的目的。因此，基於維護國民健康，